CE-70001-23-31-000-1997-06987-01(19758)-2011

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Condena, accede parcialmente. Caso ciudadano sufre lesiones en accidente de tránsito / RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO POR FALTA DE SEÑALIZACIÓN DE LA VÍA - Declara probada / FALLA DEL SERVICIO - Se encuentra acreditada / FALLA DEL SERVICIO - Entidad demanda omitió su deber legal de mantener y conservar la vía al no instalar las señales de tránsito reglamentadas / ACTIVIDAD PELIGROSA - Conducción de vehículo en vía pública / CONCURRENCIA DE CULPAS - Entre la víctima y la entidad demandada / CONCURRENCIA DE CULPAS - Reducción de la condena [L]a Sala considera probada la falla del municipio de Sincelejo por omitir su obligación legal de conservación y mantenimiento de la vía, al no instalar las señales de tránsito reglamentarias, omisión que fue determinante, mas no exclusiva, en la producción del daño en el cual resultó lesionado el señor [demandante] (…). Ahora, se afirma que la falla en la cual incurrió el municipio de Sincelejo no fue la única causa del daño, en consideración a que en este caso cobra especial relevancia el hecho de la víctima, como lo fue la imprudencia del conductor de la motocicleta al no frenar o al menos disminuir la velocidad antes de cruzar la vía, medidas preventivas y de cuidado a las cuales estaba obligado (…).En este caso, está claramente probado que el conductor de la motocicleta se encontraba ejecutando una actividad peligrosa al momento de la colisión con el

campero, consistente en la conducción de vehículo en una vía pública y que no frenó ni disminuyó la velocidad al llegar a la intersección, tal como lo confesó el señor [demandante] en el interrogatorio de parte. Es claro entonces que la conducta del motociclista resulta igualmente reprochable, por cuanto debió actuar teniendo en cuenta el peligro para sí mismo y para los terceros (…).Teniendo en cuenta todo lo anterior, para la Sala es claro que la omisión del municipio y el hecho de la víctima incidieron en la producción del daño, razón por la cual se presenta en este caso una concurrencia de causas que no implica de manera alguna la exoneración de la entidad territorial demandada, pero sí la reducción en la apreciación del daño en los términos del artículo 2.357 del Código Civil (…). En consecuencia, la Sala modificará la sentencia del Tribunal de instancia, y accederá parcialmente a las pretensiones de la demanda.

FUENTE FORMAL: LEY 105 DE 1993 - ARTÍCULO 12 / LEY 105 DE 1993ARTÍCULO 19 / DECRETO LEY 1344 DE 1970 - ARTÍCULO 127 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 2357

CONSEJO DE ESTADO

SALA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil once (2011).

Radicación número: 70001-23-31-000-1997-6987-01(19758)

Actor: WILLIAM RAÚL SALGADO SERPA

Demandado: MUNICIPIO DE SINCELEJO Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el municipio de Sincelejo contra la sentencia del 4 de octubre de 2000, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Sucre decidió: “PRIMERO: Declárase que el MUNICIPIO DE SINCELEJO (SUCRE), es administrativamente responsable de los perjuicios morales y materiales causados al señor WILLIAM RAÚL SALGADO SERPA, con ocasión de las heridas que sufrió el día 25 de junio de 1996 en la ciudad de Sincelejo dentro del marco de circunstancias que se dejaron relatadas en las consideraciones de este fallo.

SEGUNDO: Como consecuencia de la declaración anterior, condénase al municipio de SINCELEJO (SUCRE), a pagar al señor WILLIAM RAÚL SALGADO SERPA, por concepto de perjuicios morales, la cantidad de quinientos (500) gramos oro fino, que deberá cubrir con el precio que tenga este metal en el momento de quedar ejecutoriada esta sentencia según certificación que sobre el particular expida el Banco de la República.

TERCERO: Condénase igualmente a la entidad antes mencionada a pagar al señor WILLIAM RAÚL SALGADO SERPA, por concepto de perjuicios materiales, la suma

de VEINTITRÉS MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL

CINCUENTA Y DOS PESOS ($23’434.052) M/cte.

CUARTO: A esta sentencia se le deberá dar cumplimiento en los términos establecidos en los artículos 176 y 177 del C.C.A. Para tal fin expídanse las copias

de la misma con destino al interesado, precisando cuál de ellas presta mérito ejecutivo.

QUINTO: Ejecutoriado este fallo, archívese el expediente”.

I. Antecedentes

1. Demanda.

El 31 de octubre de 1997, el señor William Raúl Salgado Serpa1 presentó demanda en ejercicio de la acción de reparación directa contra el municipio de Sincelejo (fols. 2 a 9 c. 1). 1.1. Pretensiones. 1 El señor Salgado Serpa murió el 23 de agosto de 2008 y su esposa, la señora María Iluminada Benavides Cotera fue reconocida como sucesora procesal del demandante mediante providencia del 12 de noviembre de 2010 (registros civiles de defunción y de matrimonio, fols. 261 y 262 c. ppal; 257 c. ppal). - Que se declare administrativamente responsable al municipio de Sincelejo por las lesiones personales que sufrió el demandante con ocasión del accidente de tránsito que padeció por la omisión de reglamentar las señales de tránsito por parte del demandado entre las calles 15B y 2ª, esquina del barrio 20 de Julio de Sincelejo. - Que, en consecuencia, se condene a la parte demandada a indemnizar a favor del actor los perjuicios morales estimados en 1.000 gramos de oro, así como los perjuicios materiales equivalentes a $15’000.000, por la disminución de su patrimonio económico en razón de la lesión que sufrió (fols. 8 y 63 c. 1). 1.2. Hechos. - El 25 de junio de 1996, aproximadamente a las 5:30 P.M., colisionaron los vehículos moto marca Susuki de placas AX-100, conducida por el señor Salgado Serpa y el campero marca Susuki, modelo 1982, conducida por el señor Javier Monroy Pedroza, al encontrarse entre las calles 15B y 2ª esquina del barrio del 20 de Julio.

• El señor Salgado pitó tres veces consecutivas antes de cruzar la calle en su moto y el conductor del campero, que iba a exceso de velocidad, debía frenar pero no lo hizo, porque no existía señalización reglamentaria de “PARE”, tal como consta en el informe de tránsito. - Luego de la colisión, el conductor del vehículo campero auxilió al señor Salgado y pagó los gastos del accidente “porque ellos tenían la culpa y solo me dieron $700.000 pesos para viajar a Medellín porque el hueso quedó totalmente destrozado”. - La lesión que padeció el señor Salgado le dejó como consecuencia una incapacidad médico legal definitiva de 60 días y como secuela, deformidad física y perturbación funcional del aparato locomotor de carácter permanente (fols. 2 a 5 c. 1).

2. Trámite. 2.1. El Tribunal Administrativo de Sucre admitió la demanda por auto del 27 de enero de 1998, el cual se notificó personalmente al señor Procurador Judicial al día siguiente y al demandado el 18 de mayo de ese mismo año (fols. 65, 66 y 69 c. 1). 2.2. El municipio de Sincelejo se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso a título de excepción la denominada “Inexistencia del vínculo”. Explicó que la conducción de

vehículos es una actividad peligrosa y quien la ejerce debe tomar precauciones, pues responde hasta por la culpa levísima, toda vez que el conductor debe ser previsivo para evitar accidentes. Aceptó la falta de señalización en el lugar del accidente, pero consideró que esa omisión no fue determinante en la producción del resultado, máxime cuando ese sector es residencial y tiene buena visibilidad, razón por la cual consideró que los conductores de los vehículos pudieron advertir la presencia de cada uno si hubieren observado a ambos lados antes de cruzar la calle. Destacó que el Decreto 1344 de 1970 establece claramente que en los cruces en los cuales no existan señales de tránsito, tendrá prelación el vehículo que se encuentra a la derecha y que quien conduzca por una vía de prelación debe detener completamente su vehículo al llegar al cruce. Con fundamento en lo anterior, concluyó que los conductores de ambos vehículos actuaron de forma negligente, sin que pueda predicarse el nexo con la omisión de instalar la señal de tránsito reglamentaria (fols. 72 a 75 c. 1). 2.3. El Tribunal abrió a pruebas el proceso por auto del 8 de junio de 1998, período que se amplió por 30 días más y, una vez vencido, se ordenó el traslado a las partes y a la Procuraduría para que presentaran sus escritos finales el 19 de octubre de 1999; las partes se limitaron a reiterar sus anteriores escritos (fols. 103 a 105, 163, 160 a 161 y 165 a 168 c. 1).

3. Sentencia apelada.

El Tribunal Administrativo de Sucre accedió parcialmente a las pretensiones. Encontró acreditado el daño, consistente en la lesión que padeció el demandante y consideró que el mismo resultaba imputable al municipio de Sincelejo bajo el título de imputación de falla del servicio, por la negligencia en que incurrió al no instalar las señales de tránsito a que por ley estaba obligado en el lugar en donde se produjo el accidente y, en general, en todas las calles del municipio, ya sea de forma directa o a través de la celebración de los respectivos contratos. Consideró inaceptable que la administración municipal no hubiese señalizado de forma adecuada el sito de los hechos, con el fin de anunciar el peligro y evitar el accidente, omisión que catalogó como la única causa del daño al afirmar que “si el municipio de Sincelejo hubiera tomado las medidas necesarias para poner la señalización en el lugar donde sucedió el accidente de tránsito en que sufrió lesiones el señor William Raúl Salgado Serpa, otra había sido su suerte”. Reconoció a favor del demandante los perjuicios morales en 500 gramos oro en razón de que la lesión permanente le produjo un trauma psíquico serio, así como los materiales, en la modalidad de daño emergente, por los gastos médicos en que incurrió y en la modalidad de lucro cesante, la suma equivalente a la pérdida de su capacidad laboral (fols. 197 a 211 c. ppal).

4. Recurso de apelación.

El municipio de Sincelejo solicitó revocar la sentencia apelada y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. Señaló que la existencia, o no, de una señal

de tránsito reglamentaria que ordenara parar, no determina en este caso su responsabilidad, dado que esa omisión no es óbice para causar un accidente de tránsito; que la conducción de vehículos es una actividad peligrosa en la cual los conductores deben ser precavidos y previsivos y están en la obligación de acatar las normas de tránsito, según las cuales, cuando un conductor transita por una vía de prelación, debe detener completamente su vehículo al llegar al cruce y si no hay señales indicativas de parar, debe tomar la debida precaución e iniciar la marcha cuando corresponda. Concluyó que en el lugar en donde ocurrió el accidente hay buena visibilidad y eso permitía que ambos conductores hubieren advertido la presencia del otro, pero los dos se expusieron al peligro, lo cual indica que el daño es imputable a la propia víctima, hecho que excluye en nexo entre el daño y el servicio. Añadió: “(…) está demostrado que cualquier persona medianamente prevenida hubiere hecho el pare o pausa, pero como él mismo lo afirma, siguió sin solución de continuidad con la velocidad que traía, pues estaba convencido de llevar la preferencia, siendo así ello implicó una violación a las reglas de tránsito por parte del demandante, y no puede alegar su errónea creencia o alegar a su favor su propia torpeza, para imputar responsabilidad a la entidad pública demandada” (fols. 213 a 214 c. ppal).

5. Trámite en segunda instancia.

El recurso se admitió por auto del 5 de abril de 2001; una vez ejecutoriada la anterior providencia, se ordenó el traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran sus escritos finales mediante providencia del 24 de mayo siguiente, sin que hubiere pronunciamiento alguno (fols. 222 y 224 c. ppal). Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, la Sección Tercera del Consejo de Estado procede a proferir sentencia, previas las siguientes,

II. CONSIDERACIONES: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 129 del C. C. A., la Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por el municipio de Sincelejo, respecto de la providencia proferida en proceso de doble instancia2, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

1. Presupuestos para la configuración de la responsabilidad extracontractual del Estado.

Con la Carta Política de 1991 se produjo la “constitucionalización” de la responsabilidad del Estado y se erigió como garantía de los derechos e intereses de los administrados3, sin distinguir su condición, situación e interés4. Como bien se sostiene en la doctrina, 2 Para la fecha de presentación del recurso -19 de octubre de 2000-, resultaba aplicable el Decreto 597 de 1988, según el cual, para que un proceso de reparación directa iniciado en el año 1997 tuviere vocación de doble instancia, la pretensión mayor de la demanda debía superar la suma de $13’460.000. En este caso, la pretensión mayor de la demanda asciende a $15’000.000 por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante.

3 La “responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y éste sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización”. Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Postura que fue seguida en la sentencia C-892 de 2001, considerándose que el artículo 90 de la Carta Política “consagra también un régimen único de responsabilidad, a la manera de una cláusula general, que comprende todos los daños antijurídicos causados por las actuaciones y abstenciones de los entes públicos”. Corte Constitucional, sentencia C-892 de 2001. 4 La “razón de ser de las autoridades públicas es defender a todos los ciudadanos y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado. Omitir tales funciones entraña la responsabilidad institucional y la pérdida de legitimidad. El estado debe utilizar todos los medios disponibles para que el respeto de la vida y derechos sea real y no solo meramente formal”. Sentencia de 26 de enero de 2006, Exp. AG-2001-213. En la doctrina

puede verse STARCK, Boris. Essai d une théorie general de la responsabilité civile considerée en sa doublé fonction de garantie et de peine privée. Paris, 1947. “La responsabilidad de la Administración, en cambio, se articula como una garantía de los ciudadanos, pero no como una potestad5; los daños cubiertos por la responsabilidad administrativa no son deliberadamente causados por la Administración por exigencia del interés general, no aparecen como un medio necesario para la consecución del fin público”6. Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, la responsabilidad extracontractual del Estado tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública7 tanto por la acción, como por la omisión. Dicha imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica, en la que se debe determinar: i) atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla en la prestación del servicio; daño especial –desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal-; riesgo excepcional). Adicionalmente a lo anterior, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado. En cuanto al daño antijurídico, debe quedar claro que es un concepto que es constante en la jurisprudencia del Consejo Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado Social de Derecho. Así pues, el precedente

jurisprudencial constitucional ha señalado, “La Corte Constitucional ha entendido que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado Social de Derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia Administración”8. 5 “La responsabilidad, a diferencia de la expropiación, no representa un instrumento en manos de la Administración para satisfacer el interés general, una potestad más de las que ésta dispone al llevar a cabo su actividad, sino un mecanismo de garantía destinado a paliar, precisamente, las consecuencias negativas que pueda generar dicha actividad. La responsabilidad, por así decirlo, no constituye una herramienta de actuación de la Administración, sino de reacción, de reparación de los daños por ésta producidos”. MIR PUIGPELAT, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema. 1ª ed. Madrid, Civitas, 2001, p.120. 6 MIR PUIGPELAT, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema., ob., cit., pp.120-121. 7 Conforme a lo establecido en el artículo 90 de la Carta Política “los elementos indispensables para imputar la responsabilidad al estado son: a) el daño antijurídico y b) la imputabilidad del Estado”. Sentencia de 21 de octubre de 1999, Exps.10948-11643. Es, pues “menester, que además de constatarla antijuridicidad del [daño], el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la

simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, ‘la imputatio juris’ además de la ‘imputatio facti’”. Sentencia de 13 de julio de 1993 8 Corte Constitucional, sentencia C-333 de 1996. De igual manera, el precedente jurisprudencial constitucional considera que el daño antijurídico se encuadra a los “principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (Art. 1º) y la igualdad (Art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución”9. Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad10, según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe arrogarla al Estado cuando exista el sustento fáctico y la atribución jurídica11. Debe quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las “estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas”12. En cuanto a esto, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva, título autónomo que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”13. Siendo esto así, la imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico-jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, la contribución que ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es

verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”14. Esto, sin duda, es un aporte que se representa en lo considerado por Larenz según lo cual había necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por 9 Corte Constitucional, sentencia C-333 de 1996; C-832 de 2001. 10 En los términos de Kant, dicha imputación se entiende: “Imputación (imputatio) en sentido moral es el juicio por medio del cual alguien es considerado como autor (causa libera) de una acción, que entonces se llama acto (factum) y está sometida a leyes; si el juicio lleva consigo a la vez las consecuencias jurídicas del acto, es una imputación judicial (imputatio iudiciaria), en caso contrario, sólo una imputación dictaminadora (imputatio diiudicatoria)”. KANT, I. La metafísica de las costumbres. Madrid, Alianza, 1989, p.35. 11 El “otro principio de responsabilidad patrimonial del Estado es el de imputabilidad. De conformidad con éste, la indemnización del daño antijurídico le corresponde al estado cuando exista título jurídico de atribución, es decir, cuando de la voluntad del constituyente o del legislador pueda deducirse que la acción u omisión de una autoridad pública compromete al Estado con sus resultados”. Corte Constitucional, sentencia C-254 de 25 de marzo de 2003. 12 “Tenía razón Welzel al considerar que el Derecho debe respetar estructuras antropológicas como la capacidad de anticipación mental de objetivos cuando se dirige al hombre mediante normas. Desde luego, si

el ser humano no tuviera capacidad de adoptar o dejar de adoptar decisiones teniendo en cuenta motivos normativos, sería inútil tratar de influir en el comportamiento humano mediante normas prohibitivas o preceptivas”. MIR PUIG, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 05-05-2003 [http://criminet.urg.es/recpc], pp.6 y 7. 13 “El Derecho se dirige a hombre y no a adivinos. Declarar típica toda acción que produzca un resultado dañoso, aun cuando éste fuese imprevisible, significaría que la ley no tiene en cuenta para nada la naturaleza de sus destinatarios; pues una característica del hombre es precisamente la de que no puede prever más que muy limitadamente las consecuencias condicionados por sus actos. Vincular un juicio de valor negativo (el de antijuridicidad) a la producción de un resultado que el hombre prudente no puede prever sería desconocer la naturaleza de las cosas (más concretamente): la naturaleza del hombre”. GIMBERNAT ORDEIG, E. Delitos cualificados por el resultado y relación de causalidad. Madrid, 1990, pp.77 ss. 14 MIR PUIG, Santiago. Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob., cit., p.7. entender que éstos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar”15. Con lo anterior, se logra superar definitivamente en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad, donde será determinante la

magnitud del riesgo y su carácter permisible o no16. Dicha tendencia es la que marcó el precedente jurisprudencial constitucional, pero ampliando la consideración de la imputación (desde la perspectiva de la imputación objetiva) a la posición de garante donde la exigencia del principio de proporcionalidad es necesario para considerar si cabía la adopción de medidas razonables para prevenir la producción del daño antijurídico y así se motivará el juicio de imputación. En ese sentido, el precedente jurisprudencial constitucional indica: “… el núcleo de la imputación no gira en torno a la pregunta acerca de si el hecho era evitable o cognoscible. Primero hay que determinar si el sujeto era competente para desplegar los deberes de seguridad en el tráfico o de protección frente a determinados bienes jurídicos con respecto a ciertos riesgos, para luego contestar si el suceso era evitable y cognoscible17. Ejemplo: un desprevenido transeúnte encuentra súbitamente en la calle un herido en grave peligro (situación de peligro generante del deber) y no le presta ayuda (no realización de la acción esperada); posteriormente fallece por falta de una oportuna intervención médica que el peatón tenía posibilidad de facilitarle trasladándolo a un hospital cercano (capacidad individual de acción). La muerte no le es imputable a pesar de la evitabilidad y el conocimiento. En efecto, si no tiene una posición de garante porque él no ha creado el riesgo para los bienes jurídicos, ni tampoco tiene una obligación institucional de donde surja un deber concreto de evitar el resultado mediante una acción de salvamento, el resultado no le es atribuible. Responde sólo por la omisión

de socorro y el fundamento de esa responsabilidad es quebrantar el deber de solidaridad que tiene todo ciudadano”18. A lo que se agrega por el mismo precedente, 15 LARENZ, K. “Hegelszurechnungslehre”, en MIR PUIG, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob., cit., p.7. 16 JAKOBS, G. La imputación objetiva en el derecho penal. Bogotá, Universidad Externado, 1994. 17 Cfr. Günther Jakobs. Regressverbot beim Erfolgsdelikt.Zugleich eine Untersuchung zum Gruñd der strafrechtlichen Haftung bei Begehung. ZStW 89 (i977). Págs 1 y ss. 18 Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001. “En la actualidad, un sector importante de la moderna teoría de la imputación objetiva (la nueva escuela de Bonn: Jakobs, Lesch, Pawlik, Müssig, Vehling) estudia el problema desde una perspectiva distinta a la tradicional de Armin Kaufmann: el origen de las posiciones de garante se encuentra en la estructura de la sociedad, en la cual existen dos fundamentos de la responsabilidad, a saber: 1) En la interacción social se reconoce una libertad de configuración del mundo (competencia por organización) que le permite al sujeto poner en peligro los bienes jurídicos ajenos; el ciudadano está facultado para crear riesgos, como la construcción de viviendas a gran escala, la aviación, la exploración nuclear, la explotación minera, el tráfico automotor etc. Sin embargo, la contrapartida a esa

libertad es el surgimiento de deberes de seguridad en el tráfico, consistentes en la adopción de medidas especiales para evitar que el peligro creado produzca daños excediendo los límites de lo permitido. Vg. Si alguien abre una zanja frente a su casa, tiene el deber de colocar artefactos que impidan que un transeúnte caiga en ella. Ahora bien, si las medidas de seguridad fracasan y el riesgo se exterioriza amenazando con daños a terceros o el daño se produce – un peatón cae en la zanjasurgen los llamados deberes de salvamento, en los cuales el sujeto que ha creado con su comportamiento peligroso anterior (generalmente antijurídico) un riesgo para los bienes jurídicos, debe revocar el riesgo – prestarle ayuda al peatón y trasladarlo a un hospital si es necesario- (pensamiento de la injerencia). Esos deberes de seguridad en el tráfico, también pueden surgir por asunción de una función de seguridad o de salvamento, como en el caso del salvavidas que se compromete a prestar ayuda a los bañistas en caso de peligro. Los anteriores deberes nacen porque el sujeto ha configurado un peligro para los bienes jurídicos y su fundamento no es la solidaridad sino la creación del riesgo. Son deberes negativos porque su contenido esencial es no perturbar o inmiscuirse en los ámbitos ajenos. Corresponde a la máxima del derecho antiguo de no ocasionar daño a los demás. 2) Pero frente a la libertad de configuración, hay deberes que proceden de instituciones básicas para la estructura social (competencia institucional) y que le son impuestas al ciudadano por su vinculación a ellas. Por ejemplo, las relaciones

entre padres e hijos y ciertas relaciones del estado frente a los ciudadanos. Estos deberes se caracterizan, porque el garante institucional tiene la obligación de configurar un mundo en común con alguien, de prestarle ayuda y protegerlo contra los peligros que lo amenacen, sin importar que el riesgo surja de un tercero o de hechos de la naturaleza. Vg. El padre debe evitar que un tercero abuse sexualmente de su hijo menor y si no lo hace, se le imputa el abuso. Los deberes institucionales se estructuran aunque el garante no haya creado el peligro para los bienes jurídicos y se fundamentan en la solidaridad que surge por pertenecer a ciertas instituciones básicas para la sociedad. Se trata de deberes positivos, porque contrario a los negativos en los cuales el garante no debe invadir ámbitos ajenos, en éstos debe protegerlos especialmente contra ciertos riesgos19”20.

16. En una teoría de la imputación objetiva construida sobre las posiciones de garante, predicable tanto de los delitos de acción como de omisión, la forma de realización externa de la conducta, es decir, determinar si un comportamiento fue realizado mediante un curso causal dañoso o mediante la abstención de una acción salvadora, pierde toda relevancia porque lo importante no es la configuración fáctica del hecho, sino la demostración de sí una persona ha cumplido con los deberes que surgen de su posición de garante. 19 Cfr. Günther Jakobs. Strafrecht Allgemeiner Teil.Die Grundlagen und die Zurechnungslehre

(studienausgabe). 2 Auflage.Walter de Gruyter.Berlin.New York. 1993.Pags. 796 y ss. 20 Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

‘Si alguien tiene deberes de seguridad en el tráfico, lo trascendente para la imputación es si esa persona desplegó deberes de diligencia para evitar que el peligro creado no excediera los límites de lo prohibido. Si se es garante, no interesa si el sujeto originó un curso causal (acción) o no impidió el desarrollo del mismo (omisión), sino, si ha cumplido con los deberes de seguridad que le impone el ejercicio de una actividad peligrosa. Vg. Si alguien maneja una represa y el agua se desborda ocasionándole daño a una población, en el juicio de imputación lo sustancial no es si el operario abrió la compuerta más de lo debido (acción) o simplemente no la cerró a tiempo (omisión); lo fundamental es si cumplió o no con los deberes de seguridad que surgían del control