CE-70001-23-31-000-1998-00702-01(0213-11)-2012

RECURSO DE APELACION – Nuevos argumentos. Derecho de defensa. Derecho de contradicción En efecto, en el libelo demandatorio, el actor sustenta el cargo en mención, aduciendo que el Rector (E) no se había posesionado en tal calidad y en el escrito de apelación, señala que el referido funcionario era incompetente para retirarlo del servicio, por cuanto no tenía la facultad nominadora, ya que la Rectora en propiedad sólo lo había encargado para que llenara la vacancia del cargo en mención, por los pocos días que iba a estar en la ciudad de Bogotá, realizando algunas diligencias propias de las funciones de dicho empleo. En la medida en que el demandante controvierte en sede de apelación puntos no ventilados en el debate de primera instancia, resulta improcedente cualquier pronunciamiento al respecto, como quiera que tal situación excede el objeto y la finalidad de la alzada, en donde resulta extemporáneo e inapropiado alegar nuevos argumentos que vulneran el derecho de defensa y de contradicción de la contraparte que se atiene a lo debatido ante el a quo. INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD – No requiere motivación Los argumentos expuestos le permiten a la Sala desestimar el cargo de “falta de motivación” así como la vulneración del principio de publicidad, debido proceso y el derecho al trabajo, pues se reitera, la administración en ejercicio de la facultad discrecional, puede realizar los cambios de personal que a bien tenga, a fin de garantizar el mejoramiento del servicio; sin que para ello sea necesaria la motivación expresa del acto de retiro, para proferir dicha decisión y sin que haya

lugar a aplicar la Ley 909 de 2004, como quiera que la aludida disposición ni siquiera había sido expedida al momento de la declaratoria de insubsistencia del cargo que ocupaba el actor, mediante la Resolución No. 332 de 2 de junio de 1998. JEFE DE DEPARTAMENTO UNIVERSITARIO – Cargo de carrera. Antecedente jurisprudencial Mediante sentencia C-306 de 13 de julio de 1995, con ponencia del Magistrado Hernando Herrera Vergara, la Corte Constitucional declaró inexequibles algunos apartes del precitado artículo, significando ello que algunos empleos que eran clasificados como de libre nombramiento y remoción, pasaron a ser catalogados como cargos de carrera. Pues bien, la Corte Constitucional, consideró que no existe fundamento valedero para incluir como cargos de libre nombramiento y remoción, los de Jefe de Departamento, entre otros, toda vez que el desempeño de esos cargos “no comporta la adopción de actuaciones primordiales dentro de la función pública, con carácter definitivo o el señalamiento de directrices generales, ni se ubican en la más alta jerarquía dentro de la estructura organizativa de las entidades territoriales y tampoco exigen la especial confianza que entraña el carácter de intuito personae”.

FUENTE FORMAL: ACUERDO 028 DE 1994 / ACUERDO 02 DE 1996 / ACUERDO 02 DE 1998

INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD – Constancia en la hoja de vida Por otro lado, la parte complementaria al cargo anterior, de no dejar constancia en la hoja de vida del actor, sobre los hechos y razones de insubsistencia, también

será resuelta de manera negativa porque tal omisión no tiene la capacidad de viciar la declaratoria de insubsistencia, toda vez que dicha constancia no hace parte del acto administrativo, y “si la ley permite la remoción del empleado sin consignar los motivos, mal puede ser causa de anulación no dejar registradas las razones para declarar la insubsistencia.” La consecuencia de no observar el mandato normativo de dejar constancia de la insubsistencia es de carácter disciplinario, mas no comporta una nulidad. ENCARGO – Regulación Legal. Definición Como la designación que hace el titular que tiene dicha función administrativa de manera temporal a un empleado para que asuma total o parcialmente las funciones propias de un empleo diferente a aquél para el cual fue nombrado, con la posibilidad de continuar con las propias del empleo titular. El artículo 122 de la C.N. dispone que ningún servidor público puede ejercer el cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. A su vez el decreto 1950 de 1973, en su artículo 25 en concordancia con el artículo 4 del decreto 2400 de 1968, disponen que para ejercer un empleo público de la rama ejecutiva del poder público se requiere “ser designado regularmente y tomar posesión”. La posesión es entonces una formalidad de estirpe constitucional que tiene por objeto comprometer el ejercicio de la función pública por parte de los empleados públicos, dentro del marco de la constitución y la ley.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 2400 DE 1968 – ARTICULO 23 / DECRETO 1950 DE 1973 – ARTICULO 34

POSESION – Efecto / FUNCIONARIO DE HECHO – Validez / INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD – No afecta su validez La Sala reitera en esta oportunidad la tesis que ha hecho tránsito en el derecho administrativo y los presupuestos para que se reconozca la existencia de un funcionario de hecho, el cual puede descubrirse en diferentes escenarios, como por ejemplo, en el acto de elección, nombramiento o en la diligencia de posesión de un servidor público, e inclusive cuando se ejerce el cargo, o vencido su periodo. En estos eventos, tanto la doctrina como la jurisdicción contenciosa han aceptado la validez de los actos proferidos por los funcionarios de hecho, esencialmente para conservar el orden jurídico, proteger las relaciones entre la administración y los administrados y dar seguridad a las relaciones jurídicas, sin que este reconocimiento lo convierta en un funcionario de iure. Así las cosas, la irregularidad por la falta de posesión del señor Orlando Arroyo Andrade como Rector (E) de la universidad demandada, a juicio de esta Sala no tiene la virtud suficiente para viciar de nulidad el acto de insubsistencia acusado.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1950 DE 1973 – ARTICULO 5 / DECRETO 2400

DE 1968 – ARTICULO 4 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 122 /

CODIGO DE REGIMEN POLITICO Y MUNICIPAL – ARTICULO 252

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil doce (2012).

Radicación número: 70001-23-31-000-1998-00702-01(0213-11)

Actor: ALFONSO ALEJANDRO REDONDO PINEDA Demandado: UNIVERSIDAD DE SUCRE AUTORIDADES DEPARTAMENTALES - F A L L ODecide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 30 de junio de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, que negó las súplicas de la demanda instaurada por el señor ALFONSO

ALEJANDRO REDONDO PINEDA contra la UNIVERSIDAD DE SUCRE.

I. ANTECEDENTES

1. LA ACCIÓN En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor ALFONSO ALEJANDRO REDONDO PINEDA, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Sucre, a fin de obtener la nulidad de la Resolución No. 332 de 2 de junio de 1998, suscrita por el Rector (E) de la Universidad de Sucre, por medio de la cual se declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Jefe del

Departamento de Pedagogía. A título de restablecimiento del derecho, solicitó se condene a la entidad demandada a reintegrarlo en el cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior categoría y a pagarle los salarios, primas y prestaciones sociales dejados de recibir, desde la fecha de su desvinculación hasta cuando sea efectivamente vinculado, con la debida indexación; que se declare para todos los efectos legales que no ha existido solución de continuidad en la relación laboral y se dé

cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.

2. FUNDAMENTOS FÁCTICOS Relató el actor en el acápite de hechos, que mediante Resolución No. 367 de 21 de mayo de 1997, suscrita por el Rector de la Universidad de Sucre, fue nombrado Jefe del Departamento de Pedagogía, cargo que ejerció con idoneidad, eficiencia, honestidad, el más alto criterio de funcionario público y con el fiel cumplimiento de sus deberes, tal como lo demuestra su hoja de vida.

Refirió, que la Rectora de la demandada, encargó de la Rectoría al profesor Orlando Arroyo Andrade, quien por Resolución No. 332 de 2 de junio de 1998, declaró insubsistente el nombramiento del cargo que venía desempeñando. Adujo, que el acto administrativo que lo desvinculó del servicio no fue motivado, pese a que el cargo que desempeñaba era de carrera administrativa. Precisó, que la universidad accionada no convocó a concurso el cargo que venía desempeñando y lo mantuvo en provisionalidad por más de dos años.

3. DISPOSICIONES VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Invocó como normas violadas la Constitución Política, en sus artículos 1, 2, 6, 13, 25, 53, 58, 90, 123, 125 y 209; el Código Contencioso Administrativo en sus artículos 33, 35, 36 y 84; las Leyes 443 de 1998; 167 de 1998; 27 de 1992; el

Decreto Ley 2400 de 1968, en sus artículos 4, 26 y 61; el Decreto 1950 de 1973 en su artículo 47; los Decretos 1042 de 1978, 1223 de 1993; 256 de 1994; 2329 de 1995; 2311 de 1997; 2316 de 1997 y demás normas concordantes. Manifestó, que los empleados públicos pueden exigir del Estado, que sus nombramientos y sus desvinculaciones, se sujeten a las normas que regulan la función pública, sin desconocer la obligación social de proteger el trabajo. Expuso, que la resolución acusada fue expedida irregularmente por cuanto: i) no contiene los motivos por los cuales la Administración procedió a retirarlo del servicio y ii) el Rector (E), no era competente para expedirla, toda vez que no se posesionó en tal calidad. Expresó, que sólo a los Vicerrectores y Decanos se les puede encargar como Rector y se les pueden delegar funciones como la de desvincular funcionarios. Indicó, que al Rector (E) de la demandada, en el acto mediante el cual se encargó como tal, no se le señaló expresamente la función de retirar personal. Advirtió, que la administración no dejó constancia en su hoja de vida sobre los hechos que le sirvieron de causa para la insubsistencia. Señaló, que el acto acusado fue proferido con desviación de poder, sin observar el mejoramiento del servicio, toda vez que se pretendía perseguir políticamente a quienes no acompañaron a la entonces candidata a la Rectoría, Luz Stella de la Ossa Velásquez.

Preciso, que la resolución acusada se expidió con violación a las normas, pues desconoció el Decreto 167 de 23 de enero de 1998, por el cual el Gobierno Nacional había determinado la congelación de las nóminas estatales y que fue notificado a través de la Directiva Presidencial No. 4 de 3 de febrero de 1998. Adujo, que la demandada pretende hacer creer que el cargo que desempeñaba era de libre nombramiento y remoción y no de carrera, por cuanto hace alusión al empleo de” director del Departamento” y no al de “Jefe de Departamento”, el cual es de carrera, según el pronunciamiento de la Corte Constitucional, al declarar inexequible algunos apartes del artículo 4 de la Ley 27 de 1992. Alegó, que al ejercer en provisionalidad un cargo de carrera, no podía declararse insubsistente su nombramiento y agregó, que la única responsable de esa situación anormal de provisionalidad es la demandada.

4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Universidad de Sucre, se opuso a las pretensiones de la demanda.

Adujo, que el cargo de Jefe de Departamento es y ha sido un cargo de libre nombramiento y remoción y si en el acto acusado aparece como Director, se constituye en un error que no le quita sus efectos a la declaratoria de insubsistencia. Precisó, que no se transgredió el derecho al trabajo del actor, ya que el nominador gozaba de facultad discrecional para desvincularlo por tratarse de un empleado de libre nombramiento y remoción. Indicó, que no hubo incompetencia del Rector (E) del ente accionado para expedir

el acto acusado, ya que dentro de las funciones otorgadas a éste en razón del encargo, está la de retirar a empleados de libre nombramiento y remoción; además, por tratarse de un encargo temporal, no era necesaria la posesión, máxime cuando es otro servidor público de la misma universidad. Afirmó, que no hay norma de carácter legal o reglamentaria, que prohíba al Representante legal de la entidad encargar como Rector a determinado funcionario, agregado al hecho, que el señor Orlando Arroyo Andrade era la persona más idónea para dicho encargo. Expresó, que una cosa es “delegar” y otra muy distinta es “encargar” y el Estatuto General de la Universidad en su artículo 22, se refiere a la delegación de funciones que realiza el Rector a otras personas y hace alusión además, a las excepciones a esa delegación como la de imponer sanciones de destitución y de suspensión. Agregó, que en esta delegación, el titular se desprende de su competencia para otorgársela a otro, lo cual no ocurre en el encargo. Expuso, que no le asiste razón al actor al manifestar que el acto demandado fue expedido con fines políticos, toda vez que la hoja de vida de la docente que lo remplazó en el cargo de Jefe de Departamento de Pedagogía, desvirtúa cualquier afirmación de desviación de poder. Dijo, que el acto acusado no fue expedido irregularmente por falta de motivación, dado que las insubsistencias de los cargos de libre nombramiento y remoción no se motivan. Tampoco se quebrantaron las normas de carrera. Propuso las excepciones de “prescripción” y “caducidad”.

5. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Sucre en Sentencia de 30 de junio de 2010, declaró no probadas las excepciones propuestas y negó las súplicas de la demanda.

Sostuvo, que no se presentaba violación del derecho al trabajo, puesto que si bien debe aceptarse que el cargo que ocupaba el demandante es de carrera, lo ocupaba en provisionalidad, por lo que su nombramiento podía ser declarado insubsistente en cualquier momento, sin necesidad de motivar el acto. Consideró, que el cargo de desviación de poder sustentado en fines politiqueros, se debió desestimar, en la medida en que no había prueba en el proceso de la que se evidenciara que los cargos de las personas que no le hicieron política a la rectora fueron declarados insubsistentes. Refirió, que comparte la posición del Consejo de Estado, soportada en que si la misma ley no impone el deber de motivar el acto de retiro de quien es nombrado provisionalmente en un cargo de carrera, la ausencia de la misma, no puede alterar su validez. Además, una cosa es la no obligación de tal motivación por parte de la administración, la cual tiene pleno fundamento legal y otra es el derecho del ex servidor, de conocer los motivos de su retiro, lo cual puede lograr a través de un derecho de petición o por vía de tutela; pero la no expresión de tales motivos en el acto no invalida el mismo. Adujo, que tal como lo ha dicho esta Corporación, el no dejar constancia en la hoja de vida del demandante, sobre las razones que dieron origen a la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, no tiene la capacidad de viciar el acto de retiro, puesto que tal constancia no hace parte del mismo.

Sostuvo, que no puede el actor como empleado provisional, ostentar la misma condición del que se vincula a la administración previa superación de las etapas de un concurso de méritos; además, la situación de aquel, se asimila a la de quienes ocupan cargos de libre nombramiento y remoción, por cuanto su nombramiento se efectúa en ejercicio de la facultad discrecional del nominador. Señaló, que no se configura la falta de competencia alegada, toda vez que según el Decreto 1950 de 1973 reglamentario de los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968, se refiere a que un órgano que nada tiene que ver con la atribución o facultad, la ejerza, lo cual no sucedió en el sub lite, toda vez que por un lado, quien ejercía el cargo de Rector, ordinariamente, tenía la facultad de nominación y de otro lado, quien ingresó transitoriamente, por el acto del encargo que realmente existió, si tomó la investidura aunque de manera precaria, por cuanto era el Jefe de la Oficina de Planeación de dicha entidad.

6. LA APELACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte actora interpuso oportunamente recurso de apelación.

Arguyó, que el acto acusado fue expedido irregularmente por cuando no contiene ningún tipo de motivación (fáctica ni jurídica), por lo que vulnera preceptos constitucionales y legales por razones de publicidad, pues al no motivarse tal decisión, materialmente no hay publicidad, se violaría el debido proceso, se obstaculizaría el efectivo acceso a la justicia, se afectarían derechos individuales

como el trabajo y se contraría lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004. Reiteró, que el hecho de que la Administración no haya plasmado en su hoja de vida los motivos que dieron lugar a la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, afecta de nulidad el acto atacado, por violación del artículo 209 de la C.P., en concordancia con los artículos 26 y 61 del Decreto 2400 de 1968 y 36 del C.C.A. Además, su hoja de vida es prueba suficiente para demostrar que la expedición de la resolución demandada, desbordó la proporcionalidad del ejercicio de la facultad discrecional para un cargo de carrera, pues su experiencia, su preparación intelectual y el cabal cumplimiento de sus funciones garantizaban la adecuada prestación del servicio. Sostuvo, que no obra ningún elemento de convicción del cual se desprenda que las razones que llevaron a la demandada a desvincularlo, propendían por el mejoramiento del servicio, evidenciándose el desvío de poder. Indicó, que el Rector encargado de manera temporal no tenía competencia para expedir el acto acusado, ya que la Rectora titular, sólo lo encargó para llenar la vacancia del referido cargo por los pocos días en que iba a estar fuera de la ciudad, haciendo diligencias propias de las funciones de dicho empleo, por lo que las mismas no las podía delegar, pues se estaría en un cargo de dobles funciones, lo cual no lo permite el ordenamiento jurídico.

7. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante, reiteró los argumentos expuestos en la apelación.

La parte demandada, guardó silencio.

El Ministerio Público, emitió concepto donde solicitó que se revoque la sentencia impugnada y en su lugar se acceda a las súplicas de la demanda. Consideró, que las motivaciones que se tuvieron en cuenta para declarar la insubsistencia del nombramiento del demandante, contraídas en meros enunciados (facultades legales y estatutarias), analizadas en el contexto en el cual se presentaron, no le permitieron a aquel conocer cuáles fueron las razones de buen servicio público que sustentaban su retiro, ya que le resultó imposible inferir la voluntad administrativa de una manifestación fabricada de manera abstracta y etérea de la que sólo afloraba el poder eminentemente de la administración y en tal sentido, nunca tuvo satisfecho su derecho a la publicidad del acto demandado, imposibilitándose el derecho al debido proceso de saber por qué se le desvinculó del servicio.

I. CONSIDERACIONES CUESTIÓN PREVIA Previo a abordar el fondo del asunto, se observa que en el recurso de alzada, el demandante insiste en la falta de competencia del funcionario que expidió el acto, pero por razones diferentes a las esgrimidas en el escrito de demanda.

En efecto, en el libelo demandatorio, el actor sustenta el cargo en mención, aduciendo que el Rector (E) no se había posesionado en tal calidad y en el escrito de apelación, señala que el referido funcionario era incompetente para retirarlo del servicio, por cuanto no tenía la facultad nominadora, ya que la Rectora en propiedad sólo lo había encargado para que llenara la vacancia del cargo en mención, por los pocos días que iba a estar en la ciudad de Bogotá, realizando

algunas diligencias propias de las funciones de dicho empleo. En la medida en que el demandante controvierte en sede de apelación puntos no ventilados en el debate de primera instancia, resulta improcedente cualquier pronunciamiento al respecto, como quiera que tal situación excede el objeto y la finalidad de la alzada, en donde resulta extemporáneo e inapropiado alegar nuevos argumentos que vulneran el derecho de defensa y de contradicción de la contraparte que se atiene a lo debatido ante el a quo. En este orden de ideas, la Sala se limitará a estudiar el cargo de falta de competencia del funcionario que expidió el acto acusado, conforme al argumento inicial, esto es, por no haberse posesionado en el cargo de Rector. PROBLEMA JURÍDICO Corresponde a la Sala resolver si la Resolución No. 332 de 2 de junio de 1998, por el cual el Rector (E) de la Universidad de Sucre declaró insubsistente el cargo de Director (sic) del Departamento Administrativo de Pedagogía, que desempeñaba el demandante, adolece de los vicios de falta de motivación, expedición por funcionario incompetente y desviación de poder. DEL FONDO DEL ASUNTO Para resolver el cargo de falta de motivación del acto, debe conocerse la naturaleza del empleo de Jefe de Departamento de Pedagogía, ya que las partes del litigio lo clasifican de diferente manera. DE LA NATURALEZA DEL CARGO Observa la Sala, que de la Resolución No. 332 de 2 de junio de 1998, se tiene que el Rector (E) de la Universidad de Sucre, declaró insubsistente el cargo de Director (sic)1 del Departamento de Pedagogía que desempeñaba el actor (fl. 116)

del cual había sido nombrado a través de la Resolución No. 367 de 21 de mayo de 1997 (fl. 21) y posesionado el 22 de los mismos mes y año (fl. 22). 1 Si bien del acto acusado se señala que el demandante ocupaba el cargo de Director del Departamento de Sucre, del acto de nombramiento y de la Planta de personal de la Universidad de Sucre se deduce que el cargo que desempeñaba era el de Jefe del Departamento de Pedagogía. Ahora bien, de los Acuerdos No. 02 de 1996 y 1998, por los cuales se establece la planta de personal administrativo de la demandada para la vigencia de las aludidas anualidades, se desprende que el cargo de Jefe del Departamento es de libre nombramiento y remoción (fls. 90 a 104). Empero, arguye el demandante que el cargo de Jefe de Departamento de Pedagogía de la universidad accionada es de carrera administrativa, de conformidad con el pronunciamiento de la Corte Constitucional, que declaró inexequible algunos apartes del artículo 4 de la Ley 27 de 1992. En efecto, se observa que, mediante sentencia C-306 de 13 de julio de 1995, con ponencia del Magistrado Hernando Herrera Vergara, la Corte Constitucional declaró inexequibles algunos apartes del precitado artículo2, significando ello que algunos empleos que eran clasificados como de libre nombramiento y remoción, pasaron a ser catalogados como cargos de carrera. Pues bien, la Corte Constitucional, consideró que no existe fundamento valedero para incluir como cargos de libre nombramiento y remoción, los de Jefe de

Departamento, entre otros, toda vez que el desempeño de esos cargos “no comporta la adopción de actuaciones primordiales dentro de la función pública, con carácter definitivo o el señalamiento de directrices generales, ni se ubican en la más alta jerarquía dentro de la estructura organizativa de las entidades territoriales y tampoco exigen la especial confianza que entraña el carácter de intuito personae”. Por otra parte, bajo la vigencia de la Constitución Política de 1991, se cambió la naturaleza jurídica de las universidades públicas, buscando su independencia del Ejecutivo. 2ARTÍCULO 4o. DE LOS EMPLEOS DE CARRERA Y DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN. <Ley derogada por el artículo 87 de la Ley 443 de 1998> Los empleos de los organismos y entidades a que se refiere la presente ley son de carrera, con excepción de los de elección popular, los de período fijo conforme a la Constitución y a la ley, los de libre nombramiento y remoción determinados en la Ley 61 de 1987, en los sistemas específicos de administración de personal, en los estatutos de las carreras especiales, en el nivel territorial, los que se señalan a continuación: 1o. <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Secretario general, secretario y subsecretario de despacho, director y subdirector, asesor, jefe de oficina, jefe de sección, jefe de división, jefe de departamento,secretario privado y jefe de dependencia, que tenga un nivel igual o superior a jefe de sección y los equivalentes a los anteriores. 2o. <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Gerente, director, presidente, rector, subgerente, subdirector,

vicepresidente, vicerrector, secretario general, secretario de junta, secretario privado de establecimiento público y jefe de departamento, de división o de dependencia, que tenga un nivel igual o superior a jefe de sección o los equivalentes a los anteriores. En desarrollo del artículo 113 Constitucional, el Congreso expidió la Ley 30 de 1992, “Por la cual se organiza el servicio público de la Educación Superior”. Ahora bien, con base en la Ley de Educación Superior, la Universidad de Sucre expidió su Estatuto General, Acuerdo No. 028 de 1994 y el Consejo Superior de dicha institución, profirió los Acuerdos No. 02 de 1996 y 1998, clasificando el empleo como de libre nombramiento y remoción, sin tener en cuenta la sentencia citada que lo incluía en los cargos de carrera de conformidad con las funciones ejercidas. En este orden de ideas, habrá de entenderse que el cargo de Jefe de Departamento de Pedagogía es de carrera y que el demandante lo desempeñaba en provisionalidad, al no estar inscrito en la misma. Ahora, tal como lo ha sostenido la Sala en reiteradas ocasiones3, el nombramiento en provisionalidad no tiene el efecto inherente al nombramiento de carrera, es decir, no otorga la estabilidad propia del sistema y por tanto el funcionario que ocupe un cargo de manera provisional, puede ser desvinculado discrecionalmente, sin que sea necesario motivar la decisión. Los argumentos expuestos le permiten a la Sala desestimar el cargo de “falta de motivación” así como la vulneración del principio de publicidad, debido proceso y el derecho al trabajo, pues se reitera, la administración en ejercicio de la facultad

discrecional, puede realizar los cambios de personal que a bien tenga, a fin de garantizar el mejoramiento del servicio; sin que para ello sea necesaria la motivación expresa del acto de retiro, para proferir dicha decisión y sin que haya lugar a aplicar la Ley 909 de 2004, como quiera que la aludida disposición ni siquiera había sido expedida al momento de la declaratoria de insubsistencia del cargo que ocupaba el actor, mediante la Resolución No. 332 de 2 de junio de 1998. Por otro lado, la parte complementaria al cargo anterior, de no dejar constancia en la hoja de vida del actor, sobre los hechos y razones de insubsistencia, también 3 Se continua la línea jurisprudencial, plasmada en la sentencia de 13 de marzo de 2003, proferida en el radicado interno 4972-01, Actor: María Nelssy Reyes Salcedo, Consejero Ponente Dr. Tarsicio Cáceres Toro, tesis ratificada en providencia proferida por la Sala de Sección de 4 de agosto de 2010, expediente 319-2008, actor Aura Alicia Pedraza Villamarín, en la que igualmente se consideró que el acto de desvinculación de un funcionario provisional, no requiere motivación alguna, conclusión a la que arribó la Sala, luego de dirigir sus reflexiones al estudio histórico - normativo de la figura, pero precisando que la no exigencia de motivación del acto de desvinculación del provisional, encuentra su excepción en el Decreto 1227 de 2005, reglamentario de la Ley 909 de 2004, sólo en el evento en que el nombramiento provisional se da por terminado antes de cumplirse el término, caso en el cual se requiere de resolución motivada.

será resuelta de manera negativa porque tal omisión no tiene la capacidad de viciar la declaratoria de insubsistencia, toda vez que dicha constancia no hace parte del acto administrativo, y “si la ley permite la remoción del empleado sin consignar los motivos, mal puede ser causa de anulación no dejar registradas las razones para declarar la insubsistencia.”4 La consecuencia de no observar el mandato normativo de dejar constancia de la insubsistencia es de carácter disciplinario, mas no comporta una nulidad.

DE LA EXPEDICIÓN DEL ACTO ACUSADO POR FUNCIONARIO

INCOMPETENTE.

Arguye el demandante, que el Rector encargado de manera temporal no tenía competencia para expedir la resolución que lo declaró insubsistente del cargo de Jefe del Departamento de Pedagogía de la universidad accionada toda vez que no se posesionó en tal calidad. Debe recordarse que el acto de insubsistencia acusado fue proferido por el señor Orlando Arroyo Andrade en su calidad de Rector (E) de la universidad de Sucre, atendiendo el encargo realizado por la Rectora de dicha institución para suplir la del 2 al 6 de junio de 1998,tiempo en el que debía atender una comisión en la ciudad de Bogotá con el fin de “ir en visita oficial al ICFES, Planeación Nacional, Ministerio de Hacienda y contactar y adelantar gestión acerca del Proyecto de Cooperación Internacional del Reino de España”. La primera figura a revisar, es la del encargo en razón a que el señor Orlando Arroyo Andrade fue nombrado en ese carácter en el cargo de Rector de la entidad demandada, según los documentos probatorios; luego, se analizará el alcance del

requisito de la posesión y por último, el concepto de los funcionarios de hecho y la validez de sus actos. El encargo El encargo tiene un doble carácter. El primero referido a la provisión de empleos y el segundo como situación administrativa (art. 18 decr. 2400/68). El encargo puede ser total o parcial, por una vacancia temporal o definitiva y debe preceder un acto administrativo. 4 Consejo de Estado. Sentencia de 21 de abril de 2005. C.P. Dra. Ana Margarita Olaya Forero. El artículo 23 del Decreto-Ley 2400 de 1968 y el artículo 34 del Decreto Reglamentario 1950 de 1973, regulan esta figura así: “Artículo 23. Los empleados podrán ser encargado