CE-70001-23-31-000-1998-3654-01(13654)-2002

FALLA DEL SERVICIO POR CONSTRUCCIÓN DE OBRA PUBLICAInexistencia de conducta irregular por construcción de obra pública en lugar de asentamiento de comunidad negra / CONSTRUCCION DE VIVIENDAS EN ZONAS DE USO PUBLICO - Procedencia del programa de saneamiento básico de viviendas / PROGRAMA DE SANEAMIENTO BASICO DE VIVIENDAS - En asentamiento de comunidad negra La responsabilidad extracontractual “solidaria” aducida por el demandante contra el Municipio de San Onofre, el Plan Nacional de Rehabilitación y la Caja de Crédito Agrario se edifica sobre la conducta irregular, relativa a la construcción de viviendas en zona de uso público (en el Corregimiento del Rincón, jurisdicción del municipio de San Onofre - Sucre), aledaña al HOTEL LAGO MAR de propiedad de la actora, construcción con la cual éste establecimiento de comercio se ve afectado. En el presente caso se concluye de una parte, que la actuación del Municipio de San Onofre, respecto al programa de saneamiento básico que adelantó en el conjunto habitacional de la comunidad negra del corregimiento del EL RINCÓN no puede tildarse de falente, porque en el ordenamiento jurídico se tienen en cuenta circunstancias excepcionales, que otorgan protección y confianza legítima a asentamientos humanos como ese y que lleva más de treinta años; y, de otra parte, se concluye que en los hechos de la demanda no se indicaron otros antecedentes conocidos y concernientes a la realidad, preexistentes al momento de demandar, como son los relativos a que en la parte posterior del hotel se encontraba, con más de 30 años de anterioridad, el asentamiento de la comunidad

negra del corregimiento de EL RINCÓN en situaciones de precariedad tales que condujeron al Municipio de San Onofre a realizar el programa de saneamiento de viviendas construidas en “bahareque”. La ley 21 de 4 de marzo de 1991 “por medio de la cual se aprueba el Convenio número 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, adoptado por la 76a. reunión de la Conferencia General de la O.I.T., Ginebra 1989. Y la ley 70 de 27 de agosto de 1993 “Por la cual se desarrolla el artículo transitorio 55 de la Constitución Política” , fueron las tenidas en cuenta por capitanía de Puertos de Cartagena para concluir, se recaba, que el programa de saneamiento básico y mejoramiento de vivienda llevado a cabo en ‘El Rincón’ a pesar de ubicarse sobre playas no requiere de las autorizaciones de que trata el decreto ley 2.324 de 1984 por cuanto “se trata de un asentamiento histórico y ancestral que constituye el hábitat de la comunidad negra de ‘El Rincón’ y sobre la cual ésta desarrolla sus prácticas tradicionales de producción”. DAÑO ANTIJURIDICO - Inexistencia de prueba en la actividad mercantil / ACTIVIDAD MERCANTIL - Obligaciones legales de los comerciantes / COMERCIANTES - Pruebas de sus ingresos. Cumplimiento de las obligaciones legales En la demanda se afirmó menoscabo económico y moral porque con las obras de saneamiento habitacional en el corregimiento del EL RINCÓN, respectivamente, el hotel de propiedad de la demandante quedó en una situación desfavorable

causada en la falta de acceso directo al mar, y en las molestias originadas en el mal olor de las letrinas y en el humo producido por los fogones de esas casas que le quedaron aledañas, por la parte posterior del hotel. La demandante afirmó, mediante su declaración en la demanda, que era una comerciante pues dijo que se dedicaba a la actividad hotelera. En tal sentido debe tenerse en cuenta que el Código de Comercio se aplica tanto a los comerciantes como a las actividades mercantiles unos deberes. Que es deber del comerciante inscribir en el registro mercantil todos los actos, libros y documentos respecto de los cuales la ley exija esa formalidad (num 2 art. 19). La demandante al ser comerciante debió inscribir la apertura de establecimiento de comercio, como lo exige el artículo 28 ibídem (num 6º); debía conformar su contabilidad, libros, registros contables, inventarios y estados financieros en general, a las disposiciones del Código en mención (art. 48); al menos al iniciar sus actividades y cada año debía tener un inventario y balance general con el cual se podría conocer, para este proceso, de la preexistencia de su buena producción económica con su establecimiento de comercio, es decir la situación de su patrimonio (art. 52); si hubiese tenido o exhibido los asientos y comprobantes contables se podrían haber observado las operaciones mercantiles en orden cronológico y todas aquellas que pueden influir en el patrimonio de comerciante, haciendo referencia a los comprobantes de contabilidad que las respaldan (art. 53). Dicho de otra manera si la demandante llevase y hubiera exhibido sus libros y papeles de comercio, estos se constituirían

en plena prueba de las cuestiones mercantiles (artículo 68). Pero resulta que la demandante, de una parte, no demostró como lo exige la ley la preexistencia de producción económica que tenía antes de la ejecución de las mencionadas obras. Tampoco con las pruebas que pidió para probar ese hecho, se representaron los estados preexistente de producción económica y sobreviniente de menoscabo económico, luego de la ejecución de obras de saneamiento urbano habitacional de la COMUNIDAD DEL CORREGIMIENTO EL RINCÓN. Es extraño además que si para los Juicios Contencioso Administrativos la Ley exige la presentación de la declaración de renta ella no se haya aportado se considera así porque en la unidad de las cosas, que busca el ordenamiento jurídico no deben quedar disociados los puntos relativos a la afirmación concurrente de lucro cesante y de menoscabo en una actividad económica en diferentes épocas y para un asunto judicial con verdadera realidad histórica, la cual se presumiría con lo dicho en la declaración de renta. Como pudo constarse no se demostró el elemento daño, ni económico ni moral. Y como no recayó sobre situaciones de las cuales puede inferirse, era necesario demostrar los fundamentos fácticos que estructurarían la expresión objetiva de la conducta nociva; así lo dijo la Sala en anterior oportunidad, en sentencia proferida el día 10 de abril de 1997, Exp. 10492. El estudio anterior de la Sala conduce a concluir, al igual que el A quo, que las pretensiones de la demanda no deben prosperar, pero bajo el análisis concreto de cada una de las pruebas, con sustento de decisión.

LEGITIMACION EN LA CAUSA POR PASIVA - Falta de legitimación material en algunos de los demandados / FALTA DE LEGITIMACION EN LA CAUSANo es constitutiva de excepción de fondo / EXCEPCION DE FONDO - La falta de legitimación material en la causa no es constitutiva de excepción de fondo El demandante pretende, en calidad de propietaria de un establecimiento de comercio, la responsabilidad solidaria del Municipio de San Onofre, el Plan Nacional de Rehabilitación (P. N. R.) y la Caja de Crédito Agraria. Ello significa, inicialmente, que de hecho estas personas sí están legitimadas para comparecer al proceso, porque fue contra ellas que se dirigieron las imputaciones. Pero no significa que por estar los demandados legitimados de hecho lo estén materialmente. Particularmente de los demandados sólo está materialmente legitimado en la causa por pasiva el Municipio de San Onofre debido a que es la persona jurídica pública responsable del saneamiento de la construcción de viviendas, en el corregimiento de “El Rincón”. En consecuencia se deduce, en primer lugar, la legitimación material en la causa por pasiva del Municipio de San Onofre y la falta de esa legitimación del P. N. R - Fondo de Solidaridad y Emergencia de la Presidencia de la República - (hoy Red de Solidaridad), y de la Caja de Crédito Agrario, circunstancia que fue alegada por estos sujetos, dentro del juicio. En segundo lugar se deduce que la calificación de solidaria de la obligación a indemnizar, hecha por la parte demandante, tampoco es cierta debido a que ni por la ley ni en el convenio, respectivamente, esas personas tienen obligaciones solidarias ni éstas se convinieron solidariamente en ese

negocio. Por último también cabe precisar que la falta de legitimación material en la causa no es constitutiva de excepción de fondo, y se precisa porque respecto de quienes se antes se concluyó su falta de legitimación alegaron tal situación, como si fuese constitutiva de excepción de fondo y así también, tal hecho, fue declarado por el Tribunal. En varias oportunidades la Sala ha tenido en cuenta que para que un hecho sea constitutivo de excepción de fondo, a favor del demandado, se requiere que haya alegado un hecho nuevo al proceso y que probado tenga el alcance para destruir los hechos demostrados que constituyen o construyen el derecho del demandante. Nota de Relatoría: Véanse en este sentido: Sentencia del 19 de agosto de 1999, expediente 12.356. Actor: Gildardo Pérez; sentencia de 15 de junio de 2000, expediente 10.171. Actor: Ana Cecilia Valencia Angel y otros; sentencia de 1° de noviembre de 2001, expediente 12.694.

Actor: Guillermo Sánchez Buitrago y otros, y sentencia del 20 de septiembre de

2001, Exp. 10973, Actor: La Muriel Mining Corporation. Sentencia 13654 del 02/11/27. Ponente: MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ.

Actor: ROSALINA MADRID DE RAMOS. Demandado: MUNICIPIO DE SAN ONOFRE (SUCRE ), el PLAN NACIONAL DE REHABILITACIÓN (P. N. R.) y LA

CAJA DE CREDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ

Bogotá, D. C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil dos (2002) Radicación número: 70001-23-31-000-1998-3654-01(13654) Actor: ROSALINA MADRID DE RAMOS Demandado: MUNICIPIO DE SAN ONOFRE (SUCRE ), el PLAN NACIONAL DE REHABILITACIÓN (P. N. R.) y LA CAJA DE CREDITO AGRARIO INDUSTRIAL

Y MINERO

Referencia: APELACIÓN SENTENCIA INDEMNIZATORIA

I. Corresponde a la sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, respecto de la sentencia proferida por el Tribunal administrativo de Sucre el día 23 de abril de 1997, en la cual se resolvió: PRIMERO. Declárase probada la excepción de falta de legitimación en la causa, propuesta por la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero.

SEGUNDO. Declarar no probada las excepciones. TERCERO. Deniéganse las pretensiones de la demanda. CUARTO. ejecutoriada esta sentencia, archívese el expediente.(Folios 288, 289 c. ppal) .

I. ANTECEDENTES PROCESALES

A. DEMANDA La presentó el apoderado judicial de la señora Rosalina Madrid de Ramos ante el Tribunal Administrativo de Sucre el día 22 de junio de 1995.

1. PRETENSIONES: “PRIMERA. Se declare que el MUNICIPIO DE SAN ONOFRE

(SUCRE ), el PLAN NACIONAL DE REHABILITACIÓN (P. N. R.) y LA CAJA

DE CREDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO son solidariamente responsables de la totalidad de los perjuicios ocasionados a mi poderdante como consecuencia de los hechos iniciados el día 15 de julio de 1993 y culminados el 27 de enero de 1994, con la construcción de unas viviendas urbanas aledañas HOTEL LAGO MAR de propiedad de la actora, ocurridos en el Corregimiento del Rincón, jurisdicción del municipio de San Onofre (Sucre). SEGUNDA. Que, como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la parte demandada, MUNICIPIO DE SAN ONOFRE, PLAN NACIONAL DE REHABILITACIÓN Y CAJA DE CRÉDITO AGRARIO a pagar a la parte actora o a quien represente sus derechos, el monto de los perjuicios de toda índole sufridos por la construcción de las viviendas a que hice mención en la pretensión anterior. TERCERA. Los perjuicios se actualizarán en su valor al momento de la sentencia o de su liquidación incidental de acuerdo con el artículo 172 del C. C. A., y comprenderán la condena al pago de los daños morales subjetivos, equivalentes al valor que tengan MIL (1000) GRAMOS DE ORO PURO a la fecha de su pago o de la ejecutoria de la sentencia respectiva. Y al pago por concepto de daños materiales de lo que logre demostrarse por cualquier medio probatorio dentro del proceso. CUARTA. Que las entidades demandadas deben dar cumplimiento a la sentencia que se dicte dentro del término señalado en el artículo 176 del

C. C. A. y reconocerán y pagarán intereses en el caso que se den los

supuestos del inciso final del artículo 177, ibídem en la forma y términos allí previstos.” (fols. 2, 3 . ppal).

2. HECHOS: “1. Mi mandante, la señora ROSALINA MADRID DE RAMOS, nació, se crió, y vive en el corregimiento de ‘El Rincón’, en jurisdicción del MUNICIPIO DE

SAN ONOFRE.

2. Hace aproximadamente seis (6) años la demandante construyó en el referido corregimiento, el ‘HOTEL LAGO MAR’, único establecimiento hotelero de esa localidad que ha albergado a diversidad de turistas tanto de la costa como del interior del país, debido a que las playas de ‘El Rincón’ son extraordinarias, acompañadas de un hermosos paisaje que, junto con la apetecida comida que prepara Doña Rosalina, hacen del lugar el segundo paraíso terrenal.

3. El HOTEL LAGO MAR se constituyó en la fuente inagotable de descanso para muchas personas, por lo que su auge creció y se perfiló como el sitio ideal de descanso y recreación para los turistas.

4. El mencionado hotel antes de la construcción de las viviendas, gozaba

de una bonita vista al mar, calle de por medio que facilitaba al turista una locomoción rápida y descomplicada de la playa al hotel y de paso permitía que los padres observaran a sus hijos con suma tranquilidad.

5. Para el año de 1993, mes de julio, ROSALINA percibía en temporada baja, diariamente, una suma aproximada de CINCUENTA MIL PESOS ($50.000) libres, por concepto de alojamiento y comida de los turistas que utilizaban sus servicios, es decir, que generalmente en el día permanecían

como mínimo una o dos familias en el hotel LAGO MAR. En temporada alta, época de semana santa, vacaciones de junio, y de diciembre enero las utilidades se disparaban enormemente, llegando a percibir por día ciento cincuenta mil pesos ($150.000,oo) y en ocasiones hasta doscientos mil pesos ($200.000,oo).

6. En el mes de julio de 1993, la parte demandada inició la construcción de unas viviendas de tipo social en una franja de terreno que corresponde a playas marítimas en el Corregimiento de El Rincón, frente al HOTEL LAGO

MAR. A partir de ese momento empezó la intranquilidad para ROSALINA, pero los estragos económicos en la explotación del hotel se iniciaron en el mes de octubre de ese año, cuando los turistas al no encontrar la comodidad acostumbrada, decidieron buscar otras playas, produciendo de inmediato un bajón ostensible en los ingresos del hotel.

7. Como se constatará al momento de inspección judicial, los patios de las viviendas construidas por la parte demandada, abarcaron en su totalidad la

calle que estaba en medio del hotel y la playa, quedando los postes de la luz dentro de los patios.

8. Los patios de las viviendas construidas por la parte demandada, pegan con el HOTEL LAGO MAR, el cual quedó prácticamente encerrado por aquellas, y para colmo de males los fogones ubicados en la parte posterior de las viviendas al hacer combustión la madera con el fuego, genera una humareda que se dirige por la acción de la brisa marina, hacia el hotel de mi asistida, haciéndose imposible permanecer dentro de el, lo que agrava con el

fuerte olor de orín de las posas sépticas que pegan con el HOTEL LAGO MAR.

9. El hotel quedó sin playa, sin salida para quienes lo habitaban, ya no se frecuenta ni por propios ni extraños, lo que ha traído la quiebra para ROSALINA, por cuanto sus ingresos por ese concepto bajaron aproximadamente en un ochenta por ciento (80%), por lo que actualmente está pasando enormes calamidades al lado de su esposo DOMINGO RAMOS BERRIO, de sus hijos EUDENIS, EUSBERTO, CARMELO, TULIO, BLAS, GREGORIA, DOMINGO Y ROSALINA MADRID RAMOS, así como de su madre BARBINA VILLALOBOS quien permanece en silla de ruedas por el paso de los años. Todos ellos dependían exclusivamente de lo que producía

el HOTEL LAGO MAR.

10. La parte demandada no realizó ningún estudio técnico previo a la construcción de las viviendas, procediendo a ocupar el espacio público sin

permiso de ninguna autoridad, ni del Concejo municipal para cerrar una calle, como tampoco de la Capitanía de Puerto de Cartagena.

11. La señora ROSALINA el día 31 de agosto de 1993, se dirigió por escrito a la Capitanía de Puerto de Coveñas, donde expuso con enorme preocupación, la problemática que se estaba generando y que se generaría con mayor gravedad, al construirse unas viviendas en pleno espacio público,

en playas marinas y en una calle de la localidad de El Rincón.

12. En forma irresponsable, la Capitanía de Puerto de Coveñas mediante oficio No. 366 de 24 de noviembre de 1993, contesta a mi asistida y le

devuelve el escrito por cuanto la competencia para conocer la queja es la Capitanía de Puerto de Cartagena, desconociendo que su obligación legal era la de remitir oficiosamente y de inmediato el escrito respectivo a la Capitanía de Cartagena para alertarla por los grabes hechos denunciados por mi mandante, pero, inexplicablemente no lo hizo. Omisión imperdonable. Desconoció el mandato del artículo 33 del Decreto 1 de 1984.

13. Posteriormente por escrito de 24 de noviembre de 1993, doña ROSALINA se dirige al Capitán de Puerto Cartagena y le expone el caso, procediendo esa entidad en el mes de marzo de 1994, a visitar la zona, constatando directamente la ocurrencia de los hechos narrados en la queja, concluyéndose que esas construcciones de viviendas y espolones se realizaron sin las observaciones de ley.

14. El señor Alcalde de San Onofre para la época de los hechos, LUBIAN PEREZ VILLADA, por escrito de fecha 24 de diciembre de 1993, se dirige al Capitán de Navío de la DIMAR de Cartagena, GONZALO PARRA SANTOS, dándole respuesta al oficio No. 002962 donde le solicitaba información respecto a la denuncia formulada por la señora ROSALINA MADRID DE RAMOS, expresándole que le anexa los informes Técnicos - Sociales (sic) que dieron base a los cambios ocurridos en los ESPACIOS PÚBLICOS del corregimiento de el Rincón donde trata de justificar su obrar con fundamentos sustentados mas en el bienestar de la comunidad que apoyado

en la juridicidad, y aprovechando aquel propósito altruista para violentar el ordenamiento legal (mayúsculas y por fuera del texto)

15. Por escrito de marzo 8 de 1994, del Capitán de Puerto de Cartagena, GONZALO PARRA SANTO, dirigido al Director General Marítimo GILBERTO ENRIQUE RONCANCIO SARMIENTO, se le informa de la denuncia de fecha 24/93 presentada por la señora ROSALINA MADRID DE RAMOS, manifestando que las autoridades marítimas no otorgaron autorización para la realización de las obras, prohibidas por el Decreto Ley 2.324 de 1984, construidas sobre bienes de uso público sin ningún reordenamiento ni planeación, etc.., lo que se desprende de la inspección realizada el día 24 de febrero de 1994 en el lugar de los hechos (El Rincón), y de conformidad con el oficio de marzo 8 de ese mismo año dirigido al Capitán de Puerto de

Cartagena por el capitán de Corbeta JUAN DAVID MUNERA MUNERA.

16. El municipio de San Onofre al enterarse de que la queja presentada por mi mandante y por el temor a ser investigado, construyó unos espolones en el sector donde se levantaron las viviendas, también sin previa autorización legal.

17. Por escrito de marzo 23 de 1994, del suscrito al capitán de Puerto de Cartagena, elevé solicitud para que me expidiera copias integras y auténticas de toda la actuación que se estuviere adelantando por la queja de 24 de noviembre de 1993, presentada por mi mandante y por los hechos que aquí

se narran, y solo en forma bastante curiosa, se me expidieron ilegibles y sin foliar.

18. Hasta el momento de presentación de esta demanda las autoridades marítimas no han realizado ninguna actividad tendiente a solucionar el daño irrogado al bien de uso público donde se construyeron las viviendas.

19. La Defensoría del Pueblo, Seccional Sincelejo, mediante oficio No. 458 de 2 de junio de 1994, estuvo en el Corregimiento del Rincón practicando una visita a la residencia de la señora ROSALINA MADRID DE RAMOS y a

los lugares aledaños a la misma, donde constató el cerramiento de una calle y la construcción en ese sitio de patios de las casas beneficiarias con el subsidio de vivienda para el Municipio de San Onofre.

20. La Procuraduría Departamental de Sucre actualmente investiga la presunta responsabilidad de los funcionarios que tuvieron que ver con la construcción de tales viviendas, pero hasta el momento no se ha tomado una decisión de fondo.

21. La construcción de las viviendas se realizó en bienes de uso público de propiedad de la Nación, PERO CON ELLOS SE CAUSO EN FORMA INDIRECTA, un daño en el patrimonio de ROSALINA MADRID DE RAMOS, como se demostrará en el curso del proceso” (fols. 3 a 8 c. ppal).

3. ACTUACIÓN PROCESAL:

a. La demanda se admitió el día 14 de julio de 1995, y de esta decisión se notificó al P. N. R por intermedio del director Seccional en Sucre, a la Caja Agraria por conducto del gerente seccional en Sucre y al Señor Alcalde del Municipio de

San Onofre (fols. 65, 67, 68) y al señor Agente del Ministerio Público. En la oportunidad legal todos los demandados allegaron escritos; así: . LA CAJA DE CRÉDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO alegó la Inimputabilidad del hecho y la falta de legitimación pasiva porque ni ordenó ni construyó la obra que supuestamente le ocasiona daño a la demandante; que en su actuación se limitó a desembolsar los valores correspondientes a los aportes que hace el gobierno nacional por concepto de subsidio al programa de saneamiento básico (fols 75, 76 c. ppal). . EL MUNICIPIO DE SAN ONOFRE propuso el hecho exceptivo de prescripción de la acción, pues las obras que se dicen ocasionan perjuicio a la señora Rosalina Madrid de Ramos se terminaron de construir en el mes de octubre del año de 1993 y los estragos económicos en la explotación del Hotel se iniciaron en dicho mes, es decir desde de un año antes a la fecha de presentación de la demanda, lo que deja ver la prescripción de la acción popular prevista en el artículo 1005 del C. C. (fols 95, 96 c. ppal). . LA RED DE SEGURIDAD SOCIAL alegó el hecho de caducidad; dijo que el P.N.R. no fue ejecutor presupuestal ni ejecutor material del proyecto, pues designó para realizar esta función a la firma G. L. I. Asociados Ltda. Ingenieros Consultores, entidad contratada por el municipio con los recursos del convenio; que a los entes municipales es a los cuales les corresponde prestar los servicios públicos determinados por la ley, construir las obras que demande el progreso local y ordenar el desarrollo territorial; que el interés general prima sobre el interés

particular, pues es toda una comunidad la beneficiada y no una comunidad cualquiera, sino una comunidad con características étnico - culturales muy especiales, con protección constitucional específica. Indicó, que en su criterio, no está legitimado en la causa pues la parte actora elevó la demanda al PLAN NACIONAL DE REHABILITACION, y éste por ser un programa, no tiene personería jurídica, ni autonomía administrativa, ni patrimonio propio y, por lo tanto, no existe como sujeto de derechos y obligaciones. (fols. 104, 105, 106, 107, 108 c. ppal). b. Después de practicadas las pruebas se señaló fecha para audiencia de conciliación, en la cual las partes demandadas manifestaron no tener ánimo conciliatorio. El día 28 de noviembre de 1996 se ordenó correr traslado a las partes y al agente del Ministerio Público para la presentación de sus memoriales finales de alegación (fols 259, 269 c. ppal). La Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero reiteró las excepciones formuladas en la contestación de la demanda y advirtió que la jurisprudencia ha precisado y establecido que el Estado puede ser sujeto pasivo en un juicio de responsabilidad de naturaleza extracontractual, cuando se den los tres elementos que integran la falla o falta en el servicio y reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda (fols. 261, 262 c. ppal). El señor agente del Ministerio Público es del criterio de que ni en Plan Nacional de Rehabilitación, ni la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero

fueron las ejecutoras de las viviendas de interés social construidas sobre las playas del corregimiento de el Rincón, en jurisdicción del Municipio de San Onofre y por lo tanto a estas entidades no se les debe endilgar, en este caso, responsabilidad administrativa; que las pruebas indican que fue el Municipio de San Onofre la autoridad que realizó dichas obras, con el patrocinio del P. N. R. y el auspicio financiero de la Caja Agraria, pero, se repite, sin que por ello a éstas dos últimas se les pueda considerar como responsables en la medida pretendida en la demanda. Agregó que cabe entonces precisar que la falla del servicio sólo se le puede imputar al municipio de San Onofre con fundamento en las pruebas y apreciaciones de la Armada Nacional, a través de la Capitanía del puerto de Cartagena, pues las referidas viviendas fueron construidas sobre las playas marinas que se hallan frente al caserío de el Rincón, y por lo tanto ocupando el espacio público; que tanto en el dictamen pericial que obra en los autos como de las declaraciones de Maritza Suárez Anaya, Pedro Manuel Villanueva Torres, Celinda Román de Lares y Elena Aparicio, se indica que el hotel de la señora Rosalina Madrid de Ramos tenía su salida a la playa por lo que se le taponó el ingreso de turistas, siendo que además las construcciones le han ocasionado perjuicios por cuanto no sólo el lugar quedó encerrado sino que el humo, las aguas sucias, las basuras y los olores que se desprenden de las letrinas, le ocasionaron también perjuicios (fols. 272, 273 c. ppal).

. La parte actora alegó que la existencia del establecimiento de comercio se acredita de acuerdo con la costumbre del lugar, con las declaraciones de testigos, inspección judicial, dictamen pericial entre otras; y dado lo anterior, se demuestra su legitimación activa para acudir en vía judicial; que para demostrar la falla en el servicio deben tenerse en cuenta los hechos de ocupación ilegal de playas submarinas y/o del espacio público y la ocurrencia de la falla del servicio traducida en una acción, perjuicio y nexo causal entre éstas. Concluyó que si hay lugar a la responsabilidad pretendida porque se demostraron todos sus elementos: la acción del ente demandado con la construcción de las viviendas en pleno espacio público - playas marítimas; el perjuicio material, por el cerramiento del hotel por la irregular ubicación de las viviendas construidas, que ocasionan en forma indirecta, la merma del flujo turístico y el “bajón” enorme en los ingresos del mencionado establecimiento comercial; y el nexo causal, por la relación directa entre la acción irregular de la entidad demandada y el perjuicio generado por ella (fols 263 a 269 c. ppal).

B. SENTENCIA RECURRIDA: En primer lugar aceptó la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero, uno de los demandados, pues esta entidad se limitó a desembolsar los dineros para el pago de las obras, una vez se cumpliera con el lleno de los requisitos establecidos en el convenio. En segundo lugar desestimó el hecho de caducidad de la acción propuesto por otro de los

demandados, Municipio de San Onofre, por cuanto el término de caducidad que se aplica al asunto es el previsto en la ley para el ejercicio de la acción de reparación directa y no el previsto en el Código Civil (art. 1005) para la presentación de la acción popular. En tercer término en cuanto a hechos exceptivos propuestos por el PLAN NACIONAL DE REHABILITACIÓN, hoy Red de Solidaridad, señaló que la acción no caducó porque las obras culminaron el día 28 de enero de 1994 y la demanda se presentó el día 22 de junio de 1995; que además dicho demandado carece de legitimación pasivo pues solo cumplió funciones de asesoría. En lo que atañe con las pretensiones procesales las desestimó porque no existen pruebas para acceder favorablemente a las pretensiones de la parte actora pues se practicó una inspección judicial en el sitio donde funciona el hotel, de la cual no se puede constatar que con la construcción de viviendas se le hayan causado daños a la parte actora (fols 276 a 289 c. ppal).

III. APELACIÓN: La parte demandante pidió la revocatoria de la sentencia para que, en su lugar, se acceda a las súplicas de la demanda. Dijo que da grima el contenido del fallo apelado porque el Tribunal no analizó todas las pruebas como lo exige el C. de Procedimiento Civil al señalar que el juez debe referir a los medios probatorios y exponer razonadamente el mérito de cada prueba; que además cuando el Tribunal analizó algunas de las pruebas, como la inspección judicial y las declaraciones de

terceros, no las estudió con las demás pruebas; que, por el contrario a lo afirmado en el fallo, la conducta demandada sí se probó la construcción hecha de viviendas de interés social sobre zonas de uso público; que tal hecho causó daño a la actora porque las entradas económicas que recibía con la producción del hotel se vieron menguadas notablemente. Luego se quejó de que el A quo exigiese que un hotel tan pequeño tuviese que llevar libros de contabilidad y que las declaraciones de personas no letradas se desecharan por falta de precisión de los testigos; que no podía exigírseles a estos en las manifestaciones que hicieron como si se tratase de doctos. Finalmente se dijo que si el Consejo de Estado observa que hacen falta pruebas, podría hacerse uso de la facultad oficiosa de decretar medios de convicción (fols. 291 a 300 c. ppal).

IV. ACTUACIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA La apelación fue admitida el día 13 de mayo de 1997 y luego el 21 de agosto siguiente se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para la presentación de sus alegaciones finales; las partes y el Ministerio Público guardaron silencio.

IV. ACTUACIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA La apelación fue admitida el