CE-70001-23-31-000-1999-01163-01(0073-11)-2011

CONTRATO REALIDAD - Contrato de prestación de servicios / DOCENTEInstructora de Braille / PRINCIPIO DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMALIDADES - Existencia de un vínculo laboral / RELACION LABORALElementos / REPARACION DEL DAÑO - Prestaciones sociales que perciben los docentes oficiales / SENTENCIA CONSTITUTIVA - Reconoce la existencia de un vínculo laboral En el sub-lite, se encuentra acreditado que la actora, labora desde el 24 de enero de 1994 en el Centro Departamental de Rehabilitación Vida Diferente de Sincelejo (Sucre) en el cargo de Instructora de Braille, al cual fue vinculada mediante contratos de prestación de servicios por cuyo concepto percibía una remuneración. También está demostrado que, en su calidad de docente fue inscrita en el Grado I del Escalafón y que se había graduado de Bachiller Pedagógico. De este modo, y habida cuenta de i) que la prestación personal del servicio, la subordinación y la dependencia son consustanciales al ejercicio de la labor que ejercen los docentes, como bien lo ha expresado esta Corporación, y ii) que en este caso se probó que la demandante se desempeñaba como Instructora de Braille y que devengaba una remuneración por su trabajo, la sentencia del aquo, debe ser revocada. En efecto, “El braille es un sistema de lectura y escritura táctil pensado para personas ciegas. Fue ideado por el francés Louis Braille a mediados del siglo XIX”, cuya enseñanza implica el ejercicio de la docencia, y está dirigido fundamentalmente a aquellas personas que adolecen de ceguera. En el

proceso educativo, el docente debe efectuar un entrenamiento táctil y ha de propender por desarrollar determinadas destrezas en los estudiantes, relacionadas con su desarrollo motor, senso-perceptivo y de la memoria, atención y observación, lo que indica que necesariamente la actividad desplegada por el docente ha de ser de carácter personal. En ese orden de ideas, dada la naturaleza de la Instrucción del Braille, no encuentra la Sala que la relación contractual se haya caracterizado por la independencia y autonomía y tampoco que el vínculo haya tenido el carácter de temporal. Por el contrario, el ejercicio de la actividad como Instructora en una Institución Educativa, se torna en una necesidad de carácter permanente y sujeta a subordinación. (…) Adicionalmente se reitera que el contenido normativo del artículo 53 de la Constitución, busca proteger al extremo más débil de la relación de trabajo y garantizar la prevalencia del derecho sustancial, en la medida en que la realidad laboral trasciende la voluntad expresada. Es por esa razón que el proceder de la administración en este caso merece reproche dada la especial garantía y protección que tanto el Constituyente como el Legislador quisieron otorgarles a los trabajadores. Acreditados como están los elementos esenciales de la relación laboral, se le debe reconocer a la actora, -a título de reparación del daño-, el equivalente a las prestaciones sociales que perciben los docentes oficiales del Departamento de Sucre, tomando el valor de lo pactado en el contrato de prestación de servicios. Se precisa que no hay lugar al reconocimiento y pago de la sanción moratoria solicitada por la demandante, pues esta Corporación ha

señalado reiteradamente que la providencia judicial que reconoce la existencia de un vínculo laboral tiene el carácter de constitutiva, por lo que, es a partir de la ejecutoria de ella que se cuenta el plazo legal para la consignación de las prestaciones adeudadas, razón por la cual esta solicitud de la actora no está llamada a prosperar.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá, D.C., once (11) de agosto de dos mil once (2011).

Radicación número: 70001-23-31-000-1999-01163-01(0073-11)

Actor: ROCIO DEL CARMEN PEREZ PEREZ Demandado: DEPARTAMENTO DE SUCRE Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 18 de marzo de 2010 proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre, mediante la cual negó las súplicas de la demanda instaurada por Rocío del Carmen Pérez Pérez contra el Departamento de Sucre.

LA DEMANDA ROCÍO DEL CARMEN PÉREZ PÉREZ, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó1 al Tribunal Administrativo de Sucre efectuar las siguientes declaraciones y condenas: - Que se declare la nulidad del oficio del 17 de junio de 1999, proferido por la Gobernación del Departamento de Sucre, mediante el cual le negó las peticiones que formuló el 6 de octubre de 1998.

• Que se declare que pertenece y está incorporada en propiedad a la planta de personal de la Secretaría de Educación Departamental, tal como lo establece el Decreto N° 0332 de 1996. 1 La demanda fue presentada el 26 de julio de 1999 (Folios 1 a 8). Posteriormente el actor adicionó el libelo

(Folios 14, 30 y 31). Como consecuencia de las anteriores declaraciones, a título de restablecimiento del derecho, la demandante pretende: - Que se condene al Departamento de Sucre, a nombrarla en propiedad en el cargo de instructora de braille (educadora), y a pagarle los siguientes emolumentos desde la fecha de su vinculación:  Primas de junio y de navidad.  Vacaciones, prima de vacaciones y su compensación o indemnización.  Prima de alimentación.  Subsidio de transporte.  Subsidio familiar.  Prima técnica.  Nivelación salarial.  Prima de antigüedad.  Bonificación por servicios prestados.  Las cuotas dejadas de pagar al ISS o Cajanal, por concepto de pensión de vejez.  El valor correspondiente por concepto de calzados y uniformes.  Cesantías parciales por concepto de mejoramiento de vivienda.  Intereses a las cesantías.  Primas extraordinarias.  Bonificación especial de recreación.  Diferencia de salarios dejados de cancelar.  Indemnización moratoria por el no pago de salarios y prestaciones.  Y, los demás derechos laborales reconocidos a los empleados

Departamentales y Nacionales. A las sumas adeudadas, solicitó aplicarles la “corrección monetaria”. - Que se condene al Departamento de Sucre, a pagarle la diferencia de los salarios que le dejó de cancelar desde la fecha de su vinculación y las demás prestaciones a las cuáles tiene derecho. - Que se declare que en su vínculo laboral con el Departamento no ha existido solución de continuidad. - Que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. Como fundamento de sus pretensiones, la parte actora expuso los hechos que la Sala sintetiza así: - Desde el 24 de enero de 1994, labora al servicio del Departamento de Sucre, desempeñándose como Instructora de Braille en el Centro Departamental de Rehabilitación “Vida Diferente” de Sincelejo; Entidad a la cual se vinculó mediante contratos de prestación de servicios “pagaderos con recursos del situado fiscal”. Se encuentra en el primer grado del escalafón docente. - Desde su vinculación la entidad demandada no le cancela el salario de educadora sino uno inferior, y tampoco le ha pagado las prestaciones legales a las cuales tiene derecho. - A través de la Resolución N° 2680 del 26 de junio de 1996, el Ministerio de Educación certificó el cumplimiento de los requisitos del Departamento de Sucre para asumir la administración de los recursos del situado fiscal y la prestación del servicio educativo. - Mediante los Decretos N° 327 del 27 de noviembre de 1995 y 0202 del 17 de mayo de 1996, fue reestructurada la Secretaría de Educación Departamental y se estableció la planta de cargos de la misma

incorporando a ella al Fondo Educativo Regional (FER), al Centro Experimental Piloto (CEP) y a la Oficina Seccional de Escalafón. - El 4 de julio de 1996 se expidió el Decreto N° 0332, el cual ordenó la incorporación del personal docente y de los directivos docentes y administrativos, a la planta de cargos de la Secretaría de Educación Departamental, pagados con recursos del situado fiscal que entregó el Ministerio de Educación al Departamento de Sucre. De este modo, como ella hizo parte del personal de la Secretaría de Educación Departamental, está amparada por un acto legal y reglamentario. - Laboró en el FER, CEP, Oficina de Escalafón y otras dependencias, fue vinculada por contratos con anterioridad al 8 de febrero de 1994 y, su nombramiento no se ha formalizado. - De acuerdo con lo dispuesto en los Decretos N° 1140 de junio de 1995, proferido por el Ministerio de Educación y 0332 del 4 de julio de 1996, dictado por el Gobernador de Sucre, la Asamblea Departamental expidió la Ordenanza N° 6 del 8 de mayo de 1997, por la cual aprobó la distribución del situado fiscal en educación, y adicionó el presupuesto de rentas y de gastos para la vigencia fiscal de 1997. El artículo 5 de dicha ordenanza previó que el Gobernador del Departamento, dentro de los 30 días siguientes a ese acto administrativo, debía hacer efectivas las incorporaciones del personal contratado y ejecutar las correspondientes nivelaciones salariales. - No obstante lo anterior, la administración departamental no ha formalizado

su vinculación a la planta de personal mediante los respectivos nombramientos en propiedad. - A pesar de que está desempeñando las mismas funciones y en las mismas condiciones del personal de planta, no recibe el mismo salario y tampoco le reconocen las prestaciones. De este modo, el Departamento de Sucre está vulnerando los artículos 1, 2, 11, 25 y 53 de la Constitución Política de 1991. LAS NORMAS VIOLADAS Y SU CONCEPTO DE VIOLACIÓN - De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 13, 23 y 53. - De la Ley 6 de 1945, el artículo 17. - De la Ley 11 de 1984, el artículo 7. - De la Ley 100 de 1993, los artículos 1, 2 y 3. - De la Ley 70 de 1988, los artículos 1 y 2. - De la Ley 21 de 1982, los artículos 1, 18, 20 y 23. - De la Ley 65 de 1946, el artículo 1. - De la Ley 72 de 1931, el artículo 2. - De la Ley 4 de 1966, el artículo 11. - Del Decreto 2767 de 1945, el artículo 1. - Del Decreto 1160 de 1947, los artículos 1, 2 y 5. - Del Decreto 3118 (sic), el artículo 6. - Del Decreto 1054 de 1938, los artículos 1 y 2. - Del Decreto 2922 de 1996, los artículos 1 y 2. - Del Decreto 3135 de 1968, los artículos 11 y siguientes. - Del Decreto 3148 de 1968, el artículo 1.

• Del Decreto 1848 de 1969, los artículos 51 y siguientes. - Del Decreto 1045 de 1968, los artículos 32 y siguientes.

Para sustentar el concepto de violación, la demandante manifestó que con la entrada en vigencia de la Constitución de 1991, el trabajo asumió un papel protagónico pues tiene la naturaleza de ser un derecho fundamental, un principio y un valor y, por tanto, merece una especial protección por parte del Estado. Éste no solo debe velar por ampliar las oportunidades laborales para todos los asociados sino también por cumplir las obligaciones y respetar las garantías derivadas de la relación legal y reglamentaria. En ese orden de ideas, sostuvo que el empleador debe cumplir con su obligación de pagar los salarios y prestaciones de sus trabajadores. Agregó que diversos pronunciamientos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado respaldan sus pretensiones, en la medida en que para esas Corporaciones el Estado debe pagar los salarios y prestaciones con quienes tiene una relación laboral, caracterizada por la subordinación. Adujo que la entidad demandada vulneró varias disposiciones de la Constitución Política, pues desconoció su calidad de funcionaria pública y le negó sus prestaciones legales. Agregó que la labor que desempeña al servicio del Departamento, no requiere especialización alguna, ni exige conocimientos particulares o específicos. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El apoderado del Departamento de Sucre, presentó un escrito de contestación a la adición de la demanda, en el que manifestó que no le constaban los hechos que relató la actora y que se atiene a lo que resulte probado en el proceso2.

LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre, mediante sentencia de 18 de marzo de 20103 negó las pretensiones de la demanda. Como fundamentos de su decisión analizó las pruebas y las disposiciones que se refieren a la noción de empleo público. Adicionalmente citó algunas providencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado. 2 Escrito visible a folio 39. A pesar de que en el informe secretarial que obra a folio 40 del expediente, quedó consignado que se “recibió la contestación de la demanda y anexo” y, no obstante de que en el informe que aparece a folio 76, la Secretaría del Tribunal Administrativo de Sucre, dio traslado al demandante “del memorial de contestación de la demanda mediante la cual se proponen excepciones”; revisado el expediente en su integridad, la Sala advierte que tan solo existe un memorial de Contestación a la Adición a la demanda, el cual solo consta de un folio, y a este hizo referencia el a-quo en la sentencia de primera instancia. Adicionalmente se precisa que a ésta Corporación fue remitido el proceso de la referencia, en un cuaderno con 174 folios, tal y como aparece en la constancia visible a folio 175/1 del expediente. 3 Visible a folios 159 a 165 del expediente. Al abordar el estudio del caso concreto, afirmó que “la sola circunstancia de que la actora hubiera estado vinculada al Departamento de Sucre mediante contratos de prestación de servicios no le da derecho a que sea nombrada legal y reglamentariamente y por consiguiente adquirir el status de servidor público”4. Precisó que a pesar de que el Decreto 0333 de junio de 1996 dispuso la

incorporación a la planta de personal del Departamento de Sucre del personal docente y administrativo que se encontraba nombrado en propiedad y posesionado que venían prestando sus servicios (los cuales eran pagados con recursos del situado fiscal); “no es viable que puedan nivelarse dos personas que se encuentran vinculadas en diferente manera, aún cuando ejercen funciones iguales o parecidas, por la sencilla razón de que la nivelación se da con fundamento en el principio constitucional de igualdad y bien se sabe que este derecho fundamental se predica entre iguales y no entre desiguales, al decir de la Corte Constitucional, no hay que confundir la igualdad con el igualitarismo y el derecho a la igualdad implica hacer diferencias donde éticamente se justifiquen”5

Agregó: “Por consiguiente, no hay que confundir tal igualdad en el caso objeto de decisión, ya que la vinculación a la administración es de naturaleza distinta y ella marca la diferencia, mientras que los que se encuentran en la planta de personal están nombrados mediante un acto legal y reglamentario, es decir, entran a la administración con una situación laboral definitiva, los que aspiran a ser nivelados, caso de la demandante, guardan con la administración un vínculo contractual laboral de contenido bien distinto, que no les genera derechos automáticos con miras a la obtención del status de empleado público.

Con fundamento en lo expuesto es evidente que no procede la pretensión consecuencial a la petición de incorporación en propiedad de la actora a la plana (sic) de personal de la Secretaría de educación Departamental, consistente en condenar al ente demandado al pago de las prestaciones 4 Folio 164, vuelto.

5 ibídem. sociales y demás derechos reconocidos a los empleados docentes departamentales y nacionales”6. EL RECURSO DE APELACIÓN Dentro de la oportunidad legal, la demandante interpuso y sustentó el recurso de apelación7 contra la sentencia del a quo, mediante escrito en el que solicitó revocarla y, en su lugar, acceder a las pretensiones. Al efecto, expuso los siguientes argumentos: Dentro de la litis se probó que la suscripción de diversos contratos de prestación de servicios oculta una relación laboral o reglamentaria. Afirmó que el educador es un orientador en los establecimientos educativos de un proceso de formación , enseñanza y aprendizaje de los educandos, por lo que su labor no es independiente sino subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público, y por ello, el ropaje de “docente contratista” con el que se pretende ocultar la relación laboral, no priva al maestro de su condición de servidor del Estado, máxime si en dicha relación concurren la actividad personal del trabajador, su continuada subordinación y el salario que retribuye el servicio. Agregó que la Corte Constitucional se ha pronunciado sobre el particular y ha considerado que “el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de ésta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales, a contrario sensú, en caso de que se acredite la existencia

de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la entidad contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada así como la fijación de horario de trabajo para la 6 Folio 165. 7 Folios 167 a 169. prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente”. Se refirió a la diferencia entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral y sostuvo que con frecuencia “este tipo de contratos [de prestación de servicios], se utilizan para disfrazar contratos de trabajo o, también, suele suceder que contratos de prestación de servicios reales llegan a convertirse en contratos de trabajo porque durante la ejecución van asumiendo los elementos esenciales de éste”. Citó la sentencia de la Corte Constitucional, mediante la cual se declaró inexequible el inciso 2 del artículo de la Ley 50 de 1990 y concluyó que la labor docente no es independiente sino que es de su esencia que el servicio se preste personalmente, esté subordinado al cumplimiento de los reglamentos educativos, a las políticas que fija el Ministerio de Educación al Departamento, al pensum académico y al calendario escolar. Como no se advierte causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver la controversia previas las siguientes, CONSIDERACIONES El problema jurídico del que se ocupará la Sala consiste en establecer si entre el Departamento y la demandante existió un vínculo laboral y, en consecuencia, si la última tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones que dejó de

percibir con ocasión de ese vínculo. A efectos de resolver la cuestión planteada la Sala se referirá a los elementos que configuran la relación laboral, a la situación particular de los docentes y luego, previo análisis del material probatorio, determinará si los mismos se demostraron en el sub-lite.

1. De los elementos que configuran la relación laboral.

Para que exista un contrato de trabajo se requieren tres elementos esenciales que son: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. Reunidos esos elementos se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen8. Esta Corporación ha señalado reiteradamente que para que se configure una relación laboral con la administración deben concurrir dichos elementos y, en consecuencia, el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestre la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surgirá el derecho al pago de las prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las 8 Ver artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, en el que se especifican los elementos de la relación

laboral. formas en las relaciones de trabajo, conforme lo dispone el artículo 53 de la Constitución9. En efecto, en toda prestación de servicios, como por ejemplo el mandato, la prestación de servicios profesionales y la relación laboral, existen dos elementos visibles: el servicio y su remuneración. No obstante, por las características especiales de la relación laboral, la jurisprudencia y en general la doctrina jurídica han buscado establecer el elemento determinante que permita distinguirla de las demás prestaciones de servicios y ha encontrado que no puede ser otro que la subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, la cual es definida por la Corte Constitucional en los siguientes términos: “La subordinación del trabajador al empleador como elemento distintivo y definidor del contrato de trabajo ha sido entendida, según la concepción más aceptable por la doctrina y la jurisprudencia, como un poder jurídico permanente de que es titular el empleador para dirigir la actividad laboral del trabajador, a través de la expedición de órdenes e instrucciones y la imposición de reglamentos, en lo relativo a la manera como éste debe realizar las funciones y cumplir con las obligaciones que le son propias, con miras al cumplimiento de los objetivos de la empresa, los cuales son generalmente económicos. Se destaca dentro del elemento subordinación, no solamente el poder de dirección, que condiciona la actividad laboral del trabajador, sino el poder disciplinario que el empleador ejerce sobre éste para asegurar un comportamiento y una disciplina acordes con los propósitos de la organización empresarial y el respeto por la dignidad y los derechos de aquél”.10 Ahora bien, sobre el contrato de prestación de servicios esa Corporación en

sentencia C - 154 de 1.99711, consideró: “b. La autonomía e independencia del contratista [de prestación de servicios] desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato. Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas. 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 25 de marzo de 2010. Expediente N° 0817-2009. C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 10 Sentencia C-386 de 2000, M. P. Antonio Barrera Carbonell. 11 Con ponencia del Dr. Hernando Herrera Vergara Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios.”. En ese orden de ideas, en esta modalidad contractual se desarrolla una actividad independiente que puede provenir de una persona jurídica con respecto de la cual no existe el elemento de la subordinación laboral que se refleja en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada, es decir, quien celebra un contrato de prestación de servicios tiene la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales y quien celebra un contrato de trabajo tiene el

derecho al pago de éstas. Vale la pena precisar que el reconocimiento de la existencia de una relación laboral no implica conferir al demandante la condición de empleado público, pues, según lo ha señalado el Consejo de Estado, dicha calidad no se confiere por el sólo hecho de trabajar para el Estado: “Como ya lo ha expresado la Corporación, para acceder a un cargo público se deben cumplir todos y cada uno de los requisitos señalados en la Constitución y en la Ley. La circunstancia de trabajar para el Estado, no confiere la condición de empleado público.”.12 De otro lado, en los casos en los cuales se desvirtúa la existencia de un contrato de prestación de servicios por cuanto se logra demostrar la existencia de un contrato laboral, la persona que fue vinculada como contratista tiene derecho a recibir a título de reparación del daño, el pago de las prestaciones sociales dejadas de percibir que son las mismas que devenga el personal de planta, pero liquidadas con base en los honorarios que percibió el trabajador. Así lo ha considerado esta Corporación: 12 Consejo De Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 25 de enero de 2001, expediente No. 1654-2000. M.P. Nicolás Pájaro Peñaranda. “(…) El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el

cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas. El artículo 53 de la Constitución que establece la prevalencia de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, no puede ser escindido, si no concordado con la “irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales”, por lo que una vez declarada la situación irregular del contrato de prestación de servicios, la lógica jurídica y la interpretación gramatical de la norma superior no debe ser otra que reconocer las garantías establecidas en las normas jurídicas. Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda de ordenar la indemnización reparatoria con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente la indemnización de perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia. (…) En consecuencia, se revocará la sentencia impugnada, declarando la nulidad del Oficio 73.300 No. 862 de 18 de septiembre de 2000, proferido por el Director Jurídico de la Seccional del Seguro Social del Tolima, condenando a título de reparación del daño, al pago de las

prestaciones sociales que devengue un empleado público en el mismo o similar cargo desempeñado por la actora, liquidada con base en los honorarios contractuales, pagando a título de indemnización las cotizaciones por concepto de Caja de Compensación (...)13”.(Negrillas y subrayas fuera del texto). 13 Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de 19 de febrero de 2009, expediente No.3074-2005, actora: Ana Reinalda Triana Viuchi. , M.P Bertha Lucía Ramírez de Páez De acuerdo con lo anterior, cuando existe un contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de la subordinación, la prestación personal del servicio y la remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional. Entonces, constituye requisito indispensable para demostrar la existencia de una relación de trabajo, que el interesado acredite en forma incontrovertible la subordinación y dependencia, y el hecho de que desplegó funciones públicas, de modo que no quede duda acerca del desempeño del contratista en las mismas condiciones de cualquier otro servidor, siempre y cuando de las circunstancias en que se desarrollaron tales actividades, no se deduzca que eran indispensables en virtud de la necesaria relación de coordinación entre las partes contractuales. 1.1. La relación laboral y el caso de los docentes. El Decreto 2277 de 1979, definió la labor docente y, en el artículo 2, dispuso: “Las personas que ejercen la profesión docente se denominan genéricamente Educadores. Se entiende por profesión Docente: El ejercicio de la enseñanza en planteles oficiales y no oficiales de

Educación en los distintos niveles de que trata este Decreto. Igualmente incluye esta definición a los docentes que ejercen funciones de dirección y coordinación de los planteles Educativos, de supervisión e inspección escolar, de programación y capacitación educativa, de conserjería de educación de educandos, de educación especial, de alfabetización de adultos y demás actividades de educación formal autorizadas por el Ministerio de Educación Nacional, en los términos que determine el reglamento ejecutivo.”. A su turno, el artículo 104 de la Ley 115 de 1994 [General de Educación], reiteró la anterior definición al señalar que” El educador es el orientador en los establecimientos educativos, de un proceso de formación, enseñanza y aprendizaje de los educandos.” Es así como la labor docente no se ejerce de manera independiente sino en forma personal y subordinada [dependiente] al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público de la educación. Sobre el particular, esta Corporación ha señalado14: “De lo anterior se infiere, que pertenece a la esencia de la labor docente el hecho de que el servicio se preste personalmente y esté