CE-70001-23-31-000-1999-01372-01(0542-11)-2012

INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO EN PROVISIONALIDADNo requiere motivación reitera la tesis adoptada en materia de retiro del servicio de empleados que ocupan en provisionalidad cargos de carrera, en vigencia de la Ley 443 de 1998 y sus decretos reglamentarios, respecto de los cuales no se predica fuero de estabilidad alguno similar al que les asiste a los empleados escalafonados y su retiro del servicio se puede disponer mediante acto que no requiere ser motivado, sin que tal decisión conlleve menoscabo al derecho al debido proceso, pues se aplican las mismas reglas que en materia de función pública se predican en relación con los empleados de libre nombramiento y remoción.

FUENTE FORMAL: LEY 443 DE 1998

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá D.C., primero (1) de marzo de dos mil doce (2012).

Radicación número: 70001-23-31-000-1999-01372-01(0542-11)

Actor: XIOMARA GALVAN TORO

Demandado: HOSPITAL REGIONAL, NUESTRA SEÑORA DE LAS

MERCEDES, DE COROZAL AUTORIDADES DEPARTAMENTALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 24 de junio de 2010, por la cual el Tribunal Administrativo de Sucre, negó las pretensiones de la demanda formulada por la señora XIOMARA GALVÁN TORO contra el Hospital Regional, Nuestra Señora de las Mercedes, de Corozal, Sucre.

ANTECEDENTES La señora Xiomara Galván Toro en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, solicitó al Tribunal Administrativo de Sucre la nulidad de la Resolución No. 0990 de 11 de mayo de 1999, suscrita por el Gerente del Hospital Regional, Nuestra Señora de las Mercedes de Corozal, Sucre, por medio de la cual se declaró insubsistente su nombramiento como Auxiliar de Patología del citado centro asistencial. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, pidió que se ordene a la entidad demandada reintegrarla al cargo que venía desempeñando o a uno de igual o superior jerarquía, sin solución de continuidad; reconocerle y pagarle salarios, vacaciones, auxilio de cesantías, subsidio familiar, prima de alimentación y demás emolumentos dejados de percibir desde el momento del retiro hasta cuando se haga efectivo el reintegro; ajustar las sumas resultantes de las diversas condenas y dar cumplimiento a la sentencia conforme a los artículos 176 y 177 del CCA. Basó su petitum en los siguientes hechos: Sostuvo que ingresó al servicio del Hospital Regional, Nuestra Señora de las Mercedes de Corozal, Sucre, a partir del 1 de noviembre de 1994, mediante nombramiento provisional en el empleo de Auxiliar de Patología, código 581510 de la referida entidad asistencial. Durante el tiempo que la demandante se desempeñó al servicio del Hospital Regional, Nuestra Señora de las Mercedes de Corozal, Sucre, lo hizo con total

lealtad, eficiencia y pulcritud en beneficio del servicio público. No obstante lo anterior, el 11 de mayo de 1999, mediante Resolución No. 0990 el Gerente del Hospital Regional, Nuestra Señora de las Mercedes de Corozal, Sucre, declaró insubsistente el nombramiento de la señora Xiomara Galván Toro, como “Auxiliar de Patología” del citado centro asistencial. Manifestó la parte actora que, la sola circunstancia de que se encontrara desempeñando un empleo de carrera administrativa con carácter provisional no le confería la calidad de empleada de libre nombramiento y remoción, por tal motivo la entidad demandada no podía retirarla del servicio hasta tanto el empleo de Auxiliar de Patología fuera provisto en propiedad. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 25, 53, 90, 123, 125 y 209. La Ley 443 de 1998. El Decreto Ley 2400 de 1968. El Decreto 1572 de 1998. Al explicar el concepto de violación en la demanda se sostiene, que el hecho de que la señora Xiomara Galván Toro ostentara la condición de empleada provisional, le confería cierta estabilidad en el empleo y, por lo tanto, no permitía que su nombramiento fuera declarado insubsistente en uso de la facultad discrecional, toda vez que se trataba de un empleo perteneciente al sistema de la carrera administrativa. Reiteró que, la naturaleza de los actos administrativos discrecionales no es

absoluta ya que de serlo, iría en contra de la filosofía que orienta al Estado Social de Derecho. Así las cosas, el ejercicio de la facultad discrecional debe estar inspirada en el bien general, el mejoramiento del servicio, y sometida estrictamente a las reglas de defensa del interés general. Advirtió la parte demandante que, el acto administrativo demandado debió haber sido motivado toda vez que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional la motivación de los actos administrativos constituye para los asociados una garantía de que las decisiones adoptadas por la administración se adecuan a los fines de la norma que se invoca y, sean proporcionales a los hechos que le sirven de causa. Finalmente precisó que, el acto acusado desconoce el derecho que tenía la demandante de permanecer en el empleo que venía desempeñando como Auxiliar de Patología en el Hospital Regional, Nuestra Señora de las Mercedes, de Corozal, Sucre, hasta tanto fuera provisto en propiedad, como consecuencia de la selección a través de un concurso de méritos, lo que nunca ocurrió en el caso concreto. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Hospital Regional, Nuestra Señora de las Mercedes de Corozal, Sucre, se opuso a las pretensiones de la demanda, con base en las razones que se resumen así (fls. 77 a 79): Sostuvo que el Consejo de Estado, en relación con la declaratoria de insubsistencia de los nombramientos provisionales, ha señalado que dicha medida siempre se presume adoptada en ejercicio de una facultad discrecional con el fin de satisfacer y mejorar la prestación del servicio por parte de las entidades

públicas. Sobre este particular, indicó que la señora Xiomara Galván Toro nunca ostentó la calidad de funcionaria inscrita en el sistema de carrera administrativa o de empleada de período, razón por la cual, su retiro del servicio bien podía ordenarse bajo la figura de la declaratoria de insubsistencia. Señaló que, el acto administrativo contenido en la Resolución No. 0990 de 11 de mayo de 1999, por medio del cual se declaró insubsistente el nombramiento de la demandante encuentra sustento en la facultad discrecional con que cuenta la administración para retirar del servicio a sus empleados por razones de interés general. Finalmente sostuvo que la circunstancia de que la demandante haya desempeñado con profesionalismo y eficacia las funciones de Auxiliar de Patología, no le otorga por sí sola un fuero de estabilidad o prerrogativa de inmovilidad en el empleo dado que, esas características constituyen un deber de todos los servidores públicos y no una circunstancia excepcional como se quiere hacer ver en el caso concreto. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Sucre mediante sentencia de 24 de junio de 2010, negó las pretensiones de la demanda con las siguientes consideraciones (fls. 258 a 277): Señala el Tribunal que, la facultad discrecional se impone al efectuar los nombramientos en provisionalidad puesto que el carácter transitorio de la designación, mientras se realiza el proceso de selección, autoriza a la administración para efectuar el nombramiento provisional para cuyos efectos la discrecionalidad del nominador es el marco de la actividad de la administración. Sostuvo que mientras el cargo clasificado como de carrera administrativa no haya

sido provisto por el sistema de mérito, el empleado se encuentra en una situación precaria, dado que admitir el fuero de estabilidad propio de los empleados de carrera administrativa para los nombramientos en provisionalidad so pretexto de la naturaleza del empleo, conforme lo arguye la parte actora, distorsiona el sentido del concurso de méritos como lo prevén la Constitución y la Ley. Manifestó que, el hecho de que el nombramiento de la señora Xiomar Galván Toro tuviera el carácter de provisional no le otorgaba las prerrogativas propias del sistema de carrera administrativa razón por la cual, el mismo podía darse por terminando en cualquier momento sin necesidad de motivar el acto que así lo dispusiera. Finalmente, sostuvo el Tribunal que la demandante no logró probar que el verdadero motivo de la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento obedeció a razones distintas al mejoramiento del servicio, por lo que tal censura no está llamada a prosperar. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte actora interpuso recurso de apelación contra el anterior proveído (fl. 279 a 284): Sostuvo que, la estabilidad laboral de un funcionario que ocupa un cargo de carrera administrativa no se reduce por el hecho de que lo haga con carácter provisional, en otras palabras, el nombramiento en provisionalidad no convierte el empleo de que se trate, en uno de libre nombramiento y remoción, por lo que en el caso concreto la demandante no podía ser retirada del servicio con fundamento en la facultad discrecional. Argumentó que, el Hospital Regional Nuestra Señora de las Mercedes de Corozal, Sucre, no podía dar por terminado el nombramiento en provisionalidad de la

señora Xiomara Galván Toro hasta tanto el cargo que venía desempeñando fuera provisto en propiedad, como consecuencia de la realización de un proceso de selección por méritos, lo que nunca ocurrió en el caso concreto y, claramente deja ver el desvío de poder en el actuar de la administración. Finalmente señaló que, si bien es cierto los actos administrativos se encuentran revestidos de una presunción de legalidad no lo es menos, que aún los actos expedidos en ejercicio de la facultad discrecional por mandato expreso del artículo 36 del Código Contencioso Administrativo deben adecuarse a los fines de la norma que los autoriza y ser proporcionales a los hechos que le sirven de causa. CONSIDERACIONES Como no se evidencia causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones. El problema jurídico Se trata de determinar en el presente asunto, si la demandante, por desempeñar en provisionalidad un cargo de carrera en el Hospital Regional, Nuestra Señora de las Mercedes de Corozal, Sucre, le cobijaba algún fuero de estabilidad, y si el acto en virtud del cual se declaró insubsistente su nombramiento fue expedido por razones del servicio público. Del caso concreto

I. Las normas que se invocan como sustento de la decisión La Ley 443 de 1998, vigente en la fecha de expedición del acto administrativo

acusado, por la cual se expiden normas sobre carrera administrativa, consagra respecto a la procedencia del encargo y de los nombramientos provisionales, lo siguiente: “Artículo 8º.- Procedencia del encargo y de los nombramientos provisionales. En caso de vacancia definitiva, el encargo o el

nombramiento provisional sólo procederán cuando no se haya convocado a concurso para la provisión del empleo. Mientras se surte el proceso de selección convocado para proveer empleos de carrera, los empleados de carrera, tendrán derecho preferencial a ser encargados de tales empleos, si acreditan los requisitos para su desempeño. Sólo en caso de que no sea posible realizar el encargo podrá hacerse nombramiento provisional. El cargo del cual es titular el empleado encargado, podrá ser provisto en provisionalidad mientras dure el encargo del titular, y en todo caso se someterá a los términos señalados en la presente Ley. Los nombramientos tendrán carácter provisional, cuando se trate de proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito. Cuando se presenten vacantes en las sedes regionales de las entidades y en éstas no hubiere un empleado de carrera que pueda ser encargado, se podrán efectuar nombramientos provisionales en tales empleos. Parágrafo. Salvo la excepción contemplada en el artículo 10 de esta Ley, no podrá prorrogarse el término de duración de los encargos y de los nombramientos provisionales, ni proveerse nuevamente el empleo a través de estos mecanismos. Artículo 9º.- Provisión de los empleos por vacancia temporal. Los empleos de carrera, cuyos titulares se encuentren en situaciones administrativas que impliquen separación temporal de los mismos, sólo podrán ser provistos en forma provisional por el tiempo que duren aquellas situaciones, cuando no fuere posible proveerlos mediante encargo con empleados de carrera (subrayado fuera de

texto).”. Por su parte, el artículo 4º del Decreto 1572 de 1998, modificado por el artículo 2o del Decreto 2504 de 1998, señalaba: “Entiéndese por nombramiento provisional aquel que se hace a una persona para proveer, de manera transitoria, un empleo de carrera con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito, así en el respectivo acto administrativo no se indique la clase de nombramiento de que se trata” […].”.

II. De la vinculación laboral de la actora En el presente asunto, no hay duda de que la demandante se vinculó en provisionalidad al Hospital Regional, Nuestra Señora de las Mercedes de Corozal,

Sucre, en el cargo de carrera administrativa denominado “Auxiliar de Patología, código 581510” desde el 1 de noviembre de 1994 hasta el 11 de mayo de 1999, fecha en la cual el Gerente del citado centro asistencial declaró insubsistente su nombramiento mediante Resolución No. 0990, acto administrativo que se acusa (fls. 20 a 23). En este mismo sentido, no obra prueba alguna dentro del plenario que le permita inferir a la Sala que la señora Xiomara Galván Toro participó en algún concurso de méritos para proveer el cargo respecto del cual se produjo la declaratoria de insubsistencia, y en este orden, hubiera sido seleccionada e inscrita en el régimen de carrera administrativa, por haber ingresado mediante el sistema de concurso.

III. Los derechos de los empleados nombrados en provisionalidad De acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, y acogiendo la tesis reiterada por la Sala, para la fecha en que se produjo el acto impugnado1, la

demandante era empleada de carácter provisional desempeñando un empleo perteneciente al sistema de carrera administrativa. En efecto, no estaba inscrita en carrera, ni gozaba de período fijo, ni tenía a su favor ningún fuero de relativa estabilidad en su cargo. Siendo ello así, el nombramiento hecho podía declararse insubsistente en cualquier momento sin motivación, de acuerdo con la facultad discrecional que para el efecto confiere la ley al nominador. Una medida semejante se supone inspirada en razones de buen servicio y, el acto que la contiene lleva implícita la presunción de legalidad, que desde luego admite prueba en contrario. En relación con los nombramientos en provisionalidad el Decreto 1572 de 1998 en su artículo 7º dispone: “…El término de duración del encargo, de la provisionalidad o el de su prórroga, si la hubiere, deberá consignarse en el acto administrativo correspondiente, al vencimiento del cual el empleado de carrera que haya sido encargado cesará automáticamente en el ejercicio de las funciones de éste y regresará al empleo del cual es titular. El empleado con vinculación de carácter provisional deberá ser retirado del servicio mediante declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, a través de acto administrativo expedido por el nominador. No obstante lo anterior, en cualquier momento antes de cumplirse el término del encargo, de la provisionalidad o de su prórroga, el nominador, por resolución, podrá darlos por terminados. 1 Resolución No. 0990 de 11 de mayo de 1999, visible a folio 22 del expediente. (…).”. De acuerdo con la situación particular de la señora Xiomara Galván Toro, quien

ocupaba el cargo de Auxiliar de Patología, del Hospital Regional, Nuestra Señora de las Mercedes de Corozal, Sucre, en provisionalidad, la decisión adoptada por la administración fue declarar insubsistente su nombramiento en provisional de conformidad con la facultad que para el efecto le asistía al nominador, con fundamento en el inciso primero del artículo 7 del Decreto 1572 de 1998, transcrito. En materia del nombramiento en provisionalidad reitera la Sala que ésta no genera fuero de estabilidad alguno, pudiendo el nominador, con fundamento en la Ley 443 de 1998 y el Decreto 1572 de 1998, dar por terminada la relación laboral incluso antes del vencimiento del período de la misma. Como lo ha señalado la jurisprudencia de esta Corporación, no es dable predicar que el empleado nombrado provisionalmente para desempeñar transitoriamente un cargo de carrera administrativa y mientras se realiza el concurso, pueda ostentar la misma condición del que se vincula a la administración previa superación rigurosa de un conjunto de etapas que ponen a prueba su idoneidad personal e intelectual para ejercer la función. No es lo mismo el nombramiento del empleado que ingresa al servicio sin preceder concurso de méritos al de aquél que se somete a las etapas que conforman el proceso selectivo. La situación del nombrado provisionalmente se asemeja a la de los designados para ocupar cargos de libre nombramiento y remoción, porque en ambos casos, el nombramiento se efectúa en ejercicio de la facultad discrecional del nominador de escoger, en beneficio del servicio, a quien tenga las condiciones de idoneidad para desempeñar la función, y el retiro a su vez debe estar precedido de razones

objetivas plenamente justificadas en el interés general. Esta tesis2 fue expresada por la Sala de Sección en sentencia de 13 de marzo de 20031, Magistrado Ponente Doctor Tarsicio Cáceres Toro en la que, con el fin de unificar la posición de las Sub-Secciones sobre el efecto del nombramiento con 2 Tesis aplicable al caso concreto toda vez que el acto acusado fue expedido en vigencia de la Ley 443 de 1998 y sus decretos reglamentarios. Situación distinta se presenta en vigencia de la Ley 909 de 2004, como ya ha tenido oportunidad de expresarlo la Sala en sentencia de 23 de septiembre de 2010. Rad. 0883-2008. M.P. DR. Gerardo Arenas Monsalve. 1 carácter provisional, sostuvo que los empleados en provisionalidad ostentan una posición que difiere a la del vinculado y escalafonado en el sistema de carrera administrativa, y al que desempeña un cargo de libre nombramiento y remoción. En efecto, al no haber superado un proceso de selección por méritos no es posible predicar, de quien se encuentre nombrado en provisionalidad, la estabilidad propia que ofrece el sistema de la carrera administrativa, así como tampoco resulta equiparable a un empleo de libre nombramiento y remoción, por cuanto el cargo que ejerce provisionalmente es de carrera. Conforme a lo expresado, la facultad discrecional se ejerce al efectuar los nombramientos provisionales, puesto que la transitoriedad de la designación, mientras se realiza el proceso selectivo, autoriza a la administración a efectuar el nombramiento provisional, y para llevar a cabo esta tarea, la discrecionalidad del nominador es el marco rector.

Esta misma discrecionalidad, es la pauta para proceder al retiro del servicio, por lo tanto, no resulta válido aceptar que el nominador por el hecho de tratarse de un cargo clasificado como de carrera administrativa, se encuentre en imposibilidad de prescindir, por razones del servicio público, de un empleado nombrado en condición de provisionalidad. Ha sido criterio reiterado de la Sala el que “Mientras el cargo clasificado como de carrera administrativa no haya sido provisto por el sistema selectivo, el empleado se encuentra en una situación precaria, y admitir el fuero de estabilidad propio de los empleados de carrera administrativa para los nombramientos provisionales, so pretexto de la naturaleza del empleo, desatiende el sentido del concurso de méritos y desconoce que la permanencia en los cargos de carrera no se condiciona a la realización del concurso de méritos, sino que opera exclusivamente cuando se ingrese al sistema mediante la superación de las etapas que comprende el proceso selectivo siempre que no se obtenga calificación insatisfactoria en la prestación de los servicios. (artículo 13 de la Ley 443 de 1998, 120 del Decreto 1572 de 1998 y artículo 30 de la Ley 443 de 1998).”3. 3 Sentencia de 8 de noviembre de 2007. Exp. No. 5737-2005 Actor: GLORIA AMPARO ALZATE AGUDELO. Magistrado

Ponente: Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez.

De igual manera se ha dicho que, resulta pertinente predicar respecto de tal modalidad de vinculación las reglas de la facultad discrecional, dada la similitud en el ingreso y el retiro que se presenta tanto para los nombramientos

provisionales como para los de libre nombramiento y remoción4. En consecuencia, el retiro del servicio para los empleados provisionales, a la luz de la Ley 443 de 1998 y sus decretos reglamentarios, puede disponerse mediante acto de insubsistencia que formalmente no requiere ser motivado, vale decir, no debe expresar las causas del retiro. No obstante el criterio expresado, debe decir la Sala que la tesis planteada en esta materia difiere de la expuesta en forma reiterada por la Corte Constitucional y según la cual, es necesaria la motivación del acto para poder desvincular a un funcionario nombrado en provisionalidad, so pena de vulnerar el debido proceso5. Para mayor ilustración, en sentencia T-254/06 la Corte Constitucional expresó en relación con la necesidad de motivar el acto de desvinculación del empleado nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera administrativa, que: “… Esta Corporación ha sido uniforme al afirmar que el hecho de que un funcionario esté nombrado en provisionalidad no lo equipara a uno de libre nombramiento y remoción en términos de la no necesidad de motivación del acto de desvinculación. Paralelamente, se ha predicado que la diferencia con la jurisprudencia del Consejo de Estado radica en que cuando esa Corporación manifiesta que la desvinculación de funcionarios nombrados en provisionalidad no requiere de motivación lo hace desde un análisis de legalidad. Por su parte, cuando la Corte Constitucional determina que se debe presentar una motivación lo hace desde un análisis constitucional; más precisamente, desde un estudio iusfundamental. Finalmente se ha indicado que tal obligación de motivación persiste

hasta el momento en el cual sea nombrada en el cargo una persona que haya sido escogida en virtud de la realización de concurso público de méritos para proveer de manera definitiva la plaza. … Con base en la compilación jurisprudencial se puede afirmar que (i) los funcionarios que ocupan cargos de carrera siendo nombrados en 4 Sobre el particular véase sentencia ya citada de fecha 13 de marzo de 2003 Exp. No. 4972-01 5 Entre otras: SU-2550/98; T-800/98; T-884/02; T-610/03; T-752/03; T-597/04; T-951/04; T-1216/04; T-070/06; T-1204/04; T-161/05; T-031/05 y T-132/05. provisionalidad no son asimilables a los de libre nombramiento y remoción. Lo anterior puesto que los últimos cargos –taxativamente señalados por el legisladorimplican una relación subjetiva o in tuitu personae y la elección se hace con base en motivos de confianza en el sujeto elegido, mientras que los primeros no es la relación personal la que determina la provisión del cargo sino el carácter técnico del mismo; (ii) la motivación de los actos de desvinculación de cargos de carrera ocupados en provisionalidad es indispensable, so pena de vulnerar el debido proceso en el aspecto del derecho a la defensa; (iii) tal necesidad de motivación cesa, únicamente, cuando es nombrada a través de concurso la persona que ha de ocupar el cargo en cuestión.”. Sin embargo, la Sala retomando la argumentación que antecede en esta

providencia, reitera la tesis adoptada en materia de retiro del servicio de empleados que ocupan en provisionalidad cargos de carrera, en vigencia de la Ley 443 de 1998 y sus decretos reglamentarios, respecto de los cuales no se predica fuero de estabilidad alguno similar al que les asiste a los empleados escalafonados y su retiro del servicio se puede disponer mediante acto que no requiere ser motivado, sin que tal decisión conlleve menoscabo al derecho al debido proceso, pues se aplican las mismas reglas que en materia de función pública se predican en relación con los empleados de libre nombramiento y remoción.

IV. De la carga probatoria en el vicio alegado por desviación de poder.

Observa la Sala que, en el caso concreto la demandante no aportó el material probatorio suficiente que permitiera concretar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que la administración declaró insubsistente su nombramiento. En este sentido, cuando se impugna un acto de esta naturaleza, alegando que en su expedición no mediaron razones de mejorar el servicio, es indispensable para desvirtuar la aludida presunción, aducir y allegar la prueba que así lo demuestre. Así, se deben concretar y probar los motivos distintos a la buena marcha de la administración que determinan la expedición del acto de insubsistencia; de lo contrario, se llegaría al extremo de juzgar con base en meras apreciaciones subjetivas, lo cual no es posible, toda vez que por disposición legal, toda decisión judicial debe estar fundada en la prueba regular y oportunamente allegada al proceso. La apreciación de los medios de prueba exige que el juzgador pueda lograr un

nivel de convicción sobre la desviación de poder, de manera que el juicio de probabilidad que construya permita arribar a conclusiones razonables. Estas, desde luego, requieren que dicho juicio de probabilidad se funde en elementos fácticos de los cuales se pueda inferir que la administración se desvió de los propósitos que planteó la ley, cuando confirió a la autoridad el ejercicio de la facultad discrecional. Así las cosas, no figura dentro del acervo probatorio medio de convicción alguno que permita evidenciar que el nominador incurrió en desviación de poder al declarar insubsistente el nombramiento de la señora Xiomara Galván Toro, como Auxiliar de Patología, del Hospital Regional, Nuestra Señora de las Mercedes de Corozal, Sucre y, mucho menos, que en su reemplazo hubiera sido designada una persona sin el cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del referido empleo. Las consideraciones que anteceden, son suficientes para desestimar el cargo por desviación de poder propuesto por la demandante en contra de la Resolución No. 0990 de 11 de mayo de 1999.

V. Del buen desempeño en la prestación del servicio Finalmente, dirá la Sala que el buen desempeño de la demandante como Auxiliar de Patología, del Hospital Regional, Nuestra Señora de las Mercedes de Corozal, Sucre, no enerva la facultad discrecional con que cuenta el nominador ni le genera fuero de estabilidad6, dado que tal comportamiento es el que cabe esperar de todo servidor público, adicional al hecho de que la declaratoria de insubsistencia de un empleado de carácter provisional no implica sanción alguna ni inconformidad con

su desempeño. 6 “..en lo que respecta al buen desempeño del actor, durante el tiempo que laboró para la entidad, ha de decir la Sala que tal circunstancia no genera para los empleados que puedan ser retirados del servicio por discrecionalidad del nominador, fuero de estabilidad, ni es obstáculo para que la administración ejercite la facultad que le ha sido asignada por Ley, como en el caso sub-examine, la que se presume ejercida en aras del buen servicio.”. Sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, del 31 de julio de 1997, radicado 16128, actor Manuel Salamanca. En este orden de ideas, la parte demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto impugnado, Resolución No. 0990 de 1999, razón por la cual la sentencia recurrida amerita ser confirmada. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia de 24 de junio de 2010, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Sucre negó las pretensiones de la demanda presentada por la señora XIOMARA GALVÁN TORO el Hospital Regional, Nuestra Señora de las Mercedes de Corozal, Sucre. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

GERARDO ARENAS MONSALVE

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ