CE-70001-23-31-000-1999-01606-01(18091)A-2003

RECURSO DE APELACIÓN CONTRA AUTO INTERLOCUTORIO / APELACIÓN DEL AUTO QUE NIEGA SUSPENSIÓN PROVISIONAL Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra del auto proferido por el Tribunal Administrativo de Sucre el 24 de noviembre de 1999, en cuento negó la suspensión provisional de los actos acusados.

PROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL ACTO

ADMINISTRATIVO / REQUISITOS DE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL

ACTO ADMINISTRATIVO / INFRACCIÓN MANIFIESTA / PERJUICIO DERIVADO DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Prueba sumaria Para la procedencia de la medida cautelar resulta indispensable que exista contradicción manifiesta, entre el acto demandado y las disposiciones invocadas como infringidas y si la acción es distinta a la de nulidad, además deberá demostrarse sumariamente el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor. PROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO / JUICIO DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / VIOLACIÓN DE LA LEY / VIOLACIÓN DE LA NORMA CONSTITUCIONAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL El juicio de legalidad deberá recaer frente a las normas que se consideran violadas, sean de naturaleza legal o constitucional, pero no resulta suficiente que una decisión de la administración contradiga lo dicho por la jurisprudencia en un momento determinado para que de suyo proceda la medida cautelar.

NEGACIÓN DE SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Inexistencia de

violación de norma superior / DECLARACIÓN DE LA CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / DESVIACIÓN DE PODER - No procede su análisis [L]a Sala negará la medida cautelar, por cuanto prima facie no se advierte violación de la norma superior, pues la realidad procesal, muestra que las razones que indujeron a la administración municipal a declarar la caducidad del contrato están sujetas a un estudio detenido de las demás pruebas que deberán ser recaudadas en la actuación. Caso distinto es que en la sentencia se analice si las razones que motivaron la declaratoria de caducidad constituyen o no una desviación de poder, pero es claro que tal análisis no procede en relación con la medida cautelar solicitada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil tres (2003) Radicación número: 70001-23-31-000-1999-01606-01(18091)A

Actor: ELECTRO ATLÁNTICO LIMITADA

Demandado: MUNICIPIO DE SINCELEJO Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra del auto proferido por el Tribunal Administrativo de Sucre el 24 de noviembre de 1999, en cuento negó la suspensión provisional de los actos acusados.

ANTECEDENTES ELECTRO ATLÁNTICO LIMITADA en ejercicio de la acción contractual, solicitó declarar la nulidad de las Resoluciones Nos. 175 de 6 de abril

de 1999 y 448 de 6 de agosto de 1999, proferidas por el Alcalde Municipal de Sincelejo, mediante las cuales se declaró la caducidad del contrato de concesión de 28 de febrero de 1997 y se resolvió el recurso de reposición. Igualmente pidió condenar al municipio a pagar los perjuicios de orden material, más los intereses a que haya lugar. En la misma oportunidad pidió la suspensión provisional de los actos administrativos demandados por considerar que existe una violación manifiesta de los artículos 3, 34, 35, 50 y 59 del C.C.A., artículos 4, 5 26 y 27, 50 y 51 de la Ley 80 de 1993. Para la prosperidad de la medida cautelar argumentó: “1. La entidad contratante, decidió caducar el contrato de concesión de febrero 28 de 1997, omitiendo su verdadero deber legal (velar por el cumplimiento de los fines de la contratación según los artículos 14 y 26 de la Ley 80 de 1993) y por razones que a la fecha de la resolución están alejadas dela realidad basándose en falsas motivaciones, persiguiendo fines ajenos al bienestar social, desconociendo el legítimo derecho a solicitar pruebas idóneas que demostrarán la evidencia de parálisis del servicio, y sobre todo no agoto un procedimiento administrativo previo que garantizara al contratista su legítimo derecho a la defensa y el debido proceso y argumento la Administración que le dio la oportunidad de defender sus derechos desde el momento en que le notificó la resolución 175 de abril 6 de 1999... ....El artículo 3º del C.C.A.: El Alcalde utilizó la caducidad como única

alternativa, ignorando que ella debe ser el resultado de la renuencia del contratista a cumplir con lo pactado y luego de requerimientos y la aplicación de otras sanciones menores (suspensión o multas). La administración jamás requirió al concesionario y tampoco impuso sanciones o multas.... El artículo 34 del C.C.A. “Pruebas. Durante la actuación administrativa se podrán pedir y decretar pruebas y allegar informaciones, sin requisitos ni términos especiales de oficio o a petición del interesado”. Como ya se dijo el señor Alcalde no decretó las pruebas solicitadas por el Concesionario, no consideró importante decretar ninguna de oficio y además no le dio la oportunidad de conocer y controvertir las presentadas por el interventor y que le sirvieron como base y nuevos argumentos de la resolución 448 de Agosto 6 de 1999, los cuales, como es obvio, no pudieron ser controvertidos por el Concesionario, ya que con la Resolución 448 de Agosto 6 de 1999, se dejó en firme la caducidad, y a ese acto administrativo no le cabe recurso alguno diferente a la demanda ante lo contencioso administrativo, violando nuevamente el debido proceso y nuestro legítimo derecho a la defensa. Igualmente señala que no se dio cumplimiento a los artículos 35 y 50 del C.C.A., puesto que no se adelantó procedimiento previa a la declaratoria de caducidad del contrato. “El artículo 59 del C.C.A. La Resolución 448 de Agosto 6 de 1999 no responde la gran mayoría de cuestionamientos hechos por mi mandante, tal y como lo ordena esta norma, dejando sin resolver

aspectos importantes como :  La falta de remuneración durante los primeros quince meses del contrato.  El no haberse reconocido remuneración alguna por las labores realizadas entre el 28 de febrero de 1997 y septiembre 1º de 1997.  No respondió el cuestionamiento hecho por el Concesionario en cuanto a la contratación de un interventor, de carácter permanente y el porque existen dos contratos de interventoría temporales por valores inversamente proporcionales y términos diferentes.  No refuta ni menciona la acusación de ilegalidad y por tanto de nulidad que se le hace al decreto 149 de Junio 30 de 1998, por haber sido expedido con falsa motivación y su consecuencia delito de prevaricato o peculado.  No se pronuncia sobre la extemporaneidad del informe (único) final de interventoría, el cual tiene fecha de enero de 1999, basado en un trabajo de campo de Noviembre de 1998.  No decreto ni practicó las pruebas solicitadas por el Concesionario, mediante oficio de Marzo 1 de 1999 y ratificada mediante oficio 000221 de julio 28 de 1999 Además, señaló que la administración jamás adoptó las medidas necesarias para mantener el equilibrio del contrato, utilizó la declaratoria de caducidad como única alternativa y en cambio el concesionario nunca recibió su remuneración, lo cual demuestra el incumplimiento de la entidad contratante y añadió que la administración jamás contrato una interventoría permanente e idónea. Por último indicó que la entidad varió sustancialmente las condiciones de remuneración del concesionario, al modificar las tarifas

correspondientes al impuesto de Alumbrado Público de Sincelejo. Con todo, el argumento más importante esgrimido por el actor obedece a la desviación de poder en que incurrió la administración al declarar la caducidad del contrato, puesto que, la sociedad demandante había pedido en sede judicial la declaratoria de incumplimiento del contrato. En consecuencia la declaración de caducidad no se sujeto a lo previsto en el artículo 18 de la Ley 80 de 1993 que exige como causal cualificada el incumplimiento de las obligaciones a cargo de contratista que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL El Tribunal para adoptar la decisión impugnada reflexionó en estos términos : “El actor solicita la suspensión provisional de los efectos jurídicos de los actos administrativos (Resoluciones No. 175 de abril 6 de 1999 y 448 de agosto 6 de 1999) con fundamento en que viola los artículos : 29, 209, 315 de la Constitución Política; 3, 4, 50, 59 del C.C.A. y la Ley 80 de 1993. Sustenta su petición de manera expresa en el hecho de que : “La violación es manifiesta por desacato de la técnica constitucional que señala el debido proceso, el derecho de defensa, situación reconocida, declarada y comprobada por el Procurador Departamental de Sucre en su comunicación marzo 25 de 1999, anexa y además por utilizar la administración municipal una cláusula exorbitante con fines claramente retaliatorios con desconocimiento de sus deberes constitucionales y legales, lo que implica un quebrantamiento directo delas disposiciones legales y constitucionales,

siendo los actos impugnados antijurídicos e ilegales a nivel de su legalidad interna y externa”. El Tribunal negará la medida solicitada habida consideración de que a prima facie, es decir de golpe no se da la violación de ninguna de las normas invocadas por el actor como infringidas. En efecto para poder establecer con claridad si efectivamente se violó o no el debido proceso alegado por la parte demandante, por una parte y por la otra comprobar si la administración Municipal de Sincelejo, incurrió en una desviación de poder como lo afirma aquella, es necesario hacer un estudio profundo y detallado no solo de la demanda y sus anexos, sino también del procedimiento administrativo adelantado por el Municipio de Sincelejo que dio origen a la declaratoria de caducidad del contrato de concesión del servicio de alumbrado público de fecha 28 de febrero de 1997 celebrado entre dicho municipio y Electro Atlántico Ltda.; lo cual no es objeto de la suspensión provisional, sino de la decisión final del negocio; por consiguiente no se decretará la medida cautelar solicitada.” FUNDAMENTOS DEL RECURSO El actor inconforme con la decisión del Tribunal interpuso recurso de apelación en estos términos : “1. Existe dentro del acervo probatorio de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, presentada conjuntamente con la solicitud de suspensión provisional copia de la demanda de acción contractual presentada por mi mandante en fecha mayo 18 de 1.998 en contra de la administración, a fin de que se declare el incumplimiento del contrato por parte de la Alcaldía de Sincelejo, demanda que cursa actualmente en el Tribunal de Sucre, y la cual se encuentra debidamente notificada y

contestada por parte de la administración, es decir, existe proceso con más de un año de anterioridad a la declaratoria de caducidad, teniendo en cuenta que la Resolución 175 de abril 6 de 1999 quedó debidamente ejecutoriada mediante Resolución 448 de Agosto 6 de 1.999, con el agotamiento de la vía gubernativa ya que mi mandante interpuso el recurso de reposición en contra de las resoluciones ya mencionadas. ...Mediante sentencia del Consejo de Estado de Septiembre 27 de 1.990 proferida por la Sección Tercera y con ponencia del Honorable Consejero Carlos Betancur Jaramillo la Honorable Corporación expresa lo siguiente : “La declaratoria de caducidad cuando la administración ha sido demandada por incumplimiento contractual permite inferir la desviación”. Pues bien, si bien es cierto en el campo contractual no existe una normatividad como la que opera en la esfera de los actos administrativos en que la administración perderá la competencia para revocar sus actos cuando la jurisdicción admita la demanda contra estos (C.C.A. Art. 17), la aplicación de un principio similar en aquel campo no puede ser desviación de poder. Puede pensarse que si ya la administración estaba demandada debió abstenerse de hacer el pronunciamiento que hizo, porque precisamente el asunto ya se había llevado a conocimiento de los jueces, a instancia de la parte que podía hacerlo por carecer de poderes exorbitantes. Por ese motivo, al estar cuestionado ya el cumplimiento antes el juez del contrato, la administración debió ser especialmente cuidadosa al dictar ese auto de terminación porque su ejercicio fácilmente hacía inferir esa desviación.” Esta es la disposición que estoy manifestando de conformidad con el

numeral segundo del Art. 152 del C.C.A., ha sido manifiestamente violada por la administración municipal, es decir la Alcaldía de Sincelejo, ya que se desprende de la sentencia del Honorable Consejo de Estado, existe una desviación del poder por parte del Alcalde de Sincelejo, al haber declarado la caducidad del contrato celebrado con mi mandante, puesto que ya estaba notificada la administración de un proceso iniciado por mi poderdante en contra de la administración, por lo que la declaratoria de caducidad es una clara muestra de retaliación, por parte del señor Alcalde como consecuencia de haber mi cliente iniciado una demanda en contra de la Alcaldía y que el Alcalde debió abstenerse de hacer el pronunciamiento de declaratoria de caducidad, ya que el asunto se había llevado al conocimiento de los jueces. Queda demostrado por tanto la Desviación de Poder, y por consiguiente la manifiesta violación de la jurisprudencia sentada por el Honorable Consejo de Estado en Sentencia de septiembre 27 de 1.990.

2. En la cláusula décimo quinta del contrato del cual hay copia del acervo probatorio de la demanda, se desprende que la Alcaldía debía nombrar una Interventoría, la cual en cualquier lugar y cualquier momento podía realizar pruebas técnicas de control y de calidad, lo que difiere de lo expuesto por el Alcalde al decir que la verificación del cumplimiento del contrato debía realizarse a partir del 10 de septiembre de 1.998, posición que va en contra de lo establecido en la cláusula arriba mencionada; pero también es de anotarse que se debía poner en conocimiento del concesionario quien era

la persona (Natural o Jurídica) que estaba a cargo de la Interventoría, situación que no fue así, ya que sólo hasta el día 8 de septiembre de 1.998 el Alcalde le comunicó a mi poderdante la existencia de una Interventoría, que entre otras cosas fue contratada por el término de sesenta 860) días, sin verse prórroga en el mismo, por lo cual a fecha junio 29 de 1.998 se encontraba vencido; y se procede a informar a la parte actora, ya que mediante comunicado fechado a Agosto 31 de 1.998 reposa copia de la demanda y se enuncia en el literal “m” del capitulo de pruebas documentales), solicita al menos el nombre del interventor, pero no es sino el día 11de diciembre de 1.998 que mediante oficio del Secretario General de la Alcaldía informa donde ubicar al Representante de la Sociedad Interventora. Es decir, que una vez quedan demostrada las irregularidades de tipo administrativo que se dieron y con lo cual se entra a violar lo preceptuado en el contrato celebrado entre la administración pública y el concesionario. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala mantendrá la decisión del Tribunal por las razones que a continuación se exponen. ELECTRO ATLÁNTICO LIMITADA en ejercicio de la acción contractual, solicitó declarar la nulidad de las Resoluciones Nos. 175 de 6 de abril de 1999 y 448 de 6 de agosto de 1999, proferidas por el Alcalde Municipal de Sincelejo, mediante las cuales se declaró la caducidad del contrato de concesión de 28 de febrero de 1997 y se resolvió el recurso de reposición.

Revisados los elementos de juicio que obran en la actuación se observa que el 28 de febrero de 1997, la sociedad Electro Atlántico Limitada y el Municipio de Sincelejo, celebraron un contrato de concesión para que el contratista ejecutara el mantenimiento de la infraestructura del alumbrado público en el área urbana del Municipio de Sincelejo, incluyendo el suministro, la instalación de luminarias y la administración del servicio de alumbrado, de conformidad con lo establecido en el pliego de condiciones, cuyo plazo para el ejercicio de la concesión se pacto en 18 años contados a partir de la firma del contrato. En el texto del contrato, se acordó expresamente que la Alcaldía retribuiría al concesionario el costo mensual del suministro, operación y mantenimiento de la concesión, incluido el consumo del alumbrado público; con el recaudo del servicio de alumbrado, el cual sería facturado y recaudado por la Electrificadora de Sucre. El 15 de mayo de 1998 la sociedad Electro Atlántico en ejercicio de la acción contractual solicitó declarar que el Municipio de Sincelejo incumplió el contrato de concesión con ocasión del no pago oportuno de las contraprestaciones a su cargo, necesarias para continuar prestando el servicio de alumbrado público. El Tribunal Administrativo de Sucre en auto de 14 de julio de 1998, admitió la demanda y la entidad territorial se opuso a las pretensiones dentro del término de fijación en lista vencido el 28 de noviembre siguiente. Sin embargo, la administración municipal por Resolución No. 175 de 6 de abril de 1999, declaró la caducidad del contrato estatal de concesión celebrado

entre el Municipio de Sincelejo y la Sociedad Comercial Electro Atlántico Limitada celebrado el 28 de febrero de 1997, dispuso que los bienes y elementos directamente afectados a la concesión pasarían a ser propiedad del Municipio, ordenó su liquidación y tomó posesión de la prestación y explotación del servicio concedido en el estado en que se encontraran. Mediante Resolución No. 448 de 6 de agosto de 1999, la Alcaldía Municipal al resolver el recurso de reposición mantuvo la decisión inicial que declaró la caducidad del contrato. PRIMER CARGO Para la procedencia de la medida cautelar resulta indispensable que exista contradicción manifiesta, entre el acto demandado y las disposiciones invocadas como infringidas y si la acción es distinta a la de nulidad, además deberá demostrarse sumariamente el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor. En el caso concreto la sociedad demandante en el recurso de apelación, para la prosperidad de la suspensión provisional sostuvo que la administración al declarar la caducidad del contrato, incurrió en desviación de poder, puesto que previamente en sede judicial había sido demandada por incumplimiento de las obligaciones a su cargo. En su criterio, si la administración estaba demandada debió abstenerse declarar la caducidad del contrato, porque precisamente el asunto ya se había llevado a conocimiento de los jueces y por el hecho de haberse cuestionado ya el cumplimiento ante el juez del contrato, la administración debía esperar a que la justicia contenciosa resolviera sobre el incumplimiento, ya que, en caso contrario su

decisión permitía inferir esa desviación. Revisados detenidamente los argumentos que sirvieron de fundamento para pedir la suspensión provisional de los actos acusados, se advierte que el actor no elabora un juicio sobre la ilegalidad de las Resoluciones No. 175 de 6 de abril de 1999 y 448 de 6 de agosto de 1999, por las cuales se declaró la caducidad del contrato, pues no confrontó los actos cuestionados, con normas de naturaleza legal o constitucional. En efecto, arguyó que la decisión de la administración violó la jurisprudencia de la Sección Tercera, adoptada en providencia de 27 de 1.990 proferida por la Sección Tercera, con ponencia del Honorable Consejero Carlos Betancur Jaramillo en la cual se sostuvo dicha tesis. Sin perjuicio de las apreciaciones hechas por la Sala en esa oportunidad, el juicio de legalidad deberá recaer frente a las normas que se consideran violadas, sean de naturaleza legal o constitucional, pero no resulta suficiente que una decisión de la administración contradiga lo dicho por la jurisprudencia en un momento determinado para que de suyo proceda la medida cautelar. En efecto, para la prosperidad de la suspensión provisional es necesario, que exista una violación manifiesta de las normas jurídicas superiores que se estiman violadas, no basta que el demandante alegue que los actos demandados violan la jurisprudencia. De otro lado, en materia contractual, no existe disposición legal que impida a la administración ejercer los poderes exorbitantes; a pesar de que el contratista haya pedido en sede judicial la declaratoria de incumplimiento

del contrato. Ahora bien, en relación con la supuesta vulneración al debido proceso, por que la administración no convocó al contratista para agotar de esa manera el procedimiento previsto en los artículos 14, 28 y siguientes del C.C.A., tal como lo disponen las normas señaladas en el Título I, Capítulo I del C.C.A., la Sala observa : Revisados los argumentos que condujeron a la administración municipal a declarar la caducidad del contrato, se advierte que el municipio en oficio de 17 de febrero de 1999 corrió traslado del informe final de interventoría, en el cual se le advirtió al concesionario que había incurrido en incumplimiento de las obligaciones a su cargo, lo cual afectaba de manera grave y directa la prestación del servicio. A continuación, mediante comunicación de 19 de marzo del mismo año la interventoría ratificó su informe, en el cual especificó el desarrollo, estado y cumplimiento del contrato de concesión de alumbrado público, e indicó detalladamente en que consistió el incumplimiento del concesionario. De este informe, nuevamente se corrió traslado al contratista. Lo expuesto, muestra que previamente a la declaratoria de caducidad del contrato, el municipio le corrió traslado al contratista de los informes de interventoría en los cuales se precisaba el incumplimiento del mismo, brindando la oportunidad de controvertirlo. Bajo estas circunstancias, no es equivocado sostener que la sociedad Electro Atlántico conocía suficientemente las observaciones que había hecho la entidad contratante sobre su comportamiento durante el desarrollo del contrato y durante ese trámite administrativo tuvo la oportunidad de oponerse y

controvertir los informes rendidos por el interventor. Después de concluido dicho procedimiento la administración sancionó al contratista, al declarar la caducidad del contrato, por esa razón no cabe concluir que se violó el derecho al debido proceso. En principio la decisión de la entidad contratante fue el resultado de los informes presentado por el interventor que revelaban el comportamiento del concesionario durante la ejecución del contrato. Así, la Sala negará la medida cautelar, por cuanto prima facie no se advierte violación de la norma superior, pues la realidad procesal, muestra que las razones que indujeron a la administración municipal a declarar la caducidad del contrato están sujetas a un estudio detenido de las demás pruebas que deberán ser recaudadas en la actuación. Caso distinto es que en la sentencia se analice si las razones que motivaron la declaratoria de caducidad constituyen o no una desviación de poder, pero es claro que tal análisis no procede en relación con la medida cautelar solicitada. SEGUNDO CARGO Ahora bien, el cargo relacionado con la falta de nombramiento oportuno del interventor por parte de la entidad contratante, tampoco resulta suficiente para la prosperidad de la medida cautelar. Si la Sala entra a resolver este punto anticipadamente sería tanto como decidir la controversia de manera definitiva. Dicho argumento no es suficiente para la prosperidad de la medida cautelar, pues solamente al momento de dictar sentencia y de efectuar una valoración detallada de todos los medios probatorios resultará posible entrar a analizar el comportamiento de cada una de las partes, el desarrollo del contrato, las obligaciones insatisfechas, la parte a quien se imputan y las responsabilidades a que haya lugar .

Además, cabe destacar que frente a este cargo, la parte actora en el recurso de apelación no señaló las normas jurídicas que estimó violadas, ya que solamente se limitó a referirse anticipadamente al análisis probatorio. En consecuencia, la Sala concluye que no se evidencia una trasgresión manifiesta de la ley o de las normas superiores. No obstante, la Sala abordará nuevamente estos puntos al momento de dictar sentencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, RESUELVE CONFIRMASE el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Sucre el 24 de noviembre de 1999, en cuanto negó la suspensión provisional de los actos acusados. Ejecutoriada la presente providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

GERMAN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR RAMIRO SAAVEDRA BECERRA Presidente de la Sala

MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ RICARDO HOYOS DUQUE

ALIER E. HERNADEZ ENRIQUEZ