CE-70001-23-31-000-2000-00247-01(8293)-2004

EMPRESA DE SERVICIO PUBLICO DE TRANSPORTE DE PASAJEROSCancelación de habilitación: constitución de nueva empresa; adjudicación sin concurso de rutas y horarios / CANCELACION DE HABILITACIONAdjudicación de rutas y horarios sin concurso / RUTAS Y HORARIOSAdjudicación sin concurso público: artículo 66 decreto 1558 de 1998 / RUTAS - Obligación de concurso público para su adjudicación La norma transcrita (artículo 66 decreto 1558 de 1998) pone en evidencia que para que los propietarios de vehículos afiliados a un empresa de transporte puedan seguir prestando la ruta en otra, sin que se requiera un nuevo trámite de adjudicación, es menester que a la empresa anterior, previamente se le haya cancelado la habilitación y que dentro de los 90 días siguientes un mínimo del 80% de tales propietarios, se constituyan como empresa de transporte y soliciten la habilitación para operar los mismos servicios autorizados a la empresa cuya habilitación se canceló. En este caso, entonces, era necesario que la Cooperativa, con fundamento en el artículo 48 de la Ley 336 de 1996, hubiera obtenido la cancelación de la habilitación aduciendo la causal consagrada en el literal c), ibídem, esto es, por encontrarse incursa en una causal de disolución, a la que se refiere el representante legal del tercero, y que posteriormente se hubiera constituido la nueva empresa, lo que no ocurrió. Desde esta perspectiva asiste razón al actor en cuanto afirma en la demanda que la entidad demandada violó el artículo 66 del Decreto 1558 de 1998, al no tener en cuenta los requisitos allí previstos y que se pretermitió la convocatoria a la adjudicación mediante concurso

público. En cuanto al numeral tercero, ibídem, que dispuso: “El señor Alcalde Municipal de Sincelejo, por intermedio del señor Secretario Municipal de Tránsito y transporte tomará las medidas necesarias para que la Empresa Cooperativa Integral de Transportadores de Chochó “COOINTRANSCHOCHÓ” sea habilitada para prestar el servicio público de transporte entre el Corregimiento de Chochó y la Ciudad de Sincelejo, con las características que ello demande”, debe revocarse, pues tal Cooperativa, según consta en el proceso, fue disuelta, es decir, ya no existe. Luego, lo procedente en este caso es que se dé cumplimiento a la adjudicación de la ruta mediante el concurso público a que alude el inciso final del artículo 66 del Decreto 1558 de 1998.

NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 1046 DE 1999 (10 de diciembre)

SECRETARIO DE TRANSPORTE Y TRÁNSITO MUNICIPAL DE SINCELEJO

(Anulada)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Bogotá D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 70001-23-31-000-2000-00247-01(8293)

Actor: FRANCISCO MATEO FLOREZ CONTRERAS Demandado: MUNICIPIO DE SINCELEJO Referencia: Recurso de apelación contra la sentencia de 15 de mayo de 2002, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre

Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el apoderado de la Sociedad Inversiones Transportes de Chochó Ltda. –INSTRACHOCHÓ-, tercero interesado en las resultas del proceso, contra la sentencia de 15 de mayo de 2002, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, que declaró la nulidad de la Resolución núm. 1046 de 10 de diciembre de 1999 por medio de la cual se autorizó el cambio de razón social a la Empresa Cooperativa Integral de Transportadores de Chochó, por el de INVERSIONES TRANSPORTES CHOCHÓ y se habilitó a ésta con carácter indefinido para prestar el servicio público de transporte en el corregimiento de Chochó y Sincelejo. I-. ANTECEDENTES I.1-. El ciudadano FRANCISCO MATEO FLOREZ CONTRERAS, por medio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Sucre, tendiente a que, mediante sentencia, se hicieran las siguientes declaraciones: 1ª: Que es nula la Resolución núm. 1046 de 10 de diciembre de 1999, por medio de la cual se autorizó el cambio de razón social a la Empresa Cooperativa Integral de Transportadores de Chochó, por el de INVERSIONES TRANSPORTES CHOCHÓ y se habilitó a ésta con carácter indefinido para prestar el servicio público de transporte en el corregimiento de Chochó y Sincelejo, expedida por el Secretario de Transporte y Tránsito Municipal de Sincelejo. 2ª: Que como consecuencia de la declaratoria anterior se ordene a la Cámara de

Comercio de Sincelejo cancelar la matrícula comercial de la Sociedad INVERSIONES TRANSPORTES CHOCHÓ, “INSTRANSCHOCHÓ”, y a la Secretaria de Transporte Municipal de Sincelejo que suspenda cualquier operativo en contra de los vehículos afiliados a “COOINTRANSCHO”, con relación de los asuntos que son objeto de controversia con motivo de la expedición de la Resolución demandada. I.2-. En apoyo de sus pretensiones el actor adujo, en síntesis, que se violaron los artículos 2o, 6o, 315 de la Constitución Política, 9º a 15, 48 de la Ley 336 de 1996, 9º a 13, 18, 66 del Decreto Reglamentario núm. 1558 de 4 de agosto de 1998, por lo siguiente: 1.- Alude a que la Administración incurrió en abierta violación de los requisitos exigidos para el trámite de la solicitud, consagrados en el artículo 66 del Decreto 1558 de 1998; y que lo que buscó el beneficiario de la Resolución acusada con el pretexto de “cambio de razón social”, fue pretermitir los requisitos establecidos en el Capítulo III, artículo 31 y subsiguientes del citado Decreto, en concordancia con lo previsto en el artículo 19 de la Ley 336 de 1998. 2.- Considera que existió falsa motivación por cuanto al momento de la expedición del acto demandado, la Sociedad Inversiones Transporte Chochó – INSTRANSCHOCHÓ- no había surgido a la vida jurídica, puesto que ella solo fue constituida hasta el día 23 de diciembre de 1999, según Escritura núm. 1453

extendida por la Notaría Tercera del Circulo de Sincelejo, motivo por el cual es falsa la afirmación contenida en el punto 3° de aquél, ya que de la simple lectura de la Escritura Pública núm. 1338 de 14 de julio de 1999, de la Notaría Segunda del Círculo de Sincelejo, se deduce que ella no corresponde a la Cooperativa de Transportes en comento o a la empresa supuestamente creada mediante dicho documento. 3.-Destaca que el acto acusado se encuentra viciado por falta de competencia, ya que no existe norma alguna que faculte al Secretario de Transportes y Tránsito Municipal de Sincelejo para autorizar la transformación de una entidad sin ánimo de lucro, Cooperativa de Transportadores de Chochó, en una sociedad de responsabilidad limitada conformada con capital privado, ni mucho menos certificar sobre su disolución y liquidación. Insiste en que la empresa Inversiones Transportes Chochó, para la fecha de la expedición del acto administrativo cuestionado no había nacido a la vida jurídica, ya que se constituyó el día 23 de diciembre de 1999, y fue inscrita en la Cámara de Comercio al día siguiente, motivo por el cual la habilitación y concesión de la operación de una ruta de transporte por medio del acto demandado se hizo a una empresa inexistente, omitiendo a su paso la exigencia contenida en el numeral 1 del artículo 13 del Decreto 1558 de 1998, ya que los socios de INSTRANSCHOCHÓ LTDA. no aportaron ni podían aportar la certificación de existencia y representación legal. I.3.-. El Municipio de Sincelejo, por medio de apoderada se allanó a las

pretensiones de la demanda, apoyando cada una de las consideraciones del actor. I.4. La Sociedad Inversiones Transportes Chochó –Instranschochó-, en su calidad de tercero interesado en las resultas del proceso se opuso a las pretensiones de la demanda, manifestando, en síntesis, lo siguiente: Asevera que la Cooperativa Integral de Transportadores de Chochó, fue disuelta por acuerdo voluntario de los asociados, en la Asamblea General celebrada el 2 de noviembre de 1999, fecha hasta la cual tuvo plena vida jurídica. Sostiene que con posterioridad se constituyó, con la mayoría de los asociados de la extinta COOINSTRANSCHO, la Sociedad Inversiones Transportes Chochó – INSTRANSCHOCHÓ LTDA.-, la cual el día 6 de diciembre de 1999, aportó toda la documentación exigida por el Estatuto Nacional de Tránsito, para que se le habilitara para prestar el servicio público de transporte entre el corregimiento de Chochó y Sincelejo, lo que se hizo efectivo a través de la Resolución 1046 de 10 de diciembre de 1999. Propone la excepción de inepta demanda por falta de requisitos formales, por cuanto, a su juicio, la Resolución demandada es un acto administrativo de contenido particular frente al que procede la vía gubernativa, que debió de agotarse por alguno de los miembros de la extinta COOINSTRANSCHO para que por medio de ella se modificara dicha Resolución. Así mismo, formula la excepción de falta de jurisdicción, dado que para la cancelación de la matricula mercantil de la Empresa Inversiones Transportes Chochó Ltda. se debe acudir a la jurisdicción ordinaria.

II-. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA El a quo declaró la nulidad del acto demandado y a título de restablecimiento del derecho dispuso que el Alcalde de Sincelejo, por intermedio del Secretario de Tránsito y Transporte tome las medidas necesarias para que la Empresa Cooperativa Integral de Transportadores sea habilitada para prestar el servicio público de transporte entre el Corregimiento de Chochó y la ciudad de Sincelejo, con las características que ello demande. Para adoptar la decisión anterior, tuvo en cuenta, en esencia, lo siguiente: Afirma que en el caso bajo examen el acto administrativo creó una situación de carácter individual solo a favor de –INSTRANSCHOCHÓ Ltda.- y en ningún momento a favor del actor, la cual no fue notificada para que pudiese interponer recursos de la vía gubernativa, motivo por el que tenía la facultad de acudir directamente ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. Considera que en la escritura pública que se tomó como base para la expedición del acto acusado, no se evidencia circunstancia alguna que denote la conformación de una sociedad comercial o su transformación, ya que del contenido de la misma se infiere un negocio entre particulares, motivo por el cual es falsa la afirmación hecha por el Secretario de Transportes y Tránsito en el numeral 3° de la parte considerativa de aquél, en cuanto expresa que según la escritura pública núm. 1338 de 1999 de la Notaría segunda del Círculo de Sincelejo, se procede a reformar la Empresa y los Estatutos de la Cooperativa Cooinstranschó por la Sociedad Comercial Inversiones Transportes Chochó. Agrega que se vulneró el artículo 9° del Decreto reglamentario núm. 1558 de 1998,

puesto que al momento en que se expidió el acto demandado la sociedad favorecida con él no existía jurídicamente, ya que fue constituida el día 23 de diciembre de 1999, tal y como se corrobora con la escritura pública núm. 1453 de 23 de diciembre de 1999 y el certificado de existencia y representación legal de la sociedad INSTRANSCHOCHO LTDA., expedida por la Cámara de Comercio de Sincelejo, en la cual consta que dicha sociedad fue registrada el día 24 de diciembre del mismo año, es decir un día después de su constitución. III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO El apoderado de Inversiones Transportes de Chochó –INSTRANSCHOCHÓ LTDA.-, finca su inconformidad, principalmente, en lo siguiente: Aduce que el a quo desconoce o confunde el alcance de las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, ya que olvidó que el actor acudió en su propio nombre, sin alegar, ni demostrar la vulneración de derecho subjetivo alguno por parte del acto administrativo acusado, motivo por el cual la Jurisdicción Administrativa, al ser rogada, no tiene la facultad de pronunciarse de oficio sobre el restablecimiento del derecho de un acto cuando ello no ha sido planteado, actuando así con facultades extra petita, e incurriendo en ostensible incongruencia, lo que desconoce normas de orden público. Insiste en que las inquietudes relacionadas con la disolución y liquidación de COOINSTRANCHO, deben ventilarse ante los jueces civiles municipales con la finalidad de impugnar los actos o decisiones de la Asamblea General de la anterior cooperativa, mediante un procedimiento abreviado.

Señala que el a quo es bastante ambivalente por cuanto asegura que el acto demandado creó una situación jurídica de carácter individual solo a favor de INSTRANSCHOCHÓ Ltda. y en ningún momento a favor del actor; empero no tiene en cuenta que al tratarse de un acto administrativo de carácter individual, se debió agotar la vía gubernativa, en aras de garantizar que la Administración tenga la oportunidad de revisar sus propias decisiones. Agrega que el a quo se arrogó competencias que no le corresponden, ya que los asuntos comerciales de conformidad con las normas de derecho privado, en virtud de los artículos 16, numeral 4, 23, numeral 7, 408, numeral 6 y 421 del Código de Procedimiento Civil, son del resorte de la Jurisdicción Ordinaria. Indica que si bien el a quo quedó relevado de analizar las pretensiones segunda y tercera del actor, por cuanto prosperó la primera, no se entiende cómo se manifestó sobre el restablecimiento del derecho habilitando a una extinta Cooperativa para prestar un servicio público. Concluye que el Tribunal, al momento de proferir el fallo, no analizó en lo más mínimo las pruebas oportunamente allegadas al proceso, por lo cual se le vulneró el derecho al debido proceso. IV.- ALEGATO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Agencia del Ministerio Público en la oportunidad procesal correspondiente guardó silencio. V-. CONSIDERACIONES DE LA SALA La sentencia del Tribunal se fundamenta en que el acto acusado está viciado de falsa motivación, en la medida en que recayó sobre una sociedad inexistente, pues al momento de su expedición la sociedad INSTRANSCHOCHÓ LTDA no

existía. Al respecto, la Sala advierte lo siguiente: Según se deduce del documento obrante a folios 40 a 41, a la Cooperativa Integral de Transportadores del Chochó COOINSTRANCHO le fue autorizada la ruta Sincelejo-Chocho-viceversa por el término de 10 años, mediante Resolución núm. 1017 de 19 de diciembre de 1997. Conforme a la declaración de quien fuera el Gerente de dicha Cooperativa, señor Prospero Alberto Garrido Martínez, cuando se fundó la entidad contaba con 25 socios, que luego se fueron retirando, y finalmente quedaron 15, de los cuales solo 13 tenían vehículo; y como la Ley exige un número mínimo de 20 para poder prestar el servicio, con el ánimo de no perder la ruta y por sugerencia de algunos funcionarios del tránsito, constituyeron la nueva empresa (folio 148). De acuerdo con el texto del acto acusado, el mismo fue expedido en virtud de las facultades conferidas por la Ley 336 de 1996 y el Decreto 1558 de 1998. Revisados los textos de dicha Ley y Decreto la Sala no observa la consagración de facultad alguna para que las autoridades de tránsito puedan autorizar el cambio de razón social. La situación que más se asemeja a las circunstancias fácticas que se describen en el proceso, es la prevista en el artículo 66 del Decreto 1558 de 1998, citado como vulnerado, el cual establece: “ En un término improrrogable de noventa (90) días hábiles, un mínimo del 80% de los propietarios de los vehículos vinculados a una empresa cuya habilitación se

cancele, podrán constituirse como empresa de transporte y solicitar habilitación para operar los mismos servicios autorizados a tal empresa sin que se adelante el procedimiento necesario para la adjudicación. Si en el término señalado, los propietarios de los vehículos no presentan la solicitud de habilitación, las rutas y horarios de esa empresa, serán adjudicados a través de concurso público. Los vehículos referidos tendrán prelación para llenar la nueva capacidad transportadora de la empresa adjudicataria”. La norma transcrita pone en evidencia que para que los propietarios de vehículos afiliados a un empresa de transporte puedan seguir prestando la ruta en otra, sin que se requiera un nuevo trámite de adjudicación, es menester que a la empresa anterior, previamente se le haya cancelado la habilitación y que dentro de los 90 días siguientes un mínimo del 80% de tales propietarios, se constituyan como empresa de transporte y soliciten la habilitación para operar los mismos servicios autorizados a la empresa cuya habilitación se canceló. En este caso, entonces, era necesario que la Cooperativa, con fundamento en el artículo 48 de la Ley 336 de 1996, hubiera obtenido la cancelación de la habilitación aduciendo la causal consagrada en el literal c)1, ibídem, esto es, por encontrarse incursa en una causal de disolución, a la que se refiere el representante legal del tercero, y que posteriormente se hubiera constituido la nueva empresa, lo que no ocurrió. Desde esta perspectiva asiste razón al actor en cuanto afirma en la demanda que la entidad demandada violó el artículo 66 del Decreto 1558 de 1998, al no tener en cuenta los requisitos allí previstos y que se

pretermitió la convocatoria a la adjudicación mediante concurso público (folios 4 y 5). Cabe resaltar que en el documento obrante a folios 114 a 116, el Ministerio de Transporte le manifiesta al Secretario de Transporte y Tránsito Municipal de Sincelejo que teniendo en cuenta las irregularidades demande inmediatamente la Resolución núm. 1046 de 10 de diciembre de 1999. En consecuencia, es del caso confirmar los numerales primero y segundo de la parte resolutiva de la sentencia apelada. 1 A términos del citado literal: “Cuando en la persona jurídica titular de la empresa de transporte concurra cualquiera de las causales de disolución contempladas en la ley o en sus estatutos;” En cuanto al numeral tercero, ibídem, que dispuso: “El señor Alcalde Municipal de Sincelejo, por intermedio del señor Secretario Municipal de Tránsito y transporte tomará las medidas necesarias para que la Empresa Cooperativa Integral de Transportadores de Chochó “COOINTRANSCHOCHÓ” sea habilitada para prestar el servicio público de transporte entre el Corregimiento de Chochó y la Ciudad de Sincelejo, con las características que ello demande”, debe revocarse, pues tal Cooperativa, según consta en el proceso, fue disuelta, es decir, ya no existe. Luego, lo procedente en este caso es que se dé cumplimiento a la adjudicación de la ruta mediante el concurso público a que alude el inciso final del artículo 66 del Decreto 1558 de 1998. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la

República y por autoridad de la Ley, F A L L A 1º: CONFÍRMANSE los numerales primero y segundo de la parte resolutiva de la sentencia apelada. 2º: REVÓCASE el numera tercero, ibídem, y, en su lugar, se dispone que la Alcaldía de Sincelejo proceda a convocar a concurso público para la adjudicación de la ruta cuestionada. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 22 de octubre de 2004.

CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Presidente Salva voto GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO OLGA INÉS NAVARRETE BARRERO EXCEPCION DE INEPTA DEMANDA - Falta de agotamiento de la vía gubernativa / PRESUPUESTOS PROCESALES - Legitimación por activa, agotamiento de la vía gubernativa, no caducidad de la acción La tercera interesada en el asunto propuso la excepción de inepta demanda porque a su juicio la resolución demandada es un acto administrativo de contenido particular, frente al que procede la vía gubernativa y que ésta debió agotarse, la cual reiteró en el recurso de apelación. Tal excepción no sólo debió considerarse por razones del principio de congruencia de toda sentencia, en cuanto debe resolver tanto las cuestiones que se planteen en el proceso a título de los mecanismos procesales previstos tanto para el derecho de acción como para

garantizar el derecho de defensa, sino que también debió prosperar, toda vez que efectivamente el acto anulado era un acto administrativo de carácter particular o subjetivo, cuya acción pertinente, salvo las excepciones legales y jurisprudenciales de esta Corporación, es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, para cuyo ejercicio se deben acreditar los presupuestos de procedibilidad de la acción ya conocidos, como son los de la legitimación en la causa por activa, el agotamiento de la vía gubernativa o la imposibilidad jurídica de agotarla y la no ocurrencia de la caducidad, amén de los presupuestos procesales, nada de lo cual se verificó en el sub lite.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

SALVAMENTO DE VOTO DE RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 70001-23-31-000-2000-0247-01(8293)

Actor: FRANCISCO MATEO FLOREZ CONTRERAS Demandado: MUNICIPIO DE SINCELEJO Con el debido respeto por la decisión mayoritaria de la Sala, disiento de lo decidido en la sentencia referenciada, mediante la cual se confirmó el fallo de primera instancia que declaró la nulidad de la Resolución Núm.1046 de 10 de diciembre de 1999, por la cual se autorizó el cambio de razón social a la Empresa Cooperativa Integral de Transportadores de Chochó por el de INVERSIONES TRANSPORTES CHOCHÓ, y se habilitó ésta con carácter indefinido, en razón a las siguientes

consideraciones: 1.- La tercera interesada en el asunto propuso la excepción de inepta demanda porque a su juicio la resolución demandada es un acto administrativo de contenido particular, frente al que procede la vía gubernativa y que ésta debió agotarse, la cual reiteró en el recurso de apelación. 2.- Se observa que la sentencia guarda total silencio sobre esa cuestión, no obstante su carácter sustancial y verdaderamente exceptivo frente a las pretensiones de la demanda, pues en caso de prosperar hubiera impedido todo pronunciamiento de fondo sobre el sub lite. 3.- Al respecto, tal excepción no sólo debió considerarse por razones del principio de congruencia de toda sentencia, en cuanto debe resolver tanto las cuestiones que se planteen en el proceso a título de los mecanismos procesales previstos tanto para el derecho de acción como para garantizar el derecho de defensa, sino que también debió prosperar, toda vez que efectivamente el acto anulado era un acto administrativo de carácter particular o subjetivo, cuya acción pertinente, salvo las excepciones legales y jurisprudenciales de esta Corporación, es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, para cuyo ejercicio se deben acreditar los presupuestos de procedibilidad de la acción ya conocidos, como son los de la legitimación en la causa por activa, el agotamiento de la vía gubernativa o la imposibilidad jurídica de agotarla y la no ocurrencia de la caducidad, amén de los presupuestos procesales, nada de lo cual se verificó en el sub lite. Al no estudiarse la excepción comentada, nada dice la sentencia respecto de la

procedibilidad de la acción de nulidad que impetro el actor contra dicho acto, atendiendo la cimentada teoría de los fines y motivos, a la luz de la cual estimo que en aras de la prevalencia del derecho sustancial y del debido proceso, el cual debe garantizársele a todas las personas vinculadas a la actuación, la demanda debió interpretarse como de acción de nulidad y restablecimiento del derecho y, por ende, verificarse los presupuestos sustanciales y procesales atrás anotados, para lo cual muy seguramente el actor pudo haber demostrado la legitimación por activa en la causa por alguna relación directa suya con el caso o con la actividad de las empresas involucradas en el mismo, y como tal debió haber agotado la vía gubernativa si ello hubiese sido jurídicamente posible. Es por lo anterior que no debió decidirse la demanda como de simple nulidad, sino como de nulidad y restablecimiento del derecho. Atentamente,

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA