CE-70001-23-31-000-2000-00863-01(0066-11)

COSA JUZGADA - Presupuestos para su existencia / COSA JUZGADA - Formal y material / MISMO OBJETO - Resolución demandada / IDENTIDAD JURIDICA DE PARTE - Demandante y demandado / EXCEPCION - Cosa juzgada En el proceso de nulidad y restablecimiento -lesividadconcurrieron: La E.S.E Hospital Regional II Nivel de Sincelejo, en su calidad de actor y Yojaira Villamizar Molina como demandada, quien contestó la demanda a través de apoderado, dando por cierto los hechos y con la propuesta de las excepciones de falta de legitimación por pasiva e inepta demanda por indebida escogencia de la acción. En el sub lite, concurrieron Yojaira Villamizar Molina, en su calidad de demandante y la E.S.E Hospital Regional II Nivel de Sincelejo, como demandado. Lo precedente demuestra que hay identidad jurídica de parte. En conclusión, el paralelo evidencia sin dubitación, que se cumplen los presupuestos para declarar la existencia de cosa juzgada y así lo hará la Sala de oficio conforme a lo prescrito en el artículo 164 inciso 2° del C.C.A. Para finalizar debe advertirse, que si bien en el sub judice se demandó conjuntamente con la resolución de incorporación tantas veces citada, la Resolución No. 00279 de 17 de febrero de 2000, que retiró del servicio a la actora, del cargo de Bacteriólogo grado 352; al respecto, ni en la demanda, ni en el recurso de apelación, se hicieron cargos o se expusieron argumentos de ilegalidad sobre ella; todo se centró en la Resolución No. 00659 de

1 de marzo de 2000, que es el acto de incorporación y sobre el cual recayó toda la carga argumentativa de nulidad, tal y como se dejó expuesto a lo largo de esta providencia, por tanto, la Sala denegará esta pretensión.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de abril de dos mil doce (2012) Radicación número: 70001-23-31-000-2000-00863-01(0066-11)

Actor: YOJAIRA VILLAMIZAR MOLINA Demandado: HOSPITAL REGIONAL II NIVEL DE SINCELEJO ESE Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la actora contra la sentencia de 15 de julio de 2010 proferida por el Tribunal Administrativo de SucreSala Cuarta, que negó las pretensiones de la demanda formulada por YOJAIRA

VILLAMIZAR MOLINA contra el HOSPITAL REGIONAL II NIVEL DE SINCELEJO

E.S.E. ANTECEDENTES La demandante por conducto de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, instauró demanda contra el Hospital Regional II Nivel de Sincelejo E.S.E., para que se declare la nulidad de las Resoluciones No. 00279 de febrero 17 de 2000, que la retiró del cargo de Bacterióloga grado 352; y 0659 de marzo 1° de 2000, que ordenó su incorporación a

la nueva planta de personal de la entidad demandada para desempeñar el cargo de Bacterióloga grado 352, acto, respecto del cual también pidió en forma subsidiaria su nulidad. A título de restablecimiento del derecho solicitó, se ordene a la entidad demandada su reintegro al cargo de Bacteriólogo Grado 352, con una intensidad laboral de ocho horas diarias y con una remuneración mensual proporcional a la que devengaba al momento de su retiro, o a otro de igual o superior categoría; se condene al demandante al pago de sueldos, primas, bonificaciones y aquellos emolumentos legales dejados de percibir desde la desvinculación hasta el reintegro; se indexen las sumas producto de la condena; “se expida PRIMERA COPIA, integra y legible, de la sentencia y-o conciliación, con la constancia de prestar merito ejecutivo”; y que la sentencia o conciliación se cumpla en el marco de los artículos 176 y 177 del C.C.A. Como hechos soporte de la acción señaló los siguientes: Mencionó la peticionaria, que fue vinculada al Hospital Regional Nivel II de Sincelejo E.S.E, por medio de contrato de prestación de servicios profesionales, al cargo de Bacteriólogo código 3245, desde marzo 14 de 1995 hasta abril 1 de 1996, con una remuneración mensual de $403.172. Con posterioridad, la Resolución No. 01196 de 11 de abril de 1996 consignó su nombramiento en provisionalidad en el cargo de Bacterióloga del Banco de Sangre, código 3245, devengando mensualmente la suma de $663.485, con una intensidad horaria de 8 horas. Luego mediante Resolución No. 00010 del 9 de enero

de 1997, fue nombrada en periodo de prueba en el cargo de Bacteriólogo, código 3230, en idénticas condiciones laborales. Sostuvo, que luego de la aprobación y delegación en el Gobernador, por parte de la Asamblea Departamental de Sucre mediante la Ordenanza 12 de diciembre 9 de 1999, para adelantar la reestructuración orgánica-funcional y la modificación de los estatutos del hospital demandado, la Junta Directiva, profirió el Acuerdo No. 022 de enero 27 de 2000, en el cual estableció la nueva planta de personal. Acuerdo, que en su artículo primero suprimió algunos cargos, entre los que figuraron 9 bacteriólogos, incluido el de la accionante; en el artículo segundo, creó 7 cargos para bacteriólogos con intensidad laboral de 4 horas diarias y remuneración por valor de $ 539.873. Apuntó, que con el Oficio U.T.H-078 de febrero 17 de 2001, le informaron la supresión de su cargo y la posibilidad de elegir entre una indemnización y la incorporación a un empleo equivalente, en atención al art. 39 de la Ley 443 de 1998, a lo cual, respondió por escrito de febrero 28 de 2000, dirigido al director de la entidad demandada, manifestándole su decisión de ser incorporada. La administración le respondió por medio de un escrito sin numeración, de fecha 1 de marzo de 2000, comunicándole que la Resolución No. 00659, la incorporaba al cargo de Bacteriólogo código 352, con intensidad laboral de 4 horas diarias y remuneración mensual de $ 539.873.

Finalmente adujo, que con oficio de marzo 8 de 2000, requirió al director del hospital en cuestión sobre la incorporación realizada, porque consideró que conculcaba sus derechos laborales, por violar la Ley 443 de 1998 y el Decreto 1568 de 1998. La administración le dio respuesta el 22 de marzo de 2000, afirmándole que no existió vulneración de sus derechos laborales, en observancia a que el nuevo horario de trabajo es proporcional a la remuneración percibida; además, le señaló que no debió haberse posesionado en el mencionado cargo, si consideraba quebrantados sus derechos, así como otras consideraciones, que en su sentir son propias de la subjetividad del funcionario y demuestran la falta de asesoría por parte de un profesional en derecho. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Constitución Nacional preámbulo y artículos 1, 2, y 25. Ley 443 de 1998 artículo 39 numeral 1. Decreto 2304 de 1989 artículo 84. Decreto 1572 de 1998 artículo 158. Decreto 1173 de 1999 artículo 1. Explicó, que constitucionalmente está establecido que el trabajo es un propósito, un derecho y una obligación social, que merece especial protección por parte del Estado. También resaltó, que es fundamento del Estado Social de Derecho y un fin esencial del mismo, propender por la efectividad de los derechos y deberes constitucionales. De acuerdo a lo dispuesto en la Ley 433 de 1998 en su artículo 39 y el Decreto 1173 de 1999 que modificó el artículo 158 del Decreto 1572 de 1998,

advirtió, que es un derecho de los empleados de carrera administrativa en la eventualidad de enfrentarse a la supresión de cargos, que si se da la reincorporación, debe efectuarse en empleos de carrera equivalentes vacantes, o que por la necesidad del servicio se creen en las plantas de personal. En este punto ahondó sobre la equivalencia mencionada, expresando que implica funciones iguales o similares y que la asignación básica mensual no puede ser inferior a la del cargo antes ocupado. Aunó a lo dicho, que el cargo que desempeñaba al momento de la supresión exigía que la reincorporación obedeciera al requisito de la equivalencia, que en su caso, solo se verificó en lo que respecta a la mismidad de las funciones a desarrollar, mas no en lo relacionado con la asignación básica o remuneración, pues resultó ser tan solo la mitad de lo que devengaba en su cargo anterior; por lo que concluye, que el acto que ordenó la incorporación es ilegal. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Hospital Regional II nivel de Sincelejo, se opuso a las pretensiones de la demanda, argumentando la carencia de soportes fácticos y jurídicos que la justifiquen, exceptuando al literal B de la pretensión primera, esto es, en lo que respecta a la declaración de nulidad de la Resolución 0659 de marzo 1 de 2000, emitida por el Hospital Regional II Nivel de Sincelejo E.S.E., que la incorporó a la nueva planta de personal, para desempeñar el cargo de Bacterióloga grado 352, la cual fue demandada por el misma E.S.E, en uso de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en modalidad de lesividad.

Sobre los hechos de la demanda manifestó, que la respuesta dada a la comunicación de la demandante en la que requirió a la administración por la lesión a sus derechos laborales, por no haberla vinculado a un cargo con remuneración equivalente, tuvo sustento en un concepto proporcionado por el Ministerio de Salud, que expresó que los cargos creados eran “equivalentes” a los suprimidos, por ende, se incorporó personal a los mismos; sin embargo, el Departamento Administrativo de la Función Pública, en respuesta a una consulta formulada por ellos, esclareció que los empleos creados, no tenían esa equivalencia con los suprimidos y por lo tanto eran violatorios de la Ley 443 de 1998 y el Decreto 1173 de 1999; en consecuencia, le solicitaron a la actora su consentimiento para revocar el acto administrativo de reincorporación por encontrarse ya posesionada en el cargo, sin embargo, este no se obtuvo; por lo que fue necesario, demandar la Resolución No. 00659 de marzo 1 de 2000, en acción de lesividad, proceso que cursó en el Tribunal Administrativo de Sucre, bajo el radicado No. 00 -1066. Formuló la excepción de “justificación del retiro del servicio”, considerando que la supresión del cargo fue el motivo del retiro del servicio, que a su vez constituye una causal con sustento constitucional y legal; además, que en el caso concreto respondió a necesidades del servicio, pues el hospital estuvo a punto de cerrar y era necesaria la restructuración. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Sucre - Sala Cuarta, negó las pretensiones de la demanda.

Consideró, no probada la excepción propuesta por el demandado, por constituir una apreciación y no propiamente una excepción, además de ser relativa al fondo del asunto. Para resolver la cuestión litigiosa, además de citar la jurisprudencia concordante1, recordó los parámetros normativos generales de la supresión de cargos dentro de las entidades estatales, para luego estudiar el caso concreto y concluir, que no se presentó violación alguna del procedimiento prescrito por la ley. 1 Sentencia de julio 6 de 2006, del Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección A, consejera ponente: Dra. Ana Margarita Olaya Forero, radicado No. 700012331000-2000-00894-01 (1995-05) Resaltó, como resulta contradictorio que aún cuando la accionante pudo optar por la indemnización, pese a ser el derecho cierto e indiscutible que tenía, la rechazó y escogió ser reintegrada; circunstancia que no constituía un derecho cierto e indiscutible, pues el cargo que ocupaba, desapareció de la planta de personal. Agregó, que al ser reincorporada mediante el acto administrativo que hoy demanda, la accionante conoció las nuevas condiciones laborales en las que se vinculaba y aún así aceptó, teniendo como base que la reincorporación era una opción discutible y negociable. Por lo expuesto afirmó, que la promoviente buscó sacar provecho con la presente demanda y que en ningún momento fue desvirtuada la presunción de legalidad de la que gozan los actos demandados.

LA APELACIÓN

Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte actora interpuso oportunamente recurso de apelación. Argumentó, que el fallo recurrido hizo referencia a una presunta contradicción en su actuar, en lo que tiene que ver con la aceptación de las nuevas condiciones de incorporación y en la posterior demanda del acto de vinculación, por resultar violatorio de sus derechos laborales; frente a lo cual refuta, que lo expresado sobre la incorporación, no es correcto, más aún teniendo en cuenta que el hecho de que se haya posesionado y por consiguiente aceptado las condiciones del nuevo empleo, no la imposibilita para controvertir el acto administrativo de incorporación, pese a ser lesivo de sus derechos laborales. Expresó, que en el evento de haber aceptado la indemnización a que tenía derecho por la supresión de su cargo, quedaba absolutamente desvinculada de la administración; adicionalmente, que su valor no le compensaba el daño sufrido; por lo mismo, optó por la incorporación. Finalmente señaló, que la sentencia de primera instancia es en exceso proteccionista de la administración y por tanto debe ser revocada. ALEGATOS Los extremos de la litis guardaron silencio. Agotado el trámite procesal y al no observar causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes, CONSIDERACIONES Problema jurídico: De acuerdo al marco fáctico y legal expuesto, la Sala debe definir, si fueron transgredidas las normas de carrera administrativa al desvincular a Yojaira Villamizar Molina del cargo de bacteriólogo del Hospital Regional Nivel II de Sincelejo

con una carga laboral de 8 horas y un salario de $ 1.079.747.oo para luego reincorporarla en un empleo del mismo nombre, Grado 352, con cuatro horas diarias de labor y con una asignación básica mensual de $539.873.oo. No obstante la cuestión litigiosa es clara, encuentra la Sala que conforme al auto para mejor proveer dictado por este Despacho el 30 de septiembre de 2011, se allegó al proceso la decisión del Tribunal Administrativo de Sucre, adoptada el 12 de septiembre de 2003 en donde se conoció por medio de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho en la modalidad de lesividad, la legalidad de la Resolución No. 00659 de 1 de marzo de 2000 (fl.12), expedida por el Hospital Regional II Nivel de Sincelejo E.S.E., acto que como se refirió en los antecedentes, es cuestionado en el sub lite y dado que constituye el fundamento del problema jurídico expuesto, obliga a la Sala a analizar la pertinencia de la cosa juzgada. La cosa juzgada del latín -res iudicatatiene un efecto fundamental en el proceso, porque busca evitar que el juez vuelva sobre el mismo asunto, dándole seriedad, certeza y seguridad jurídica a las decisiones judiciales, lo que se traduce en garantía para el orden y la buena marcha de la sociedad. A su naturaleza se le ha dado incluso un origen religioso, en la necesidad de no violar la voluntad de los dioses. En efecto, JEAN DUNITRESCO2 -citado por Hernán Fabio López Blancoseñaló que el origen “lejano de la cosa juzgada se encuentra en ese carácter

2 DUMITRESCO Jean, L’ autorice de la chose jugé e et ses aplications en m, atiére de tat dés personnes phisiques, Pág. 5, cit. Por Esteban IMAZ en La esencia de la cosa juzgada, Buenos aires, Edic. Arayú, 1954, Pág. 7. religioso del Derecho primitivo. Una disputa surgía entre dos ciudadanos; solamente la divinidad, por intermedio de sus ministros, los pontífices, podía ponerle fin. Pero para obtener el juicio divino era necesario utilizar ciertas fórmulas, hacer ciertos gestos. Si las formas exigidas habían sido regularmente cumplidas, los pontífices no tardaban en expresar la voluntad divina. Si por el contrario, las fórmulas se habían cumplido imperfectamente, la voluntad de los dioses no se revelaba. Pero en todos los casos estaba prohibido renovar el procedimiento. ¿Quién hubiera osado ofender a los dioses, formulando dos veces la misma cuestión?”. La doctrina ha expuesto los conceptos de cosa juzgada formal y material. La primera implica, que no es posible volver sobre una decisión tomada en providencia ejecutoriada, dentro del mismo proceso, o en otro en el que se debata la misma causa petendi y se soporte en los mismos fundamentos jurídicos. Por su parte, el concepto material está referido a la intangibilidad de la sentencia en firme, pues se tiene por cierto, que la actividad jurisdiccional se ocupó plenamente de la relación objeto de la contienda y que esta fue decidida con la plenitud de las formas propias del juicio. El artículo 175 del C.C.A. contempla los efectos de la cosa juzgada en

materia administrativa. No obstante, para analizar su procedencia es necesario acudir al artículo 332 del C.P.C. en virtud de la remisión que hace el artículo 267 del C.C.A. El artículo 332 ídem, tiene tres presupuestos que es necesario confrontar para determinar su existencia en el caso concreto: a) Que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto. b) Que se funde en la misma causa anterior. c) Que en los procesos haya identidad jurídica de partes. a) Que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto. El proceso con radicado 2000-1066, que originó la sentencia de 12 de septiembre de 2003, tuvo como pretensión la nulidad de la Resolución No. 00659 de 1 de marzo de 2000, que es la misma que se controvierte en el proceso que ocupa ahora la atención de la Sala y sobre la cual están fundados los cargos alegados, dado que está referida a la incorporación de la actora, como bacteriólogo, código 352 con intensidad horaria de 4 horas; lo que indica, que existe identidad de objeto. b) Que se funde en la misma causa anterior. La causa petendi, es la misma en los 2 procesos - lesividad y el que aquí se conoce-, toda vez que las razones que fundan la ilegalidad alegada en uno y en otro, apuntan a demostrar, que el acto de incorporación es ilegal, porque no hay equivalencia entre el cargo desempeñado por la actora y el nuevo en el cual fue incorporada y posesionada. - En efecto, en el caso bajo estudio, los cargos están orientados a demostrar la ilegalidad del acto de incorporación, pues su reingreso a la planta se

formalizó en un empleo que no era equivalente. Argumentó la actora su exposición, en que se entiende que un “empleo es equivalente a otro”, cuando tienen funciones iguales o similares para su ejercicio, exigen los mismos requisitos de estudio y experiencia o similares, y cuando la asignación básica de aquél no sea inferior a la de éste, conforme a lo dispuesto en el Decreto 1173 de 29 de junio de 1999, que modificó el artículo 158 del Decreto 1572 de 1998, concluye, que en este caso no se dio el último presupuesto, por cuanto la demandante fue incorporada en un empleo “con una remuneración equivalente al 50% del cargo suprimido” (fl. 6). - De otro lado, en el proceso No. 2000-1066, la E.S.E Hospital Regional II Nivel de Sincelejo demandó su propio acto de incorporaciónResolución No. 00659 de 1 de marzo de 2000-, porque el Departamento Administrativo de la Función Pública conceptuó que los cargos en los que se habían nombrado los bacteriólogos, no eran equivalentes. La E.S.E advirtió en dicho proceso, que previo a presentar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (lesividad) solicitó a la señora Yojaira Villamizar Molina, consentimiento escrito y expreso “para revocar la resolución mediante la cual se le incorporó en el cargo de Bacteriólogo, Código 352, de cuatro (4) horas diarias, respondiendo que no autorizaba la revocatoria de ese acto administrativo” (fl. 181). El Tribunal Administrativo de Sucre decidió la acción el 12 de septiembre de 2003, denegando las súplicas de nulidad de la Resolución No.

00659 de 1 de marzo de 2000 (fl. 147). Soportó su fallo en lo siguiente: “Considera la Sala que no le asiste razón al actor (E.S.E Hospital Regional II Nivel de Sincelejo), en reclamar la nulidad de la Resolución No 00659 del 1 de marzo de 2000 “Por la cual se incorpora a un Servidor Público”, por cuanto considera que si bien el cargo de Bacteriólogo Código 352 de ocho (8) horas desapareció por supresión de cargo, y dicho cargo venía siendo desempeñado en carrera por la señora Yojaira Villamizar Molina, y ésta decidió, haciendo uso del derecho otorgado por la ley, que se le tratara de manera preferencial para ser incorporado a un empleo equivalente, el cual considera la Sala se cumplió por cuanto el empleo que hoy desempeña la accionada (Bacteriólogo Código 352 de cuatro (4) horas diarias (sic) es equivalente con el desempeñado anteriormente por él mismo” (fl. 184) - resaltado y paréntesis con entidad demandante fuera del texto-. Esta decisión quedó ejecutoriada según constancia de la secretaría del Tribunal Administrativo de Sucre, el 6 de noviembre de 2003 (fl. 185 vto). Lo anterior ratifica lo dicho al inicio del numeral, esto es, que los dos procesos se fundan en la misma causa. c) Que en los procesos haya identidad jurídica de parte. En el proceso de nulidad y restablecimiento -lesividadconcurrieron: La E.S.E Hospital Regional II Nivel de Sincelejo, en su calidad de actor y Yojaira

Villamizar Molina como demandada, quien contestó la demanda a través de apoderado, dando por cierto los hechos y con la propuesta de las excepciones de falta de legitimación por pasiva e inepta demanda por indebida escogencia de la acción3 (fls. 3 y 4). En el sub lite, concurrieron Yojaira Villamizar Molina, en su calidad de demandante y la E.S.E Hospital Regional II Nivel de Sincelejo, como demandado. 3 Así se lee del fallo de 12 de Septiembre de 2003. Lo precedente demuestra que hay identidad jurídica de parte. En conclusión, el paralelo evidencia sin dubitación, que se cumplen los presupuestos para declarar la existencia de cosa juzgada y así lo hará la Sala de oficio conforme a lo prescrito en el artículo 164 inciso 2° del C.C.A., Para finalizar debe advertirse, que si bien en el sub judice se demandó conjuntamente con la resolución de incorporación tantas veces citada, la Resolución No. 00279 de 17 de febrero de 2000, que retiró del servicio a Yojaira Villamizar Molina, del cargo de Bacteriólogo grado 352; al respecto, ni en la demanda, ni en el recurso de apelación, se hicieron cargos o se expusieron argumentos de ilegalidad sobre ella; todo se centró en la Resolución No. 00659 de 1 de marzo de 2000, que es el acto de incorporación y sobre el cual recayó toda la carga argumentativa de nulidad, tal y como se dejó expuesto a lo largo de esta providencia, por tanto, la Sala denegará esta pretensión.

Conforme a lo señalado, se modificará la sentencia del a quo, para declarar de oficio la excepción de cosa juzgada respecto de la Resolución No. 00659 de 1 de marzo de 2000 y se confirmará en lo demás de acuerdo al análisis realizado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A: MODIFÍCASE la sentencia de quince (15) de julio de dos mil diez (2010), proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, y en su lugar dispone: Primero.- DECLÁRASE de oficio probada la excepción de cosa juzgada en referencia a la pretensión de nulidad de la Resolución 00659 de 1 de marzo de 2000.

Segundo.- CONFÍRMASE en lo demás, pero las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL

TRIBUNAL DE ORIGEN Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN

LUÍS RAFAEL VERGARA QUINTERO ALFONSO VARGAS RINCÓN