CE-70001-23-31-000-2001-0048-01(3051)-2003

PROCESO ELECTORAL - Falta de sustentación de la apelación no impide estudiar el recurso de apelación propuesto / RECURSO DE APELACIÓNFalta de sustentación no impide su estudio. Proceso electoral La Sala es competente para conocer del recurso de apelación propuesto, conforme al artículo 29 de la Ley 78 de 1986. Como en este caso el recurrente no sustentó la apelación; no existen elementos de juicio para determinar su razón y fundamento y concluir si la decisión del a quo debe ser revocada, modificada o confirmada. Pero como en el proceso electoral no existe una oportunidad para declarar desierto el recurso, en los términos del artículo 212 inciso segundo del C.C.A., y debe proferirse una decisión, atendiendo al criterio de esta Sala, se procede al análisis de los cargos de la demanda contra el acto electoral, que el Tribunal no encontró probados. NULIDAD ELECCIÓN DE ALCALDE - Improcedencia. No se probó trasteo de votos en número tal que afectara el resultado electoral / TRASTEO DE VOTOS - Prueba / TRASHUMANCIA ELECTORAL - Requisitos para que se configure. Prueba / RESIDENCIA ELECTORAL - Presunción legal por la sola inscripción de la cédula Los cargos se resumen en el desplazamiento de ciudadanos de un municipio a otro, en época electoral, con el único propósito de alterar los resultados e implantar en el gobierno municipal a personas que de otra manera no podrían alcanzar el reconocimiento de las mayorías, práctica antidemocrática contra la cual reaccionó la Carta del 91, que en su artículo 316 dispone que en la elección de autoridades locales y decisiones sobre asuntos del mismo carácter, solo

pueden participar los ciudadanos residentes en el mismo municipio. El Tribunal desestimó los cargos de la demanda porque no se aportaron al proceso los formularios E-11 a través de los cuales se demostrara que los ciudadanos señalados efectivamente habían votado en el Municipio de Galeras, que solo 7 de los 53 testigos que declararon en el proceso aceptaron haber votado en Galeras no obstante ser residentes de otro municipio, y que esa cifra no alcanza a tener incidencia en el resultado de la votación si se compara con la diferencia de votación entre los candidatos que ocuparon el primero y segundo lugar, que fue de 126. La Sala confirmará la sentencia del Tribunal, por lo siguiente: Como lo ha establecido esta Sala, para que se configure la llamada trashumancia electoral es indispensable que se haga una inscripción de electores no residentes en el respectivo municipio, para favorecer a determinados candidatos con la votación de los ciudadanos irregularmente inscritos; y como la residencia electoral tiene el vigor de una presunción legal, por el mero hecho de la inscripción de la cédula, entonces, para demostrar el trasteo de votos es necesario probar que hubo colaboración de electores de otros municipios, en cantidad suficiente que haga indiscutible el reconocimiento de unos resultados favorables a un candidato que de otra manera no habría sido elegido alcalde municipal. Y como lo ha establecido también reiteradamente la jurisprudencia de esta Corporación, para alegar con éxito la causal de nulidad que resulta de la violación del artículo 316 de la Constitución Política, debe agregarse que los señalados como no residentes en efecto sufragaron en ese municipio, y que la cantidad de votos así depositados

incide en el resultado electoral, modificándolo.

NOTA DE RELATORÍA: Sentencia 2125 de 28 de enero de 1999, Sección Quinta.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALVARO GONZÁLEZ MURCIA

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de enero de dos mil tres (2003) Radicación número: 70001-23-31-000-2001-0048-01(3051)

Actor: JOSÉ MANUEL GAMARRA NAVARRO

Demandado: ALCALDE DEL MUNICIPIO DE GALERAS ELECTORAL Una vez concluido el trámite de la segunda instancia se procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del demandante contra la sentencia del 28 de agosto de 2002 del Tribunal Administrativo de Sucre.

ANTECEDENTES La demanda En ejercicio de la acción pública electoral, el ciudadano José Manuel Gamarra Navarro, mediante apoderado, demanda la nulidad del acto declaratorio de la elección del señor Fredy Luis Villa Uparela como Alcalde del Municipio de Galeras, Departamento de Sucre, para el periodo 2001 a 2003, contenido en el Acta Parcial del Escrutinio de votos para Alcalde (Formulario E-26 AG) suscrito por la Comisión Escrutadora Municipal el 31 de octubre de 2000; solicita además que se declare la nulidad de las actas del escrutinio para Alcalde de los jurados de votación de las mesas 6, 10, 11, 13, 14, 17 18, 19 de la cabecera municipal, 1

y 2 del Corregimiento de Baraya y 1 y 2 del Corregimiento de San Andrés Palomo, y como consecuencia de lo anterior, la práctica de un nuevo escrutinio, con base en los registros electorales no afectados de nulidad, se declare la elección del candidato favorecido, en los términos del artículo 314 de la Constitución Política, se expida la correspondiente credencial y se comunique la decisión a las autoridades pertinentes. Los hechos de la demanda son los siguientes: 1.- Previo a las elecciones de las corporaciones públicas municipales y departamentales, alcaldías y gobernaciones, realizadas el 29 de octubre de 2000, en el Municipio de Galeras, lo mismo que en todo el país, se abrió la etapa de inscripción de cédulas de residentes en esa localidad. 2.- Durante ese lapso se observó un aumento anormal del potencial electoral, lo que ocasionó la presentación de múltiples quejas encaminadas a invalidar las inscripciones en el censo electoral del municipio de quienes no eran residentes, que fueron resueltas por Resolución 0845 del 13 de septiembre de 2000, del Consejo Nacional Electoral, que dejó sin validez el registro de 245 cédulas en la cabecera municipal, 34 en San José de Rivera, 10 en Puerto Franco, 34 en San Andrés de Palomo y 19 de Baraya. 3.- No obstante, en las mencionadas elecciones votaron los ciudadanos que se indica en la demanda (folios 3 a 7) y en la adición (folios 46 a 55), cuyas inscripciones habían sido invalidadas y otros que no habitan en el Municipio de Galeras, con lo cual viciaron de nulidad los respectivos registros electorales,

conforme al artículo 223-2 del C.C.A. Invoca como normas violadas, además de la antes señalada, los artículos 316 de la C.P. y 4° de la Ley 163 de 1994. Advierte que el número de votos irregulares por violación a las citadas normas es superior a la diferencia de la votación obtenida por los candidatos mayoritarios y se apoya en las providencias de esta Sala del 15 de diciembre de 1998 (Exp. 2116), del 28 de enero de 1999 (Exp. 2125) y del 11 de mayo de 2000 (Exp. 2378) y de la Corte Constitucional, T 135-00, que parcialmente trascribe. Contestación de la demanda El Alcalde de Galeras, mediante apoderado, en su escrito de contestación (folios 72 a 81), se opone a las pretensiones, porque los actos de inscripción de los ciudadanos en el censo electoral están revestidos de legalidad y solo puede ser desvirtuada a través de un procedimiento sumario ante el Consejo Nacional Electoral que es el órgano competente. Rechaza las afirmaciones de la demanda sobre inscripciones fraudulentas, porque no han sido impugnadas, se presumen legales, y no son idóneas para desvirtuar esa presunción la inscripción en el SISBEN de otros municipios. Propone la excepción de inepta demanda porque considera que el actor debió haber demandado, además del acto electoral, la nulidad de los actos administrativos emanados del Consejo Nacional Electoral que declararon sin efecto algunas inscripciones, dejando vigentes las demás inscripciones que el demandante pretende que el Tribunal invalide. Fue admitido como parte impugnadora de la demanda el señor Antonio

López Romero, quien también propone la excepción de inepta demanda, por falta de precisión del acto demandado y por no contener a todos los litisconsortes necesarios que son los sufragantes cuyas inscripciones en el registro electoral impugna el demandante. Alegatos de conclusión 1.- El representante judicial del demandado manifiesta que luego del debate probatorio no procede acceder a lo demandado, porque se establecieron solo dos casos de ciudadanos que sufragaron a pesar de haberse cancelado su inscripción en el Municipio de Galeras, sin que esa irregularidad tuviera incidencia en el resultado electoral.

Afirma también que: - No se demostró el supuesto trasteo de votos durante las elecciones del 29 de octubre de 2000, ya que solo se comprobó fehacientemente la no residencia en Galeras de los dos hermanos del demandante, Yovany y Segundo Gamarra Navarro, y del señor Efraín José Lastre Severiche, quien actuó como jurado de votación por la candidata María Otilia Hernández Navarro, a quien le hizo campaña el demandante José Manuel Gamarra Navarro. - Los demás ciudadanos llamados a declarar coinciden en que son vecinos de Galeras. - El dictamen pericial elaborado por el DAS no permite verificar desde qué época las personas localizadas en Sincelejo tienen su residencia allí. - Los listados del SISBEN de otros municipios no son prueba idónea de residencia, como lo ha dicho esta Sala, y por otro lado figuran las mismas personas en el listado del SISBEN de Galeras; advierte que la veracidad de este documento no fue desvirtuada pese a la tacha de falsedad propuesta por el

demandante. 2.- El coadyuvante del demandado, mediante apoderado, manifiesta, con base en el principio de la eficacia del voto, que admitiendo en gracia de discusión que en este proceso se hubiera probado que le asiste razón en el cuestionamiento de los 64 votos que señala como irregulares, éstos no tergiversan el propósito eleccionario de los “Galeranos”, teniendo en cuenta que el elegido superó a la segunda candidata mayoritaria en 126 votos. Afirma sin embargo que de los 64 votos cuestionados solo se pudo demostrar la irregularidad de 2, que no menguan la transparencia del debate electoral del 29 de octubre de 2000. 3.- El demandante no presentó alegatos. El concepto fiscal La Procuradora Judicial ante el Tribunal Administrativo de Sucre solicita que se nieguen las pretensiones de la demanda porque, basada en el acervo probatorio, deduce que no se demostró que los ciudadanos señalados en la demanda como no residentes en Galeras efectivamente votaron en las elecciones del 29 de octubre de 2000, porque los formularios E-11 no fueron aportados al proceso, y que tampoco se comprobó que no eran residentes de ese municipio; hace la salvedad de algunos casos comprobados por declaración de las mismas personas indicadas en la demanda, pero que no configuran una causal de nulidad porque son inocuos frente al resultado electoral. La sentencia recurrida El Tribunal Administrativo de Sucre declaró no probadas las excepciones propuestas y negó las pretensiones, por no haberse probado los hechos en que se fundan. El Tribunal comparte la apreciación del Ministerio Público de que era

indispensable que se aportaran al proceso los formularios E-11 de la cabecera municipal de Galeras y de los corregimientos de San José de Rivera, Puerto Franco, San Andrés Palomo y Baraya para comprobar si efectivamente sufragaron los ciudadanos que supuestamente no lo podían hacer por no ser residentes en ese municipio o por cancelación de su inscripción en el respectivo censo por el mismo motivo, con lo cual no se cumple uno de los elementos que configuran el fenómeno del trasteo electoral. Por lo anterior se abstuvo el Tribunal de examinar la existencia de los restantes dos elementos de la trashumancia electoral alegada, a saber la no residencia en el municipio y la incidencia de los votos irregulares en el resultado electoral, y consideró que aunque 7 de los 53 declarantes dentro del proceso reconocieron haber votado en Galeras no obstante tener residencia en otro municipio, esos sufragios espurios no alteran tal resultado porque la diferencia entre el alcalde elegido y la segunda en votación fue de 126 votos. La impugnación El recurso de apelación del demandante no fue sustentado y las partes no presentaron alegatos en la oportunidad prevista en el artículo 251 del C.C.A. El concepto del Procurador El Procurador Séptimo Delegado ante esta Corporación solicita que se confirme la sentencia apelada que negó las pretensiones de la demanda, porque, como lo dijo el Tribunal, el demandante omitió demostrar que los ciudadanos referidos en la demanda efectivamente sufragaron, pues no se allegaron al proceso los formularios E-11, que son la prueba idónea que permite realizar un control directo sobre el ejercicio legítimo del derecho al voto, y en consecuencia

resulta inane cualquier esfuerzo para demostrar la trasgresión del artículo 316 de la Constitución Política. CONSIDERACIONES Competencia La Sala es competente para conocer del recurso de apelación propuesto, conforme al artículo 29 de la Ley 78 de 1986. El recurso de apelación Como en este caso el recurrente no sustentó la apelación; no existen elementos de juicio para determinar su razón y fundamento y concluir si la decisión del a quo debe ser revocada, modificada o confirmada. Pero como en el proceso electoral no existe una oportunidad para declarar desierto el recurso, en los términos del artículo 212 inciso segundo del C.C.A., y debe proferirse una decisión, atendiendo al criterio de esta Sala, se procede al análisis de los cargos de la demanda contra el acto electoral, que el Tribunal no encontró probados. Los cargos Como se indicó en los antecedentes, los cargos se resumen en el desplazamiento de ciudadanos de un municipio a otro, en época electoral, con el único propósito de alterar los resultados e implantar en el gobierno municipal a personas que de otra manera no podrían alcanzar el reconocimiento de las mayorías, práctica antidemocrática contra la cual reaccionó la Carta del 91, que en su artículo 316 dispone que en la elección de autoridades locales y decisiones sobre asuntos del mismo carácter, solo pueden participar los ciudadanos residentes en el mismo municipio. El artículo 4º de la Ley 163 de 1994 desarrolla esa preceptiva constitucional, expresando respecto de la residencia electoral lo siguiente: “Residencia electoral. Para efectos de lo dispuesto en el artículo 316 de la Constitución Política, la residencia será aquélla en donde se encuentre

registrado el votante en el censo electoral. “Se entiende que, con la inscripción, el votante declara, bajo la gravedad del juramento, residir en el respectivo municipio. ......” Consagra esta disposición una presunción legal, consistente en que la persona inscrita para la elección de autoridades locales, reside en el respectivo municipio. Se acoge una verdad relativa, iuris tantum, para revestir de claridad el desarrollo de los comicios y contribuir a la mayor seguridad de los resultados electorales, que, desde luego puede ser desmentida con la presencia de pruebas que demuestren lo contrario, es decir que el elector no reside en el lugar donde dijo vivir al momento de su inscripción en el censo electoral. El inciso segundo de la misma norma, también trascrito, de manera especial contempla una definición de residencia electoral, efecto de la inscripción en el censo de un municipio, que es única, y puede ser modificada pero con una nueva y posterior inscripción en otra circunscripción, como también por decisión del Consejo Nacional Electoral, cuando se compruebe que la inscripción es mentirosa. Es indispensable, entonces, que se haga una inscripción de electores no residentes en el respectivo municipio, para favorecer a determinados candidatos con la votación de los ciudadanos irregularmente inscritos; y como la residencia electoral tiene el vigor de una presunción legal, por el mero hecho de la inscripción de la cédula, entonces, para demostrar el trasteo de votos es necesario probar que hubo colaboración de electores de otros municipios, en cantidad suficiente que haga indiscutible el reconocimiento de unos resultados favorables a candidatos que de otra manera no podrían manejar la administración

municipal. En este caso el demandante impugna los votos depositados por: - Ciudadanos excluidos del censo electoral del Municipio de Galeras por el Consejo Nacional Electoral, según Resolución 0845 del 13 de septiembre de 2000: 4 en las mesas 2, 4, 13 y 14 de la Cabecera municipal, respectivamente, y 4 en la mesa 1 del Corregimiento de San José de Rivera. - Ciudadanos “sisbenizados” y residentes en otros municipios: 76 en El Roble (antes Corozal), 32 en San Benito de Abad, 5 en Magangue, 6 en Sincé, y 3 residenciados en este último municipio (no se indica sitio de votación). - Ciudadanos no “sisbenizados” pero residenciados en otros municipios: 24 en Sincelejo, 18 en El Roble, 2 en San Benito de Abad, 3 en Magangue (uno de ellos “sisbenizado”), 3 en Magangue y 6 en San Benito de Abad (se indica mesas en que votaron). Es decir que se cuestionan 186 votos por trashumancia electoral (folios 46 a 55). El Tribunal desestimó los cargos de la demanda porque no se aportaron al proceso los formularios E-11 a través de los cuales se demostrara que los ciudadanos señalados efectivamente habían votado en el Municipio de Galeras, que solo 7 de los 53 testigos que declararon en el proceso aceptaron haber votado en Galeras no obstante ser residentes de otro municipio, y que esa cifra no alcanza a tener incidencia en el resultado de la votación si se compara con la diferencia de votación entre los candidatos que ocuparon el primero y segundo

lugar, que fue de 126. La Sala confirmará la sentencia del Tribunal, por lo siguiente: 1°.- Como lo ha establecido esta Sala, para que se configure la llamada trashumancia electoral es indispensable que se haga una inscripción de electores no residentes en el respectivo municipio, para favorecer a determinados candidatos con la votación de los ciudadanos irregularmente inscritos; y como la residencia electoral tiene el vigor de una presunción legal, por el mero hecho de la inscripción de la cédula, entonces, para demostrar el trasteo de votos es necesario probar que hubo colaboración de electores de otros municipios, en cantidad suficiente que haga indiscutible el reconocimiento de unos resultados favorables a un candidato que de otra manera no habría sido elegido alcalde municipal. Y como lo ha establecido también reiteradamente la jurisprudencia de esta Corporación1, para alegar con éxito la causal de nulidad que resulta de la violación del artículo 316 de la Constitución Política, debe agregarse que los señalados como no residentes en efecto sufragaron en ese municipio, y que la cantidad de votos así depositados incide en el resultado electoral, modificándolo. 2°.- Tienen razón el Tribunal y el Ministerio Público al afirmar que en este caso no se probó la existencia de los votos señalados como violatorios del artículo 316 de la Constitución Política, pues no se aportaron al expediente los respectivos formularios E-11, Lista y Registro de Votantes; si bien la remisión de esos formularios fue ordenada por el Tribunal en auto del 3 de julio de 2001

(folios 169, 189 y 190), el demandante no atendió al requerimiento hecho por la Registraduría Nacional del Estado Civil en Oficios 641 del 2 de agosto de 2001 (folio 2 Cuaderno de Pruebas) e IC 1055 del 30 de agosto siguiente (folio 346 Cuaderno Principal) para que se hiciera posible; y como no se encuentra otra prueba sustitutiva, que permita establecer la existencia de esos votos, es innecesario analizar los demás hechos alegados como elementos de la nulidad electoral, porque así fueran comprobados no serían suficientes para acceder a las pretensiones del demandante. Por tanto correspondía denegar las pretensiones de la demanda, como lo hizo el Tribunal y en consecuencia, no existiendo nuevos elementos que permitan modificar esa decisión, el recurso de apelación no está llamado a prosperar. 1 Ver sentencia del 28 de enero de 1999, Expediente 2125. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativa, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Confírmase la sentencia del 28 de agosto de 2002 del Tribunal Administrativo de Sucre. Se reconoce personería al doctor Gabriel De la Espriella Otero, portador de la Tarjeta Profesional No. 111.289, como apoderado del demandante, en los términos de la sustitución de poder que obra a folio 371. Ejecutoriado el presente fallo devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

REINALDO CHAVARRO BURITICÁ

Presidente

MARIO ALARIO MENDEZ ALVARO GONZALEZ RUBIO

DARIO QUIÑONES PINILLA

VIRGILIO ALMANZA OCAMPO

Secretario