CE-70001-23-31-000-2001-00648-01(3147)-2003

ACCION DE SIMPLE NULIDAD – Improcedencia. El acto administrativo demandado es de naturaleza particular y concreta / NULIDAD ELECTORALEl acto administrativo por medio del cual se hace un nombramiento es de naturaleza electoral / NULIDAD PROCESAL – Declaración de oficio porque el trámite dado al proceso de la referencia no corresponde al legalmente establecido / ACCION ELECTORAL - Medio judicial idóneo para demandar actos de elección / ACTO DE ELECCION - Improcedencia de la acción de simple nulidad en su contra por existir acción electoral Solicita el demandante declarar la nulidad del Decreto N°047 del 23 de marzo de 1999, expedido por la Alcaldía Municipal de San Marcos, Sucre, por medio del cual se nombró al Tecnólogo en Producción Agropecuaria y Licenciado en Educación con énfasis en ciencias agropecuarias, grado 7º en el escalafón, señor Ramiro Bello Moguea, docente de tiempo completo en el Colegio Técnico Diversificado Agropecuario Las Flores del referido municipio. La Sala, en jurisprudencia reiterada, ha precisado que el acto administrativo por medio del cual se hace un nombramiento es de naturaleza electoral. Más precisamente, conforme a la doctrina más aceptada, se trata de un acto condición definido como aquella decisión de la administración que coloca a una persona en una situación legal o reglamentaria, de tal suerte que la vía jurídico procesal para acceder al control de legalidad de un acto de esa naturaleza no es la acción de simple nulidad prevista en la ley para enjuiciar los actos administrativos de carácter

general o particular con la única finalidad de salvaguardar el orden jurídico, sino la de Nulidad Electoral la cual, de conformidad con lo previsto en los artículos 132, numeral 8, inciso 2; 136, numeral 12 y 227 del Código Contencioso Administrativo, procede contra los nombramientos o actos declaratorios de una elección por las causas legales de impugnación previstas para todos los actos administrativos en el artículo 84 del C.C.A. y por las especiales de los artículos 223,227 y 228 ibídem y debe ser ejercida dentro del término de caducidad de 20 días previsto en el artículo 136, numeral 12, antes citado. Sobre el punto, ha expresado esta Sección: "La ley señala la clase de acción y el procedimiento pertinente para demandar los correspondientes actos administrativos, de manera que no es la intención del actor la que determina la suerte de la actividad judicial, en este aspecto, como cree el demandante. La Sala reitera en esta ocasión, que la acción simple de nulidad escogida por el actor es improcedente, debido a que el acto administrativo que censura es de naturaleza particular y concreta, pues se refiere al nombramiento de una persona en cargo docente y en tal caso, de acuerdo con los artículos 128-1, 132, 134ª-9, 136-12, 227, 228, 229, 231 del C.C.A., sólo es viable la acción de nulidad electoral, que tiene una caducidad de veinte días, en exceso cumplidos cuando se presentó la demanda. Siendo ese el sentido de la decisión de primera instancia, será confirmada”. Lo anterior es razón suficiente para concluir que el

trámite dado al proceso de la referencia no corresponde al legalmente establecido y por tanto, se configura la causal de nulidad prevista en el numeral 4° del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil que será declarada de oficio, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 144 y 145 ibídem y se ordenará la devolución del expediente al tribunal de origen para que decida sobre la admisión de la demanda, atendiendo a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTICULO 140

NUMERAL 4 /

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: REINALDO CHAVARRO BURITICA

Bogotá, D.C., nueve (9) de octubre de dos mil tres (2003) Radicación número: 70001-23-31-000-2001-00648-01(3147)

Actor: MUNICIPIO DE SAN MARCOS SUCRE Demandado: RAMIRO BELLO MOGUEA Al decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra el auto del 6 de junio de 2001, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Sucre admitió la demanda interpuesta por el Municipio de San Marcos y decretó la suspensión provisional del acto acusado, se advierte la posible configuración de la causal de nulidad procesal prevista en el numeral 4° del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al caso por remisión del artículo 267 del Codigo Contencioso Administrativo. Se procede, por tanto, a su estudio oficioso.

ANTECEDENTES El municipio de San Marcos, Sucre, actuando por intermedio de apoderado, interpuso demanda en ejercicio de la acción de nulidad a fin de obtener la pérdida de efectos del Decreto Nº047 del 23 de marzo de 1999, expedido por el entonces alcalde municipal, por medio del cual se nombró al Tecnólogo en Producción Agropecuaria y Licenciado en Educación con énfasis en ciencias agropecuarias, grado 7º en el escalafón, señor Ramiro Bello Moguea, docente de tiempo completo en el Colegio Técnico Diversificado Agropecuario Las Flores del referido municipio y, como consecuencia de la declaración de nulidad, solicita separar al señor Bello Moguea de su cargo. Solicita además la suspensión provisional del acto acusado por considerar que viola en forma ostensible los artículos 105 y 107 de la Ley 115 de 1994; 7º, literales d) y e) y 8º del Decreto 1140 de 1995; 6º de la Ley 60 de 1993 y 68 del Decreto Ley 2277 de 1979, los cuales establecen el procedimiento para proveer un cargo docente, entre otros, un concurso previo, y que fueron desconocidos por el alcalde municipal de la fecha de expedición del acto cuya nulidad se solicita (fls. 1 a 9). Providencia recurrida Por auto del 6 de junio de 2001 el Tribunal Administrativo de Sucre admitió la demanda, entendiéndola presentada en ejercicio de la acción “de simple nulidad”, y decretó la suspensión provisional del acto acusado por considerar que

efectivamente vulnera en forma manifiesta las normas señaladas por el demandante toda vez que, por mandato constitucional, la provisión de cargos de carrera administrativa debe hacerse previo concurso de méritos, lo cual no ocurrió en el presente asunto, pues el concurso para proveer el cargo de docente del Colegio Técnico Diversificado de las Flores del municipio de San Marcos, Sucre, fue declarado desierto y, por lo tanto, el señor Ramiro Bello Moguea si bien podía ser nombrado, no debió serlo en propiedad (fls. 44 a 46). El recurso de apelación El señor Ramiro Bello Moguea, actuando por intermedio de apoderado, interpuso oportunamente recurso de apelación contra la decisión anterior (fls. 66 y 70), argumentando que no es evidente la presunta vulneración de las normas aducidas por el demandante con el acto administrativo acusado, toda vez que mediante el Decreto 014 del 8 de enero de 1999, se convocó a concurso abierto para la provisión de cargos en el municipio de San Marcos, Sucre, cuyos resultados se divulgaron por Resolución Nº019 del 1º de febrero del mismo año, expedida por el Asesor de Asuntos Educativos (E), la cual goza de presunción de legalidad; que el hecho de que el demandante considere que el concurso de méritos está viciado de nulidad no quiere decir que el mismo no se haya realizado; que es probable que una de las motivaciones del citado concurso “puede no haber sido citada correctamente, pero esto no puede ser evaluada a prima facie” (copia textual), sino que implica un análisis propio de la sentencia.

Estima que el demandante debió acatar el concurso de méritos pues fue este la base del Decreto 047 de 1999, acto acusado y que el Municipio de San Marcos pudo hacer uso del mecanismo de revocatoria directa y no obstante decidió acudir a la jurisdicción “vedando el procedimiento pertinente. Esto asegura que la motivación que la impulsa no reparará en el perjuicio eventual que sufra el tercero”. Solicita entonces, revocar el auto recurrido y ser tenido como tercero en los términos del artículo 52 del Código de Procedimiento Civil (fls. 67 a 70). Actuación procesal en segunda instancia El expediente correspondió por reparto al doctor Alberto Arango Mantilla, Magistrado de la Sección Segunda de esta Corporación (fl.93) quien, mediante auto del 1° de julio de 2003, lo envió por competencia a la Sección Quinta, previa consulta con el Presidente de la misma (fl.95) y el día 20 de agosto de 2003 pasó al despacho del suscrito consejero ponente (fl.98). Ahora bien, como quiera que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 132, numeral 4, en concordancia con el artículo 131, numeral 3°, del Código Contencioso Administrativo, antes de que fueran modificados por la Ley 446 de 1998, los tribunales administrativos son competentes para conocer, en primera instancia, de los procesos electorales en los cuales se controvierta la legalidad de actos administrativos expedidos por autoridades del orden municipal “cuando el municipio no sea capital de departamento o su presupuesto anual ordinario no exceda de cincuenta millones de pesos” (que se reajustan cada 2 años en un 40% a partir del

1° de enero de 1990); por tal razón, previo a dar trámite al presente recurso de apelación, mediante auto del 28 de agosto de 2003, este Despacho solicitó al Tesorero Municipal de San marcos, Sucre, certificación del presupuesto de ese municipio para la actual vigencia fiscal (fl. 99). Se precisa que los preceptos antes señalados se aplican sin la modificación de la Ley 446 de 1998, en razón de que, tal como se dispuso en el parágrafo del artículo 164 ibídem “Mientras entran a operar los Juzgados Administrativos continuarán aplicándose las normas de competencia vigentes a la sanción de la presente ley”. CONSIDERACIONES Solicita el demandante declarar la nulidad del Decreto N°047 del 23 de marzo de 1999, expedido por la Alcaldía Municipal de San Marcos, Sucre, por medio del cual se nombró al Tecnólogo en Producción Agropecuaria y Licenciado en Educación con énfasis en ciencias agropecuarias, grado 7º en el escalafón, señor Ramiro Bello Moguea, docente de tiempo completo en el Colegio Técnico Diversificado Agropecuario Las Flores del referido municipio; en consecuencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 1°, título “Sección Quinta”, numeral 3, del Acuerdo N°55 del 5 de agosto de 2003 del Consejo de Estado, esta Sección es competente para conocer del presente asunto. La Sala, en jurisprudencia reiterada, ha precisado que el acto administrativo por medio del cual se hace un nombramiento es de naturaleza electoral. Más precisamente, conforme a la doctrina más aceptada, se trata de un acto condición

definido como aquella decisión de la administración que coloca a una persona en una situación legal o reglamentaria, de tal suerte que la vía jurídico procesal para acceder al control de legalidad de un acto de esa naturaleza no es la acción de simple nulidad prevista en la ley para enjuiciar los actos administrativos de carácter general o particular con la única finalidad de salvaguardar el orden jurídico, sino la de Nulidad Electoral1 la cual, de conformidad con lo previsto en los artículos 132, numeral 8, inciso 2; 136, numeral 12 y 227 del Código Contencioso Administrativo, procede contra los nombramientos o actos declaratorios de una elección por las causas legales de impugnación previstas para todos los actos administrativos en el artículo 84 del C.C.A. y por las especiales de los artículos 223,227 y 228 ibídem y debe ser ejercida dentro del término de caducidad de 20 días previsto en el artículo 136, numeral 12, antes citado. Sobre el punto, ha expresado esta Sección: "La ley señala la clase de acción y el procedimiento pertinente para demandar los correspondientes actos administrativos, de manera que no es la intención del actor la que determina la suerte de la actividad judicial, en este aspecto, como cree el demandante. La Sala reitera en esta ocasión, que la acción simple de nulidad escogida por el actor es improcedente, debido a que el acto administrativo que censura es de naturaleza particular y concreta, pues se refiere al nombramiento de una persona en cargo docente y en tal caso, de acuerdo con los artículos 128-1, 132, 134ª-9, 136-12, 227, 228, 229, 231 del C.C.A., sólo es viable

la acción de nulidad electoral, que tiene una caducidad de veinte días, en exceso cumplidos cuando se presentó la demanda. Siendo ese el sentido de la decisión de primera instancia, será confirmada”2. Lo anterior es razón suficiente para concluir que el trámite dado al proceso de la referencia no corresponde al legalmente establecido y por tanto, se configura la 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto del 28 de febrero de 2002, exp. 2854. 2 Expediente No. 2568. causal de nulidad prevista en el numeral 4° del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil que será declarada de oficio, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 144 y 145 ibídem y se ordenará la devolución del expediente al tribunal de origen para que decida sobre la admisión de la demanda, atendiendo a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Por lo expuesto, se dispone: 1.- DECLÁRASE la nulidad de todo lo actuado a partir del auto del 6 de junio de 2001 dictado por el Tribunal Administrativo de Sucre, por medio del cual se admitió la demanda y se decretó la suspensión provisional del acto acusado. 2.- ENVÍESE el expediente al Tribunal de origen, para lo de su cargo, esto es, para que decida sobre la admisión de la demanda, atendiendo a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

REINALDO CHAVARRO BURITICÁ MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN

Presidente

FILEMÓN JIMÉNEZ OCHOA DARÍO QUIÑONES PINILLA