CE-70001-23-31-000-2001-0188-01(2834)-2002

NULIDAD ELECCIÓN DE PERSONERO - Improcedencia. No se configuró inhabilidad por desempeño de empleo en contraloría departamental / INHABILIDAD DE PERSONERO - Presupuestos para que se configure por desempeño en la administración central o descentralizada del municipio / CONTRALORÍA DEPARTAMENTAL - Inhabilidad de personero: desempeño como jefe de investigaciones en contraloría departamental no la configura / CONTRALORÍA TERRITORIAL - Naturaleza. Órganos de control independientes y autónomos de la administración del municipio o del departamento Sostiene el demandante que la señora María Teresa Cerro Jaraba se encontraba incursa en la causal de inhabilidad establecida en el artículo 174 literal b) de la Ley 136 de 1994 porque durante el año anterior a la elección se desempeñó como Jefe de Investigaciones de la Contraloría Departamental de Sucre. Observa la Sala que el referido literal exige la concurrencia de dos elementos, dentro del año anterior a la elección, para que se configure la causal: 1) haber ocupado cargos o empleos públicos, 2) en la administración central o descentralizada del respectivo municipio. Ahora bien, el demandante dice que la señora María Teresa Cerro Jaraba está incursa en dicha causal de inhabilidad porque dentro del año anterior a su designación como Personera del Municipio de Buenavista se desempeñó como Jefe de Investigaciones de la Contraloría Departamental de Sucre y que, dado que en el Municipio de Buenavista no existe Contraloría Municipal, la vigilancia de la gestión fiscal le corresponde a la Contraloría Departamental, en el mismo sentido se pronuncia el Tribunal, determinando que

dicha inhabilidad quedó probada. Estas afirmaciones carecen de toda razonabilidad porque no existe la prueba de que la demandada haya desempeñado cargo alguno durante el año anterior a la elección y, menos aún, se puede concluir que el ejercido en la Contraloría Departamental, según la demanda, implica o equivale a cargo en “la administración central o descentralizada del distrito o municipio” por razones obvias, entre ellas, el que las contralorías son órganos de control independientes y autónomos de la administración y el departamento es entidad territorial diferente de cada uno de los municipios que hacen parte de su circunscripción territorial. En tales condiciones, al no existir prueba que demuestre la existencia de la inhabilidad alegada, el cargo no prospera. CONCEJAL - Presupuestos para que se configure prohibición consagrada en el artículo 49 de la ley 617/2000 / PERSONERO - Presupuestos para que se configure inhabilidad del artículo 49 ley 617 de 2000 / EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD - Artículo 48 de la ley 136 de 1994 / INHABILIDAD DE PERSONERO - No se configura con fundamento en vínculo de parentesco con concejal. Ley 617 de 2000 artículo 49 / PARENTESCO DE AFINIDAD - Personero y concejal. Presupuestos para que se configure prohibición consagrada en el artículo 49 de la ley 617/2000 / NULIDAD ELECCIÓN DE PERSONERO - Improcedencia. No se configuró inhabilidad con fundamento en parentesco de afinidad con concejal Dice el demandante que el Concejo Municipal de Buenavista incurrió en la causal de nulidad prevista en el parágrafo del artículo 48 de la Ley 136 de 1994, al elegir

como personera de ese municipio a la doctora María Teresa Cerro Jaraba, quien tiene parentesco en segundo grado de afinidad con la concejal Mery Turizo. De conformidad con esta norma trascrita, los concejales no podrán elegir o designar como servidores públicos a personas con las cuales tengan parentesco en 4º grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil. La señora Turizo González es entonces cuñada de la señora María Teresa Cerro Jaraba y, por lo tanto, están unidas por un vínculo de parentesco por afinidad en segundo grado, en la línea transversal, según se desprende de lo establecido en el artículo 47 del C.C. Sostiene el demandante que el acto acusado es nulo porque en la elección de la señora Cerro Jaraba se incurrió en violación del artículo 48 de la Ley 136 de 1994 en cuyo inciso primero se establece una prohibición a los Concejos de nombrar, elegir o designar como servidores públicos a personas que tengan parentesco con los concejales en los grados indicados, precepto que corresponde a la inhabilidad consagrada en el literal f del artículo 174 ibídem. En oportunidades anteriores la Sala había advertido que el artículo 48 de la ley 136 de 1994 resultaba inaplicable porque al extender la prohibición hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, excedió el marco constitucional fijado por el artículo 292 de la Constitución Nacional que estableció que “no podrán ser designados funcionarios de la correspondiente entidad territorial los cónyuges o compañeros permanentes de los diputados y concejales, ni sus parientes en el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil”. Dado que la

elección cuestionada se realizó el 2 de enero de 2001, la inhabilidad imputada a la demandada pasó a ser la contenida en el inciso segundo del artículo 49 de la ley 617 de 2000, que subrogó la prevista en el artículo 48 de la Ley 136 de 1994 en cuanto dispuso que la inhabilidad en que se encontraban los parientes hasta el segundo grado de afinidad, para ser designados como funcionarios del respectivo municipio, fue limitada al primer grado de afinidad, determinando que la demandada, quien fue elegida Personera del Municipio de Buenavista con la participación de su cuñada, la concejal Mery Turizo González, con quien tiene parentesco en segundo grado de afinidad, no se encuentra incursa en la causal referida.

NOTA DE RELATORÍA: Sentencias 1404 de 28 de septiembre de 1995 y 1443 de 10 de noviembre de 1995, Sección Quinta.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: REINALDO CHAVARRO BURITICÁ

Bogotá D.C., tres (3) de mayo de dos mil dos (2002).

Radicación número: 70001-23-31-000-2001-0188-01(2834)

Actor: HERNÁN HERNANDO HERNÁNDEZ BENÍTEZ Demandado: PERSONERO MUNICIPAL DE BUENAVISTA Procede la Sala a resolver el recurso de apelación formulado por la demandada, por intermedio de apoderado, contra la sentencia del 31 de octubre de 2001, dictada por el Tribunal Administrativo de Sucre, que declaró la nulidad de la

elección de María Teresa Cerro Jaraba como Personero Municipal de Buenavista, Sucre, para el periodo 2001-2004. ANTECEDENTES Demanda La presentó el señor Hernán Hernando Hernández, en nombre propio y en ejercicio de la Acción Electoral, a fin de obtener la nulidad del acto administrativo expedido por el Concejo Municipal de Buenavista Sucre, de elección de la señora María Teresa Cerro Jaraba como Personera de ese Municipio para el periodo 2001 - 2004. Hechos Manifiesta el demandante que en la sesión del día 2 de enero del 2001 el Concejo Municipal de Buenavista, Sucre, eligió como personera municipal a la demandada, quien se encontraba inhabilitada por haberse desempeñado como Jefe de Investigaciones de la Contraloría Departamental de Sucre dentro de los doce meses anteriores a la fecha de su elección. Que como en el Municipio de Buenavista no hay Contraloría Municipal, la vigilancia de la gestión fiscal le corresponde ejercerla a la Contraloría Departamental de Sucre. Afirma que el Concejo Municipal de Buenavista no podía elegir a la doctora Maria Teresa Cerro Jaraba como personera municipal en virtud de que la concejal Mery Turizo González, quien participó en su elección, tiene parentesco de afinidad en segundo grado con la elegida, por ser esposa de su hermano, el doctor Laureano Cerro Jaraba. Que la decisión del Concejo violó los artículos 48 y 174 literales a) y f) de la Ley 136 de 1994 en cuanto prevén que “los concejales municipales no podrán elegir como servidores públicos a personas con las cuales los concejales tengan parentesco hasta el segundo grado de afinidad” y porque el cargo que

desempeñaba la doctora Cerro, como Jefe de Investigaciones de la Contraloría Departamental, tiene dentro de sus funciones la de establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcaldes, entes descentralizados y concejo municipal, en los municipios en donde no hay contraloría municipal, tal como lo establecen los artículos 156 y 162 ibídem. Contestación de la demanda. El demandado, actuando a través de apoderado debidamente constituido, contestó la demanda dentro del término previsto para el efecto y manifestó que los hechos 1° y 3° de la demanda son ciertos, que el 2º lo es solo parcialmente, por cuanto el hecho de que su poderdante haya ocupado un cargo en la Contraloría Departamental no la inhabilita para ocupar el cargo de personera municipal; y sobre el hecho 4, solicitó que se pruebe. Que su poderdante no ordenó gasto alguno en la Contraloría Departamental dirigido a la ejecución de recursos, ni ha celebrado contrato alguno con el Municipio de Buenavista, conductas que configuran la causal definida en el artículo 95-2 de la Ley 136 de 1994. Agrega que es cierto que la señora Mery Turizo González, Concejal de Buenavista, tiene dos hijos con el señor Laureano Cerro Jaraba, hermano de la personera elegida, pero la pareja no convive ni tiene sociedad conyugal o patrimonial vigente. Sentencia Impugnada El Tribunal Administrativo de Sucre, mediante sentencia del 31 de octubre de 2001, declaró la nulidad del acto administrativo del Concejo Municipal de elección

de María Teresa Cerro Jaraba como personera del municipio de Buenavista, por las siguientes razones: Afirma que la disposición contenida en el artículo 174 de la Ley 136 de 1994 se aplica exclusivamente a las personas que aspiren a ser elegidas como personeros, y para el Tribunal, quedó probada la inhabilidad establecida en el literal b) del artículo citado, ya que ni la personera ni su apoderado negaron que hubiera ocupado el cargo de Jefe de Investigaciones de la Contraloría Departamental, quien necesariamente tiene injerencia en los asuntos municipales, habida consideración de que el municipio de Buenavista no cuenta con contraloría propia. Que así mismo quedó plenamente establecido dentro del plenario el parentesco en segundo grado de afinidad entre la señora Personera de Buenavista, cuya elección se demandó en el presente proceso, y la Concejal Mery Turizo Gonzalez, esposa de Laureano Cerro Jaraba, hermano de Maria Teresa, en razón de que el Tribunal, haciendo uso de la facultad legal de decretar pruebas de oficio, por auto de septiembre 5 de 2001 ordenó oficiar a las tres Notarías del Círculo de Sincelejo y a la de Buenavista para que certificaran si el matrimonio en cuestión se encontraba inscrito, obteniéndose de parte del Notario Tercero del Círculo de Sincelejo, copia del correspondiente registro civil, prueba idónea para demostrar parentesco, con lo cual se acreditó la inhabilidad de la última para ser elegida y determina, al tenor de lo dispuesto en el artículo 48 parágrafo 1, la nulidad de la elección. Recurso de Apelación Inconforme con la decisión de primera instancia, la demandada por medio de su

apoderado la apeló, exponiendo los siguientes argumentos: Afirma que se incurrió en dos grandes errores, uno que tiene que ver con la violación del principio de la necesidad de la prueba, contemplado en el artículo 174 del C. de P.C., según el cual, toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso. Que mediante auto de mayo 22 de 2000, el Tribunal amplió en 15 días el término probatorio contrariando lo dispuesto en el artículo 234 del C.C.A., que dice que solo podrá ampliarse dicho término cuando haya necesidad de practicar pruebas fuera de la sede, situación que no se presentó en el sub lite; que dentro de dicho término el Tribunal practicó el interrogatorio bajo juramento al señor Laureano Cerro, quien manifestó que se encontraba impedido para declarar dentro del proceso, de conformidad con lo previsto en el artículo 33 de la C.N., situación que el Despacho atendió, pero a renglón seguido y de manera equivocada, permitió que el apoderado del actor tomara el uso de la palabra para poner de presente un certificado de registro de matrimonio de la Notaría Tercera del Círculo de Sincelejo lo que, según afirma, convirtió al interrogatorio bajo juramento en una prueba divisible, cuando la prueba testimonial es indivisible. Manifiesta que las circunstancias anteriormente descritas dieron lugar a que el Tribunal, mediante auto de septiembre 5 de 2000, solicitara a la Notaría Tercera de Sincelejo que enviara el Certificado de Registro de Matrimonio celebrado entre Laureano Cerro y Mery Turizo, que era la prueba que demostraba el parentesco entre la personera elegida y la concejal Mery Turizo. La prueba así aducida es

contraria a la ley. Reitera que como el parentesco no se probó dentro de la oportunidad procesal legalmente permitida, se violaron los artículos 234 del C.C.A. y 174 del C. de P. C. Sostiene que el primer cargo, alusivo a que la señora Cerro Jaraba había ocupado el cargo de Jefe de Investigaciones de la Contraloría Departamental, tampoco fue probado dentro del proceso, pues el Tribunal se limitó a decir que como el hecho no fue negado por la demandada y su apoderado entonces quedó probado lo cual, según el recurrente, es una inferencia ilógica que no guarda armonía con los principios rectores de la prueba como el establecido en el artículo 177 del C. de P. C, que dispone que corresponde al demandante la carga de la prueba. El segundo reparo que le hace a la sentencia impugnada tiene que ver con la supremacía de la Constitución respecto de la ley u otra norma jurídica, porque, afirma, el artículo 48 de la Ley 136 de 1994 crea una prohibición para el concejo de elegir parientes de los concejales y no una inhabilidad para ser elegido personero, que por remisión que hace el artículo 174 de la misma ley se aplican a los personeros las inhabilidades para ser elegido Alcalde Municipal contempladas en el artículo 95 ibídem, modificado por la Ley 617 de 2000. Que el inciso 2º del artículo 48 de la Ley 136 de 1994 en armonía con el artículo 292 de la C.P., prescriben de modo especial la inhabilidad de los cónyuges o compañeros permanentes de los concejales y de sus parientes, para ser designados funcionarios del respectivo municipio, pero solo en segundo grado de

consanguinidad, primero de afinidad o único civil, lo que lleva a que se inaplique la prescripción del inciso primero y parágrafo primero del artículo 48 referido, en cuanto se trate de parientes que no se encuentren dentro de los grados indicados , lo cual conlleva a que se inaplique dicha norma , porque así lo establece el artículo 4º de la C.P. y la Jurisprudencia del Consejo de Estado en las sentencias de septiembre 28 de 2001, Expediente 1404 y 10 de octubre del mismo año, Expediente 1443. Por las anteriores razones, solicita se revoque en su totalidad el fallo dictado el 31 de octubre de 2001 por el Tribunal Administrativo de Sucre y que, en su defecto, se denieguen las pretensiones de la demanda (fls. 104-106). Concepto del Ministerio Público El Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado manifestó que coincide parcialmente con la sentencia de primera instancia dictada por el Tribunal Administrativo de Sucre, por lo que solicita se confirme la decisión del a - quo, por las siguientes razones: En relación con el cargo de violación del artículo 174 literal b) de la Ley 136 de 1994, sostiene que la demandada no se encontraba incursa en la inhabilidad consagrada en la norma citada, porque la prosperidad de la pretensión requiere la demostración de que la elegida personera desempeñó cargo o empleo público durante el año anterior, en la administración central o descentralizada del distrito o municipio, prueba que de conformidad con el aforismo onus probandi incumbit actori, corresponde al actor, pero dicha prueba no fue allegada al plenario. En

tales condiciones, agrega, no es posible concluir en el sentido que lo hizo el Tribunal, con fundamento en que en la contestación de la demanda se admitió el hecho como cierto, porque si bien así aconteció, con dicha manifestación solo se prueba el desempeño del cargo durante el año anterior a la elección, pero no que la entidad corresponde al sector central o descentralizado del municipio. En relación con el segundo cargo, que se refiere al desconocimiento de la prohibición señalada en el artículo 48 de la Ley 136 de 1994, considera que con los medios de prueba que obran en el expediente se prueba que la designada es hermana del cónyuge de la concejal Mery Turizo González, circunstancia que determina la declaratoria de nulidad de la elección. Dice que no comparte la manifestación hecha por el demandante en el sentido de que debía aplicarse la excepción de inconstitucionalidad, porque el legislador está revestido de autonomía para establecer un régimen de inhabilidades y prohibiciones para los concejales en razón de los superiores intereses públicos que se tutelan y porque en el caso en examen, la nulidad no se decretó por razón del parentesco por consanguinidad sino del parentesco de afinidad que existe por razón del matrimonio entre la persona casada y los consanguíneos legítimos del marido o la mujer. Considera que la prueba del parentesco allegada al plenario fue obtenida lícitamente toda vez que el juez como director supremo de la contención debe salvaguardar el derecho de las personas a acceder a la justicia, pues aceptar el criterio del apelante sería tanto como convertir al juez en un simple espectador del debate probatorio y cercenar los derechos inherentes a su condición de director

supremo del proceso. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con lo dispuesto en los artículos 129-2 del C.C.A., en concordancia con los artículos 131-3, 231 y 265 ibídem, la sentencia es susceptible del recurso de apelación, que en este caso se interpuso dentro del término previsto en el artículo 250 ibídem, por lo que la Sala es competente para conocerlo.

El fondo del asunto: En este proceso se pretende la nulidad de la elección de la señora María Teresa Cerro Jaraba como personera municipal de Buenavista (Sucre) para el período 2001-2004, efectuada por el Concejo de dicho municipio el 10 de enero de 2001, según consta en el acta respectiva( fl. 6).

Los cargos formulados en contra de la elección de la doctora Cerro Jaraba como Persona Municipal de Buenavista, consisten en la violación de la norma del literal b) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994 y del artículo 48, parágrafo primero de la misma ley. Agrega que igualmente se violan las normas de los literales a) y f) del artículo 174 ibídem, pero no señala los motivos de violación. Los cargos se estudiarán en el orden en que fueron planteados.

Primer cargo: Sostiene el demandante que la señora María Teresa Cerro Jaraba se encontraba incursa en la causal de inhabilidad establecida en el artículo 174 literal b) de la Ley 136 de 1994 porque durante el año anterior a la elección se desempeñó como Jefe de Investigaciones de la Contraloría Departamental de Sucre.

El artículo 174, literal b) de la Ley 136 de 1994, dispone que no podrá ser elegido

personero quien : “ Haya ocupado durante el año anterior cargo o empleo público en la administración central o descentralizada del distrito o municipio” Observa la Sala que el referido literal exige la concurrencia de dos elementos, dentro del año anterior a la elección, para que se configure la causal: 1) haber ocupado cargos o empleos públicos 2) en la administración central o descentralizada del respectivo municipio. Ahora bien, el demandante dice que la señora María Teresa Cerro Jaraba está incursa en dicha causal de inhabilidad porque dentro del año anterior a su designación como Personera del Municipio de Buenavista se desempeñó como Jefe de Investigaciones de la Contraloría Departamental de Sucre y que, dado que en el Municipio de Buenavista no existe Contraloría Municipal, la vigilancia de la gestión fiscal le corresponde a la Contraloría Departamental. Advierte la Sala que en el expediente no obra prueba alguna que demuestre que la señora Cerro Jaraba haya ejercido el cargo a que se refiere la demanda, dentro del año inmediatamente anterior a su designación como Personera del Municipio de Buenavista, pues a pesar de que en el auto de abril 16 de 2001 la Magistrada Ponente ordenó oficiar a la Contraloría Departamental para que expidiera la certificación correspondiente (fl. 19-22), esta nunca llegó. Manifiesta el Tribunal que dicha inhabilidad quedó probada “porque ni siquiera fue negada por la personera ni por su apoderado” y que “el cargo de Jefe de investigaciones de la Contraloría, necesariamente tiene injerencia en los asuntos municipales, habida consideración de que el Municipio de Buenavista ni siquiera

cuenta con Contraloría propia”. Estas afirmaciones carecen de toda razonabilidad porque, como ya se anotó, no existe la prueba de que la demandada haya desempeñado cargo alguno durante el año anterior a la elección y, menos aún, se puede concluir que el ejercido en la Contraloría Departamental, según la demanda, implica o equivale a cargo en “ la administración central o descentralizada del distrito o municipio” por razones obvias, entre ellas, el que las contralorías son órganos de control independientes y autónomos de la administración y el departamento es entidad territorial diferente de cada uno de los municipios que hacen parte de su circunscripción territorial. La aceptación que hace el apoderado de la demandada en su escrito de contestación de la demanda acerca del hecho número 2 de la misma (fl. 14), en donde se afirma que su representada había ocupado un cargo en la Contraloría Departamental, si se aceptara que constituye plena prueba del hecho admitido, ( lo cual hubiera requerido un análisis más preciso y completo sobre el valor probatorio del medio examinado) solo permitiría tener por acreditado ese preciso hecho, que no es suficiente para declarar probada la causal estudiada, pues la misma requiere para su configuración otros elementos ya señalados. En tales condiciones, al no existir prueba que demuestre la existencia de la inhabilidad alegada, el cargo no prospera. Segundo cargo Dice el demandante que el Concejo Municipal de Buenavista incurrió en la causal de nulidad prevista en el parágrafo del artículo 48 de la Ley 136 de 1994, al elegir como personera de ese municipio a la doctora María Teresa Cerro Jaraba, quien

tiene parentesco en segundo grado de afinidad con la concejal Mery Turizo. La norma invocada como violada por el actor, preceptúa: “Artículo 48: Prohibiciones relativas a cónyuges, compañeros permanentes y parientes de los concejales: Los concejos no podrán nombrar, elegir o designar como servidores públicos a personas con las cuales los concejales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente. Tampoco podrán designar a personas vinculadas por los mismos lazos con los servidores públicos competentes para intervenir en su designación. Los cónyuges o compañeros permanentes de concejales y sus parientes dentro del segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o primero civil no podrán ser designados funcionarios del respectivo municipio. Los cónyuges o compañeros permanentes de los concejales y sus parientes dentro del cuatro grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, no podrán ser miembros de juntas o concejos directivos de entidades de los sectores central o descentralizado del correspondiente municipio. Parágrafo 1: Es nulo todo nombramiento o designación que se haga en contravención a lo dispuesto en el presente artículo. Parágrafo 2: Se exceptúan de lo previsto en este artículo los nombramientos que se hagan en aplicación de las normas vigentes sobre carrera administrativa.” De conformidad con la norma trascrita, los concejales no podrán elegir o designar como servidores públicos a personas con las cuales tengan parentesco en 4º grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil.

Dice el demandante que la elegida personera de Buenavista tiene parentesco de afinidad en segundo grado con la concejal Mery Turizo González, esposa de su hermano Laureano Cerro Jaraba. En el expediento obran las siguientes pruebas: Copia de los registros civiles de nacimiento de Laureano José y Maria Teresa Cerro Jaraba, en los cuales consta que son hijos de Teresa de Jesús Jaraba Severiche y Marco Fidel Cerro Arrieta. (fls. 58 y 59). Certificado de registro civil de matrimonio de Laureano José Cerro Jaraba y Mery Turizo González, expedido por el Notario Tercero del Círculo de Sincelejo (fl. 92). Copia debidamente autenticada del Acta No. 02 de enero 10 de 2001 del Concejo Municipal de Buenavista, en la cual consta la elección de la doctora Maria Teresa Cerro Jaraba como Personera Municipal y la participación de la concejal Mery Turizo González en dicha elección (fl. 6). Con las pruebas antes relacionadas, que según lo dispuesto en el artículo 105 del Decreto 1260 de 1970 son las idóneas para acreditar parentesco, se demostró que los señores Laureano y Maria Teresa Cerro Jaraba son hermanos y que el primero de los nombrados está casado con la señora Mery Turizo González quien es concejal del municipio de Buenavista y participó en la elección de la demandada, como lo demuestran las actas números 1 y 2 del Concejo Municipal, visibles a folios 6 a 8. La señora Turizo González es entonces cuñada de la señora María Teresa Cerro Jaraba y, por lo tanto, están unidas por un vínculo de parentesco por afinidad en

segundo grado, en la línea transversal, según se desprende de lo establecido en el artículo 47 del C.C. Sostiene el demandante que el acto acusado es nulo porque en la elección de la señora Cerro Jaraba se incurrió en violación del artículo 48 de la Ley 136 de 1994 en cuyo inciso primero se establece una prohibición a los Concejos de nombrar, elegir o designar como servidores públicos a personas que tengan parentesco con los concejales en los grados indicados, precepto que corresponde a la inhabilidad consagrada en el literal f del artículo 174 ibídem. En oportunidades anteriores1, la Sala había advertido que el artículo 48 de la ley 136 de 1994 resultaba inaplicable porque al extender la prohibición hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, excedió el marco constitucional fijado por el artículo 292 de la Constitución Nacional que estableció que “no podrán ser designados funcionarios de la correspondiente entidad territorial los cónyuges o compañeros permanentes de los diputados y concejales, ni sus parientes en el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil” (subrayas por fuera del texto). A partir de la entrada en vigencia de la Ley 617 de 2000, el 9 de octubre del mismo año, Diario Oficial 44188, y particularmente en relación con las elecciones que se realicen a partir de 2001, de conformidad con el artículo 86 ibídem, se dispuso, en lo pertinente, en el artículo 49 ibídem: ARTÍCULO. 49. Prohibiciones relativas a cónyuges, compañeros permanentes y parientes de los gobernadores,

diputados, alcaldes municipales y distritales; concejales municipales y distritales; y miembros de juntas administradoras locales municipales y distritales. “... “ Los cónyuges o compañeros permanentes de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales y concejales municipales y distritales, y miembros de juntas administradoras locales, municipales y distritales y sus parientes dentro del segundo grado de consanguinidad, primero de 1 Ver sentencias de 28 de septiembre de 1995 Expediente 1404 y de noviembre 10 de 1995. Expediente 1443. afinidad o primero civil, no podrán ser designados funcionarios del respectivo departamento, distrito o municipio, o de sus entidades descentralizadas. ( resaltado no es del original). “ ... “ Parág. 1°. Se exceptúan de lo previsto en este artículo, los nombramientos que se hagan en aplicación de las normas vigentes sobre carrera administrativa. “ ... “ Dado que la elección cuestionada se realizó el 2 de enero de 2001, la inhabilidad imputada a la demandada pasó a ser la contenida en el inciso segundo del artículo 49 de la ley 617 de 2000 transcrito, que subrogó la prevista en el artículo 48 de la Ley 136 de 1994 en cuanto dispuso que la inhabilidad en que se encontraban los parientes hasta el segundo grado de afinidad, para ser designados como funcionarios del respectivo municipio, fue limitada al primer grado de afinidad, determinando que la demandada, quien fue elegida Personera del Municipio de Buenavista con la participación de su cuñada, la concejal Mery Turizo González, con quien tiene parentesco en segundo grado de afinidad, no se

encuentra incursa en la causal referida. En consecuencia, ya se trate de que la norma invocada como violada ha sido derogada y, por tanto, no se pueda hacer el examen de legalidad del acto acusado frente a ella, o porque el cargo no prospera en razón de que la inhabilidad imputada ya no existe en la ley, la sentencia de primera instancia debe ser revocada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, oído el concepto de la Procuraduría y en desacuerdo con él, administrando justicia en nombre de República y por autoridad de la ley, FALLA : 1.-Revócase la sentencia apelada de fecha 31 de octubre de 2001, dictada por el Tribunal Administrativo de Sucre y, en su lugar, Deniéganse las pretensiones de la demanda. 2.- En firme esta providencia, vuelva el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

REINALDO CHAVARRO BURITICA ROBERTO MEDINA LOPEZ

Presidente

MARIO ALARIO MENDEZ DARIO QUIÑONES PINILLA