CE-70001-23-31-000-2001-0220-01(AC-408)-2001

EXCEPCION AL PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD - Ineficacia de otros medios de defensa judicial cuando está de por medio el derecho a salud en conexión con el de vida / DERECHOS FUNDAMENTALES POR CONEXIDADProtección Si bien es cierto que el mecanismo de la tutela es subsidiario y residual, y que procede cuando no existen otros medios de defensa judicial y en el presente caso la accionante cuenta con estos otros medios ante la jurisdicción de contencioso administrativo, por lo que inició demanda al respecto, según lo afirma el Tribunal a quo, con la cual podría lograrse el pago de los salarios y prestaciones sociales adeudados por La Lotería La Sabanera, también es cierto que este mecanismo no es eficaz si está de por medio el derecho a la salud conexo a la vida del esposo e hija de la accionante, quienes padecen de enfermedades que requieren tratamientos médicos y el único sustento que perciben es el de su esposa y madre, que en este momento se encuentra desempleada, motivo por el que necesita de este mecanismo por ser más efectivo para que le protejan sus derechos, ya que son problemas de salud que deben tratarse de forma inmediata. En efecto, conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional que ha señalado la existencia de derechos fundamentales por conexidad, es decir, “aquellos que no siendo denominados como tales en el texto constitucional, les es comunicada esa condición en virtud de la íntima e inescindible relación con otros derechos fundamentales, de forma que si no son protegidos de manera inmediata los primeros, se ocasionaría la vulneración de los segundos….”. En fallo del 13 de

agosto de l998 Expediente T-176.277, M.P. Alfredo Beltrán Sierra, expuso los siguiente: “La protección y conservación del derecho a la vida escapa a cualquier discusión de carácter legal o contractual. No es aceptable que en un Estado Social de Derecho, fundado en el respeto por la dignidad humana ( artículo 1 de la Constitución) y en la conservación del valor de la vida (preámbulo y Artículo 11 de la Constitución ), se pueda tolerar que ante el apremio de un individuo de recibir tratamiento médico para conservar su existencia, se antepongan intereses de carácter económico, o una disposición de carácter legal………….”. PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES - Es tutelable cuando el no hacerlo afecta la salud y la vida del accionante y su familia / DERECHO DE LOS NIÑOS - Prevalencia y protección La accionante tiene premura en el pago de salarios y prestaciones sociales que le adeuda la accionada Lotería de la Sabanera en Liquidación, para poder sufragar los tratamientos requeridos de su esposo e hija y para la subsistencia de ella y su familia ya que se encuentra desempleada y el único ingreso era su fuerza de trabajo, y que de no percibirlos con prontitud pone en serio peligro el derecho a la salud conexo a la vida del esposo e hija de siete años, se impone la protección inmediata. Se adiciona a la anterior la protección de la menor al derecho a la vida, a la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada; por cuanto corresponde a la familia, a la sociedad y al Estado la obligación de asistir y

proteger al niño “para garantizar su desarrollo armónico e integral y ejercicio pleno de sus derechos”, que prevalecen sobre los demás.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE

Bogotá D.C., Mayo once (11) del año dos mil uno (2001) Radicación número: 70001-23-31-000-2001-0220-01(AC-408)

Actor: BERLIDES DEL CARMEN TORRES ERAZO Referencia: APELACIÓN SENTENCIA Procede la Sección a decir la impugnación interpuesta por las accionadas contra el fallo del 6 de marzo del año 2001, proferido por el Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre, que accedió a la solicitud interpuesta mediante apoderado, por la señora BERLIDES DE CARMEN TORRES HERAZO contra

LOTERIA LA SABANERA EN LIQUIDACION y la GOBERNACION DEL

DEPARTAMENTO DE SUCRE.

Invocó la accionante le fueran tutelados los derechos constitucionales fundamentales a la vida, a la dignidad humana, a la igualdad, al trabajo en condiciones dignas y justas, integridad física y moral, a la subsistencia, derecho de los niños. ANTECEDENTES Manifestó el apoderado de la accionante, que la señora Berlides del Carmen Torres Herazo, laboró en LA LOTERIA LA SABANERA EN LIQUIDACION, en el área contable, desde el 1º de marzo de 1995 al 31 de enero de 2000, en carrera administrativa. Afirmó que dicha Lotería le adeuda salarios, prestaciones sociales,

indemnizaciones y demás derechos laborales adquiridos, sumas que no han sido canceladas a pesar del continuo cobro verbal de las mismas y del reconocimiento de éstos a los trabajadores. Consideró el apoderado, que las accionadas le vulneraron a la accionante sus derechos constitucionales fundamentales invocados porque sólo cuenta con la fuerza de su trabajo como fuente de ingreso para subsistir ella y su familia y por el no pago de sus salarios, ha tenido que acudir a préstamos de sus familiares y de usureros. Agregó que no ha podido conseguir un empleo y que la salud y vida de su familia se encuentra amenazada por cuanto su hija Paola Margarita Zuluaga Torres, presenta un síndrome compulsivo que requiere tratamiento especializado y sin los recursos económicos no tienen los medios suficientes para cubrir con los gastos propios y accesorios del tratamiento; también que el esposo de su representada es víctima de una enfermedad terminal y ha sido objeto de terapias a través de radiaciones y varias intervenciones quirúrgicas y no cuenta con los recursos suficientes para satisfacer las necesidades que requiere para ella y su familia. CONTESTACION El Gobernador de Sucre dio respuesta al requerimiento de la presente acción de tutela. Informó que mediante Ordenanza No 16 de 1999, se suprimió la estructura administrativa departamental al establecimiento público denominado Lotería La Sabanera y facultó al Gobernador del Departamento para que reglamentara la liquidación y nombrara el liquidador. Que en cumplimiento de lo anterior, expidió el Decreto No 057 del 28 de febrero de 1999 en donde se estipula en el

Parágrafo Tercero que “el término de duración del proceso liquidatorio de la Lotería de la Sabanera será de once (11) meses contados a partir del 1º de febrero de 2000” y que vencido este término el Departamento de Sucre “asumirá como propios las deudas insolutas al término del proceso”, y que no obstante lo anterior, el Gobernador se reserva la potestad de prorrogar la vigencia del proceso de liquidación, mediante la expedición anticipada de un nuevo acto administrativo que así lo disponga. Siguiendo lo anterior, manifestó que el proceso de liquidación de la Lotería La Sabanera fue prorrogado hasta el 30 de junio del 2001. Consideró que de acuerdo a la prórroga del proceso de liquidación no puede ser sujeto pasivo de la obligación que hoy la tutelante le instaura en su contra, aún no ha nacido la obligación de responder por las deudas insolutas de la Lotería en mención. El Síndico Liquidador de la Lotería La Sabanera, informó al Tribunal que no le ha pagado a sus exempleados, entre ellos a la accionante porque en la actualidad se está adelantando el proceso liquidatorio de dicha entidad, consistente en la venta de activos, operación que permitirá obtener los recursos requeridos para el pago de pasivos, que dicha entidad cuenta con un inmueble de más de mil trescientos millones de pesos y que del producto de la venta se podrán pagar las acreencias laborales. También justifica el no pago en que el proceso de liquidación fue prorrogado hasta el 30 de junio de 2001. Afirmó que no está negando la obligación que tiene con la actora e informa que

por Resolución No 053 del 28 de julio de 2000 se plasmó el fondo de pasivos, donde aparecen las acreencias laborales a favor de la señora BERLIDES DEL CARMEN TORRES HERAZO, pero hace saber que ésta presentó demanda ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre, Proceso No. 98-0765 y fue admitida mediante auto del 4 de junio de 2000. Dijo que en la presente vigencia en la Lotería La Sabanera existe un rubro en los ingresos denominado APORTES DEL DEPARTAMENTO que para la vigencia de 2001, desde el 1º de enero a 30 de junio ascienden a la suma de $147.107.000, “por donde la lotería como ente deudor recibió las transferencias del Departamento para poder cancelar a sus exfuncionarios con ocasión de unos fallos de tutela, .., pero con cargo al presupuesto de la LOTERIA LA SABANERA en liquidación y con ordenación del gasto por parte del síndico liquidador y en ningún momento con presupuesto de la Gobernación de Sucre”. Solicitó finalmente la improcedencia de la acción, por lo dicho anteriormente. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre, accedió a la solicitud de la accionante. Dijo que aunque la accionante interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante esta jurisdicción, para lograr el pago y aunque el negocio entraba para fallo, el apoderado de la misma desistió de la acción, “petición que por ser viable se hará en auto independiente y dentro del proceso 20000275, trayendo como consecuencia la protección de los derechos

invocados a excepción del derecho al trabajo… ya que en estos momentos la accionante no ostenta la calidad de funcionaria por no existir relación laboral alguna”. Siguió la sentencia de Tutela 063 de 1995, proferida por el Consejo de Estado, en la que dice que aunque no se desconoce la situación financiera que atraviesa la entidad accionada, hay que tomar una decisión que consulte de una parte el derecho fundamental de la actora a recibir los salarios adeudados por la entidad, por lo que otorgó a la entidad el término de cuarenta y ocho horas para que inicien o prosigan las gestiones necesarias a obtener las partidas para cancelar los salarios y prestaciones sociales cuyo pago efectivo no puede exceder de dos meses a partir de la notificación de la providencia. · Finalmente tuteló los derechos fundamentales invocados a excepción del derecho al trabajo, de la accionante, de su esposo e hijos contra la Lotería La Sabanera y el Departamento de Sucre y ordenó a la Lotería a cancelar en el término de un mes, lo adeudado por concepto de salarios, prestaciones sociales definitivas, indemnizaciones, sanción moratoria - debidamente indexados de acuerdo al IPC, contando con el término de cuarenta y ocho horas para iniciar o proseguir las gestiones tendientes al pago de lo adeudado. IMPUGNACION Tanto el Síndico Liquidador como el Gobernador del Departamento de Sucre impugnan la decisión alegando que la acción de tutela no es el mecanismo para desplazar los procedimientos ordinarios, su naturaleza es subsidiaria para proteger los derechos fundamentales. Citaron la sentencia No. 543 de octubre 1 de 1992.

El Gobernador del Departamento de Sucre insiste en que no es sujeto pasivo de la obligación, sino que este nace en el momento en que se vence el término del proceso de liquidación ( 30 de junio de 2001). Recordó sentencias del Consejo de Estado (Exp. 12.243 del 45 de octubre de 2000 y Exp. AC12238 y 12226, en donde se denegaron las pretensiones .

CONSIDERACIONES DE LA SALA : Se centra el problema en que, según la accionante, el no pago de sus salarios y prestaciones sociales adeudados por las accionadas, le está vulnerando los derechos constitucionales fundamentales al trabajo, a la igualdad, a la vida y la subsistencia de ella, su esposo y su hija, porque sólo contaba con su fuerza de trabajo, por ser mujer cabeza de hogar y que actualmente se encuentra desempleada; porque su esposo sufre de una enfermedad sin capacidad laboral alguna y su hija menor presenta “síndrome compulsivo” que requiere tratamiento especializado y sin esos recursos no puede cubrir los gastos de tratamiento, poniendo en peligro la salud y vida de su esposo y de su hija.

Para demostrar lo anterior, allegó los resultados de los exámenes de patología, entre otros, practicados por parte del ISS al señor Víctor Zuluaga, su cónyuge, en donde consta que padece neoplasia en el abdomen, así como el tratamiento de radioterapia a que ha sido sometido (fls. 9 a 18). Así mismo, anexó la hoja clínica del ISS e informe médico practicado a Paola Torres Zuluaga, su hija, con el diagnóstico “paciente quien presentó episodio de

convulsión tónico clónica localizada con desviación de la mirada sin relajación de esfínteres ni pérdida del conocimiento, por espacio de 2 minutos y examen neurológico que arrojó el siguiente resultado: “cisticerco con edema perilaeional, parietal - derecho” (fls. 19 a 21). Se subraya. De conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela puede ejercerse con el objeto de reclamar la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos se vean amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública y el art. 86 de la C. P. dice que procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial. Si bien es cierto que el mecanismo de la tutela es subsidiario y residual, y que procede cuando no existen otros medios de defensa judicial y en el presente caso la accionante cuenta con estos otros medios ante la jurisdicción de contencioso administrativo, por lo que inició demanda al respecto, según lo afirma el Tribunal a quo, con la cual podría lograrse el pago de los salarios y prestaciones sociales adeudados por La Lotería La Sabanera, también es cierto que este mecanismo no es eficaz si está de por medio el derecho a la salud conexo a la vida del esposo e hija de la accionante, quienes padecen de enfermedades que requieren tratamientos médicos y el único sustento que perciben es el de su esposa y madre, que en este momento se encuentra desempleada, motivo por el que necesita de este mecanismo por ser más efectivo para que le protejan sus

derechos, ya que son problemas de salud que deben tratarse de forma inmediata. En efecto, conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional que ha señalado la existencia de derechos fundamentales por conexidad, es decir, “aquellos que no siendo denominados como tales en el texto constitucional, les es comunicada esa condición en virtud de la íntima e inescindible relación con otros derechos fundamentales, de forma que si no son protegidos de manera inmediata los primeros, se ocasionaría la vulneración de los segundos….”. En fallo del 13 de agosto de l998 Expediente T-176.277, M.P. Alfredo Beltrán Sierra, expuso los siguiente: “3.1. En reciente pronunciamiento, esta Sala de Decisión, en un caso similar al que ahora es objeto de análisis, precisó: “La protección y conservación del derecho a la vida escapa a cualquier discusión de carácter legal o contractual. No es aceptable que en un Estado Social de Derecho, fundado en el respeto por la dignidad humana ( artículo 1 de la Constitución) y en la conservación del valor de la vida (preámbulo y Artículo 11 de la Constitución ), se pueda tolerar que ante el apremio de un individuo de recibir tratamiento médico para conservar su existencia, se antepongan intereses de carácter económico, o una disposición de carácter legal………….”. Como se observa en el presente caso, la accionante tiene premura en el pago de salarios y prestaciones sociales que le adeuda la accionada Lotería de la Sabanera en Liquidación, para poder sufragar los tratamientos requeridos de su esposo e hija

y para la subsistencia de ella y su familia ya que se encuentra desempleada y el único ingreso era su fuerza de trabajo, y que de no percibirlos con prontitud pone en serio peligro el derecho a la salud conexo a la vida del esposo e hija de siete años, se impone la protección inmediata. Se adiciona a la anterior la protección de la menor al derecho a la vida, a la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada; por cuanto corresponde a la familia, a la sociedad y al Estado la obligación de asistir y proteger al niño “para garantizar su desarrollo armónico e integral y ejercicio pleno de sus derechos”, que prevalecen sobre los demás. De otra parte, según lo dicho por el síndico liquidador de la accionada, el Departamento de Sucre ha sufragado, con cargo a la Lotería La Sabanera la suma de $ 147.107.000, para poder cancelar a exfuncionarios con ocasión de unos fallos de tutela, así mismo, en el presente caso, el síndico liquidador de la Lotería puede realizar las gestiones necesarias ante dicho Departamento para cancelar lo adeudado a la accionante por concepto de salarios y prestaciones, con cargo a la Lotería La Sabanera. Por las anteriores razones y en atención a que la protección de los derechos debe ser urgente e impostergable, se confirmará el fallo del 6 de marzo del año 2001, proferido por el Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre. En mérito a lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A :

CONFIRMASE EL FALLO IMPUGNADO.

Dentro de los diez días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y ENVIESE COPIA AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

CUMPLASE.

Se deja constancia que la anterior providencia fue discutida y aprobada en Sesión de la fecha.

JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE GERMAN AYALA MANTILLA

Presidente

LIGIA LOPEZ DIAZ MARIA INES ORTIZ BARBOSA

MERCEDES TOVAR DE HERRAN

Secretaria