CE-70001-23-31-000-2001-0625-01(2970)-2002

NULIDAD DEL PROCESO - Procedencia. Trámite por proceso diferente al que correspondía: Electoral se tramitó por el de nulidad y restablecimiento del derecho / ACCIÓN ELECTORAL - Actos de elección y nombramiento. Nulidad de proceso electoral Los actos de elección y nombramiento pueden demandarse en ejercicio de la acción de nulidad de carácter electoral por cualquier persona. Esos mismos actos también pueden demandarse en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho; pero en este segundo caso la demanda solo la puede presentar quien tenga interés jurídico, es decir quien resulte afectado en un derecho particular, concreto, subjetivo por la expedición de ese acto de elección o nombramiento. De modo que si la única pretensión que podía formular el municipio demandante era la de nulidad del acto de nombramiento del Señor Jorge Luis López Muñoz se debe entender que, en realidad, ejerció la acción de nulidad de carácter electoral y que, en consecuencia, la demanda se ha debido tramitar por el procedimiento electoral. La pretensión de restablecimiento del derecho no podía determinar la naturaleza del proceso. Se configura, entonces, la causal de nulidad establecida en el artículo 140, numeral 4, del Código de Procedimiento Civil, pues es evidente que la demanda se tramitó por proceso diferente al que correspondía y ésta nulidad, conforme al artículo 144 ibídem, no es saneable. De consiguiente, se declarará la nulidad del proceso a partir del auto admisorio de la demanda, inclusive.

NOTA DE RELATORÍA: Sentencia C-407 del 97/08/28 de la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: DARÍO QUIÑONES PINILLA

Bogotá, D.C., treinta (30) de septiembre de dos mil dos (2002) Radicación número: 70001-23-31-000-2001-0625-01(2970)

Actor: MUNICIPIO DE SAN MARCOS

Demandado: GERENTE EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO CENTRO DE

SALUD SAN JOSÉ

Electoral 7 En aplicación de los dispuesto en el artículo 145 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al caso por expresa remisión del artículo 267 del C.C.A., en armonía con el artículo 165, ibídem, se procede, de oficio, a declarar una nulidad insaneable observada. ANTECEDENTES El Municipio de San Marcos, invocando el ejercicio de la acción de lesividad, promovió demanda con el fin de obtener la declaración de nulidad del Decreto 174 del 29 de diciembre de 2000 “Por el cual se designa al Gerente de la Empresa Social del Estado Centro de Salud San José I Nivel”. Igualmente solicitó que en consideración a lo anterior, se declare la validez del decreto 030 del 31 de enero de 2001, por el cual se designó a Eliana Margarita Alvarez Ledesma en ese mismo cargo. El Tribunal Administrativo de Sucre admitió la demanda y adelantó el proceso conforme al ordinario. Mediante sentencia del 22 de mayo de 2002, declaró la nulidad del acto acusado y, como consecuencia de esa declaración, dejó vigente el nombramiento de la Señora Eliana Margarita Alvarez Ledesma como Gerente

de la ESE Centro de Salud, San José de San Marcos. Este Despacho conoce del proceso en virtud del recurso de apelación que contra dicha sentencia interpuso la apoderada del demandado, Señor Jorge Luis López Muñoz, y mediante auto del 27 de agosto de 2002 lo admitió y le impartió el trámite previsto en la ley. Mediante escrito recibido en esta Corporación dentro del término de ejecutoria de ese auto, la apoderada del demandado sustenta el recurso de apelación y solicita que se declare la nulidad de lo actuado en este proceso con fundamento en la causal señalada en el artículo 140, numeral 4, del Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, esa solicitud de nulidad se formula por fuera de la oportunidad señalada en el artículo 142 ibídem, pues esta norma prevé que las nulidades podrán alegarse en cualquiera de las instancias “... antes de que se dicte sentencia, o durante la actuación posterior a ésta si ocurrieron en ella”. Y, como quedó visto, en ese proceso ya se dictó sentencia y el hecho en que se sustenta la nulidad planteada ocurrió con anterioridad a la misma. No obstante, advertida su configuración, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 145 del mismo estatuto, se procede, de oficio, a decretarla previas las siguientes CONSIDERACIONES El proceso promovido por el Municipio de San Marcos se tramitó en la primera instancia como ordinario y no como electoral, pues así se desprende del contenido, de un lado, del auto admisorio de la demanda y de los demás autos que señalaron las distintas etapas procesales y, de otro, de la sentencia, pues

además de declarar la nulidad del Decreto número 174 del 29 de diciembre de 2000, por el cual se reeligió al Señor Jorge Luis López Muñoz como Gerente de la E.S.E. Centro de Salud San José Primer Nivel de ese municipio, como consecuencia de esa declaración se dispuso que quedara vigente el nombramiento de la Señora Eliana Margarita Alvarez Ledesma en el mismo cargo. Sin embargo, se debe tener en cuenta que, en realidad, el proceso que se promovió solo pudo ser el electoral. En efecto, aunque en la demanda se solicitó la nulidad del mencionado acto que declaró la reelección del Señor López Muñoz como Gerente la citada institución y, consecuencialmente, que se declarara la validez del Decreto 030 del 31 de enero de 2001, por el cual se designó en ese cargo a la Señora Eliana Margarita Alvarez Ledesma, lo evidente es que el Municipio de San Marcos, en su condición de demandante, solo tenía interés jurídico para formular la primera pretensión mas no la otra mencionada, pues respecto de ésta solo lo podía tener la designada en ese cargo, es decir la Señora Alvarez Ledesma, quien no presentó la demanda y solo intervino en el proceso como tercero. Los actos de elección y nombramiento pueden demandarse en ejercicio de la acción de nulidad de carácter electoral por cualquier persona. Esos mismos actos también pueden demandarse en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho; pero en este segundo caso la demanda solo la puede presentar quien tenga interés jurídico, es decir quien resulte afectado en un

derecho particular, concreto, subjetivo por la expedición de ese acto de elección o nombramiento. De modo que si la única pretensión que podía formular el municipio demandante era la de nulidad del acto de nombramiento del Señor Jorge Luis López Muñoz se debe entender que, en realidad, ejerció la acción de nulidad de carácter electoral y que, en consecuencia, la demanda se ha debido tramitar por el procedimiento electoral. La pretensión de restablecimiento del derecho no podía determinar la naturaleza del proceso Se configura, entonces, la causal de nulidad establecida en el artículo 140, numeral 4, del Código de Procedimiento Civil, pues es evidente que la demanda se tramitó por proceso diferente al que correspondía y ésta nulidad, conforme al artículo 144 ibídem, no es saneable. Cabe anotar que el numeral 6º de este último artículo, así como la parte que dice “salvo el evento previsto en el numeral 6º anterior” que contenía el último inciso de esa disposición, fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-407/97 del 28 de agosto de 1997. Dicho numeral 6º establecía como un caso de saneamiento de la nulidad el siguiente: “Cuando un asunto que debía tramitarse por el proceso especial se tramitó por el ordinario, y no se produjo la correspondiente adecuación de trámite en la oportunidad debida”. Y el último inciso dice que no podrán sanearse las nulidades 3 y 4 del artículo 140, no obstante lo cual decía “salvo el evento previsto en el numeral 6º anterior”, parte que, como se anotó, fue

declarada inexequible. Además de lo anterior, se advierte que si bien es cierto los términos en las distintas etapas del proceso ordinario son mas amplias que las del proceso electoral y, por tanto, en principio, se podría apreciar que las garantías procesales de las partes por ese aspecto no resultarían afectadas, se debe tener en cuenta, de un lado, que en el procedimiento electoral, según el artículo 236 del C.C.A., la entrega del expediente al Agente del Ministerio Público para que emita concepto de fondo es obligatoria, mientras que en el proceso ordinario, conforme al artículo 210 ibídem, esa entrega solo procede cuando dicho funcionario solicita traslado especial para ese efecto -en este caso no se solicitó ese trasladoy, de otro, existen diferencias entre la acción de nulidad de carácter electoral y la de nulidad y restablecimiento del derecho que exigen su estudio para efectos de definir el cumplimiento de los presupuestos procesales de la acción y de la demanda. De consiguiente, se declarará la nulidad del proceso a partir del auto admisorio de la demanda, inclusive. Por lo expuesto, S E R E S U E L V E : 1º. Declárase la nulidad de todo lo actuado en este proceso a partir del auto del 23 de mayo de 2001, inclusive, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Sucre admitió la demanda y negó la suspensión provisional del Decreto número 174 del 29 de diciembre de 2000, expedido por el Alcalde del Municipio de San Marcos. 2º. Devuélvase el expediente a esa Corporación para lo de su cargo.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

DARIO QUIÑONES PINILLA

Consejero de Estado

VIRGILIO ALMANZA OCAMPO

Secretario