CE-70001-23-31-000-2001-0727-01(23332)-2003

EXCEPCIONES DE MERITO - Rechazo por falta de presentación del escrito por el abogado cuando es su primera actuación / RECHAZO DE EXCEPCIONES DE MERITO - Por falta de presentación personal del escrito. Procedencia de su declaración mediante sentencia en este caso Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por el ejecutado, municipio de San Benito Abad, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, el día 3 de abril de 2002, mediante la cual rechazó las excepciones, ordenó seguir adelante la ejecución, y condenó en costas a dicho municipio. La Sala observa que el rechazo de las excepciones de mérito en el fallo ejecutivo apelado debe mantenerse: -Si bien es cierto, como lo dice el apoderado del Municipio, que el escrito de excepciones se presentó dentro término de leydiez días siguientes a la notificación del mandamiento ejecutivo (num 1 art. 509) - y que expresó los motivos en que se fundamentan, ocurre que el rechazó no se edificó en la omisión en la satisfacción de esos supuestos sino en otro, como es la falta de presentación personal del escrito por el abogado. Y encuentra la Sala que sí había lugar al rechazo porque resulta que esa era la primera actuación la cual en términos del artículo 22 del decreto ley 196 de 1971 debe hacerse personalmente. Esta norma dispone que quien actúe como abogado deberá exhibir su tarjeta profesional al iniciar la gestión, de lo cual se dejará testimonio escrito en el expediente. Y en este caso particular esa fue la primera gestión. Por lo tanto no es admisible la invocación que hace el recurrente del artículo 13 de la

ley 446 de 1998 porque esta disposición debe entenderse partiendo del conocimiento de normas especiales sobre presentación personal de la demanda y de la primera gestión de apoderados en procesos judiciales, entre otros. Este artículo prevé que los memoriales presentados para que formen parte del expediente se presumirán auténticos, salvo aquellos que impliquen o comporten disposición del derecho en litigio y los poderes otorgados a los apoderados judiciales que, en todo caso requerirán de presentación personal o autenticación. Si no se diese la integración normativa para la comprensión de esta disposición se estaría entendiendo, de contera, que en la actualidad, después de la vigencia de la ley 446 de 1998, ni las demandas ni la primera gestión de apoderados debe hacerse personalmente; y ello no es así. El Ordenamiento jurídico es un sistema de normas jurídicas cuya comprensión resulta del análisis integral. Por ello, cuando el Tribunal rechazó las excepciones con fundamento en los artículos 107 y 84 del C. P. C edificó adecuadamente su decisión, por cuanto en el inciso 2º del primer artículo se consagra lo siguiente: “La presentación personal de los escritos que la requieran, deberá hacerse en la forma y con los efectos indicados en el artículo 84”. Y este artículo, a su vez, regula la presentación de la demanda. Es consecuencia de lo estudiado, que el argumento del apelante no es de recibo. Observa el Consejo de Estado que si bien no es la mejor técnica que el rechazo de las excepciones por razones distintas a su contenido material se hagan en el fallo,

tal proceder no vulnera el derecho de defensa, toda vez que el afectado con tal determinación judicial interpuso el recurso de apelación contra el fallo, que así decidió. No se desconoce que la ley procesal civil enseña, en el numeral 4º del artículo 351, que es mediante auto interlocutorio que se debe disponer el RECHAZO de las excepciones de mérito; y las causas del rechazo, entre otras, pueden ser: la presentación extemporánea; la inadmisibilidad de hecho en que se fundamenta la excepción de mérito; la falta de alguna de las exigencias del memorial que las propone, o de interés, o de poder en un punto concreto; o como el evento particular analizado. Desde otro punto de vista, cabe resaltar que la irregularidad procesal, como la vista, no es constitutiva de nulidad procesal (arts 140 y 141 C. P. C.) y además porque a pesar del defecto, el acto procesal, por ese aspecto, cumplió su finalidad y no se violó el derecho de defensa, pues pudo atacar la decisión de rechazo de excepciones y proponer el recurso de apelación, contra el fallo, y aquel medio de impugnación abrió el camino al estudio del rechazo. INDEBIDA NOTIFICACION DEL FALLO EJECUTIVO - No es causal para revocar el rechazo de las excepciones No es de recibo otro argumento del apelante, para que se acceda a la prosperidad de las excepciones, que concierne a la nulidad procesal por falta de notificación debida del fallo ejecutivo; se recuerda que él dice que como la sentencia le rechazó las excepciones de mérito debió notificársele por edicto (art. 507 último

inciso ibídem) y no por estado, como realmente se hizo. En primer lugar, ese reproche no puede ser jamás causa eficiente y recíproca para la obtención favorable de sus excepciones, pues la prosperidad de éstas provienen, si hubiera derecho a ello, de su contenido material y prueba. La decisión favorable no puede proceder de la nulidad por falta de notificación debida de una decisión, porque de ser cierta la nulidad ella conduciría de un lado a la notificación debida de la providencia y a la nulidad de las actuaciones posteriores a la misma, siempre y cuando se haya afectado el derecho de defensa (art. 144 num 4). En segundo lugar, es evidente que el Tribunal no notificó por edicto, sino por estado, la sentencia que rechazó las excepciones; sin embargo tal irregularidad procesal no es causal de nulidad; basta leer completamente los artículos 140, numerales 8 y 9, y 141 del C. P. C., éste último específico sobre otras causales de nulidad procesal pero sólo para los juicios ejecutivos. Como se acaba de ver el C. P. C hace distinción cuando “no se practica en legal forma la notificación” (notificación indebida ) en dos tipos diferenciados de situaciones y cuando “se ha dejado de notificar “ (omisión) una providencia distinta a la que admite la demanda. Además en el evento hipotético de que la sentencia NO FUE notificada no habría lugar a la nulidad de la misma sentencia, pues la omisión en la notificación sólo da lugar, como se acaba de ver, de una parte, a la notificación y, de otra y si hay lugar, a la nulidad de actos procesales posteriores que dependieran de la providencia que no

se notificó. Sentencia 0727(23332) del 03/03/27. Ponente: MARIA ELENA GIRALDO

GOMEZ. Actor: GRAFICAS LEALTDA LTDA. Demandado: MUNICIPIO DE SAN

BENITO ABAD -SUCRECONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ

Bogotá, D. C., veintisiete (27) de marzo de dos mil tres (2003).

Radicación número: 70001-23-31-000-2001-0727-01(23332)

Actor: GRAFICAS LEALTAD LTDA.

Demandado: MUNICIPIO DE SAN BENITO ABAD (SUCRE)

Referencia: ACCION EJECUTIVA

l. Corresponde a la Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por el ejecutado contra la sentencia que rechazó las excepciones porque no fueron presentadas personalmente por el apoderado y ordenó seguir adelante la ejecución, proferida el 3 de abril de 2002, por el Tribunal Administrativo de Sucre.

II. ANTECEDENTES PROCESALES:

A. Actuación en primera instancia

1. Demanda.

Fue presentada el día 16 de mayo de 2001 por Gráficas Lealtad Ltda y la dirigió contra el Municipio de San Benito Abad (fols. 1 a 3 c. 1).

A. PRETENSIONES: “1. Que se condene a EL MUNICIPIO DE SAN BENITO ABAD, representado legalmente por el alcalde ENRIQUE ORTEGA ALMANZA a pagar a favor de GRAFICAS LEALTAD, la suma de ($63.000.000)

SESENTA Y TRES MILLONES DE PESOS, por concepto de capital de la obligación objeto de este proceso, más los intereses, hasta el momento de presentación de la demanda.

2. Que se condene al MUNICIPIO DE SAN BENITO ABAD, a pagar a favor del demandante, los intereses moratorios fijada por la ley y de acuerdo al Certificado de la Superintendencia Bancaria, que se anexa, desde el día en que se venció la obligación y hasta cuando esta se cancele (fol. 1).

B. HECHOS: “1. El señor PEDRO JOSE HERNÁNDEZ LUNA, ejecutó para (sic) el

MUNICIPIO DE SAN BENITO ABAD un Contrato de Suministro.

2. El valor del referido contrato no ha sido cancelado muy a pesar de los reiterados requerimientos por parte de mi poderdante en tal sentido.

3. Ante esta situación, se presentó solicitud de conciliación ante el Procurador 44 Judicial ante este Tribunal a fin de conciliar las sumas correspondientes al valor del referido contrato más los intereses que se generaron.

4. La audiencia de que habla el hecho anterior se celebró el día cinco de octubre de 2000 con asistencia de las partes, proponiéndose como fórmula conciliatoria por parte del Municipio el reconocimiento de la suma de SESENTA Y TRES MILLONES M7CTE ($63.000.000) pagaderos la primera cuota el día 30 de noviembre de 2000, es decir la suma de QUINCE MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA MIL PESOS M/CTE (15’.750.000), la segunda cuota el día 19 de diciembre de 2000, es decir la suma de QUINCE MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA

MIL PESOS M/CTE. (15’.750.000), la tercera cuota el día 18 de enero de 2001, es decir la suma de QUINCE MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA MIL PESOS M/CTE. (15’.750.000), y la cuarta cuota el día 16 de marzo de 2001, es decir la suma de QUINCE MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA MIL PESOS M/CTE. (15’.750.000), con la posibilidad de que le fuera cancelado todo,

5. Muy a pesar, que se encuentra vencida la fecha para el pago de la obligación contenida en la referida Acta, el ente Municipal ha sido renuente al mismo.

6. La obligación antes mencionada es expresa, exigible y está contenida en acta suscrita con dicho ente, el cual constituye un título ejecutivo complejo que proviene del deudor al tenor de las normas vigentes (fols. 7 y 8 c. 1).

Se allegaron, con la demanda, fotocopias auténticas de la providencia de 28 de febrero de 2001 proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, mediante la cual se aprobó la conciliación prejudicial llevada a cabo el día 5 de octubre de 2000 ante el Procurador 44 delegado ante dicho Tribunal, entre los hoy ejecutante y ejecutado (arts. 254 y 488 del C. P. C.), con la anotación de ser la primera copia, autenticada, y prestar mérito ejecutivo (fols. 4 a 7 c. 1). También en la demanda se solicitaron medidas cautelares, de embargo y

secuestro de los dineros que el ejecutado tuviese depositados en cuentas corrientes y de ahorros en distintos bancos de la ciudad de San Benito, así como de los que en el futuro ingresen a la Tesorería por concepto de impuestos (fols 1 y 2 c. 2).

2. ACTUACIÓN PROCESAL:

a. El Tribunal libró el mandamiento de pago, el día 21 de mayo de 2001, a favor Gráficas Lealtad Ltda., y en contra del Municipio de San Benito Abad (Sucre); y ordenó notificar a éste y al señor Agente del Ministerio Público (fols. 12 a 14 c. 2). Para la práctica de la notificación al ejecutado ordenó librar despacho comisorio al Juzgado Promiscuo de Municipal de San Benito Abad. b. Después de notificada la anterior providencia el día 6 de marzo de 2002 se allegó a tiempo escrito del apoderado judicial del ejecutado, sin nota de presentación personal, mediante el cual propuso como excepciones los hechos de “inexistencia de la parte demandante”, “inexistencia del título ejecutivo” y la de “cobro de intereses no pactados” (fol. 18 c. 1).

3. SENTENCIA RECURRIDA: En primer lugar, rechazó la excepciones porque advirtió que el memorial que las contiene no fue presentado personalmente por el apoderado del ejecutado “como lo ordena el inciso 2 del artículo 107 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 84 Ibidem”. Y segundo lugar, ordenó seguir adelante la ejecución conforme con lo dispuesto en el mandamiento de pago y condenó en costas al ejecutado (fols. 28 a 31 c. ppal.).

4. RECURSO DE APELACIÓN: Lo interpuso, personalmente ante la Secretaría del Tribunal, el apoderado judicial del ejecutado, Municipio de San Benito Abad; solicitó la revocatoria de la sentencia dado que el Tribunal no advirtió que las excepciones se presentaron oportunamente; que además la sentencia fue notificada por estado y no por edicto, hecho que estructura una nulidad por violación al debido proceso. Criticó los fundamentos jurídicos de la sentencia para rechazar las excepciones - arts 107 y 84 C. P. C -porque en estos, respectivamente, no se ordena que los memoriales de excepciones deban presentarse personalmente y no regula el tema atinente a la contestación de la demanda; que en el caso debe aplicarse el artículo 13 de la ley 446 de 1998 que señala que los memoriales presentados para que formen parte de un expediente se presumen auténticos salvo respecto de aquellos que comporten disposición del derecho en litigio y los poderes otorgados a los apoderados judiciales (fols. 40 y 41 c. ppal.).

5. ACTUACIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA: El Consejo de Estado admitió el recurso el día 15 de octubre de 2002; y luego ordenó correr traslado para alegaciones finales, el 7 de febrero de 2003; todos los sujetos procesales guardaron silencio (fols. 59 a 63 c. ppal.).

III. CONSIDERACIONES: Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por el ejecutado, municipio de San Benito Abad, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, el día 3 de abril de 2002, mediante la cual rechazó las

excepciones, ordenó seguir adelante la ejecución, y condenó en costas a dicho municipio.

A. Existe competencia funcional para resolver la apelación: el fallo ejecutivo, que le rechazó las excepciones al ejecutado se profirió en asunto de dos instancias, por la cuantía de las pretensiones al momento de demandar (arts. 351 primer inciso y 510 C. P. C).

B. La Sala observa que el rechazo de las excepciones de mérito en el fallo

ejecutivo apelado debe mantenerse:

1. Si bien es cierto, como lo dice el apoderado del Municipio, que el escrito de excepciones se presentó dentro término de ley - diez días siguientes a la notificación del mandamiento ejecutivo (num 1 art. 509) - y que expresó los motivos en que se fundamentan, ocurre que el rechazó no se edificó en la omisión en la satisfacción de esos supuestos sino en otro, como es la falta de presentación personal del escrito por el abogado.

Y encuentra la Sala que sí había lugar al rechazo porque resulta que esa era la primera actuación la cual en términos del artículo 22 del decreto ley 196 de 1971 debe hacerse personalmente. Esta norma dispone que quien actúe como abogado deberá exhibir su tarjeta profesional al iniciar la gestión, de lo cual se dejará testimonio escrito en el expediente. Y en este caso particular esa fue la primera gestión. Por lo tanto no es admisible la invocación que hace el recurrente del artículo 13 de la ley 446 de 1998 porque esta disposición debe entenderse partiendo del conocimiento de normas especiales sobre presentación personal de la demanda y de la primera gestión de apoderados en procesos judiciales, entre otros. Este

artículo prevé que los memoriales presentados para que formen parte del expediente se presumirán auténticos, salvo aquellos que impliquen o comporten disposición del derecho en litigio y los poderes otorgados a los apoderados judiciales que, en todo caso requerirán de presentación personal o autenticación. Si no se diese la integración normativa para la comprensión de esta disposición se estaría entendiendo, de contera, que en la actualidad, después de la vigencia de la ley 446 de 1998, ni las demandas ni la primera gestión de apoderados debe hacerse personalmente; y ello no es así. El Ordenamiento jurídico es un sistema de normas jurídicas cuya comprensión resulta del análisis integral. Por ello, cuando el Tribunal rechazó las excepciones con fundamento en los artículos 107 y 84 del C. P. C edificó adecuadamente su decisión, por cuanto en el inciso 2º del primer artículo se consagra lo siguiente: “La presentación personal de los escritos que la requieran, deberá hacerse en la forma y con los efectos indicados en el artículo 84”. Y este artículo, a su vez, regula la presentación de la demanda. Es consecuencia de lo estudiado, que el argumento del apelante no es de recibo. En este caso resulta que la iniciación de la actuación del apoderado del ejecutado fue el memorial de excepciones, el cual debió presentarse personalmente. Así lo indicaba, explícita y claramente, la ley preexistente (art. 29

C. N.) y por lo tanto era necesario para ser oído, que se hubiese dado cumplimiento a la exigencia legal, no a invención judicial.

No debe perderse de vista que el juez no puede estudiar materialmente

memoriales de abogados que representan a otro cuando quien los ha suscrito, concurrentemente, no ha acreditado y aceptado previamente su personería para actuar, iniciando de cualquiera manera su gestión. La aceptación puede manifestarse en el memorial poder suscribiéndolo o ejercitando el mandato. Es por esto que el artículo 67 del C. P. C señala que “Para que se reconozca personería de un apoderado es necesario que éste sea abogado inscrito y que haya aceptado el poder expresamente o por su ejercicio”.

2. Observa el Consejo de Estado que si bien no es la mejor técnica que el rechazo de las excepciones por razones distintas a su contenido material se hagan en el fallo, tal proceder no vulnera el derecho de defensa, toda vez que el afectado con tal determinación judicial interpuso el recurso de apelación contra el fallo, que así decidió.

No se desconoce que la ley procesal civil enseña, en el numeral 4º del artículo 351, que es mediante auto interlocutorio que se debe disponer el RECHAZO de las excepciones de mérito; y las causas del rechazo, entre otras, pueden ser: la presentación extemporánea; la inadmisibilidad de hecho en que se fundamenta la excepción de mérito; la falta de alguna de las exigencias del memorial que las propone, o de interés, o de poder en un punto concreto; o como el evento particular analizado. Desde otro punto de vista, cabe resaltar que la irregularidad procesal, como la vista, no es constitutiva de nulidad procesal (arts 140 y 141 C. P. C.) y además porque a pesar del defecto, el acto procesal, por ese aspecto, cumplió su finalidad

y no se violó el derecho de defensa, pues pudo atacar la decisión de rechazo de excepciones y proponer el recurso de apelación, contra el fallo, y aquel medio de impugnación abrió el camino al estudio del rechazo.

3. Igualmente no es de recibo otro argumento del apelante, para que se acceda a la prosperidad de las excepciones, que concierne a la nulidad procesal por falta de notificación debida del fallo ejecutivo; se recuerda que él dice que como la sentencia le rechazó las excepciones de mérito debió notificársele por edicto (art. 507 último inciso ibídem) y no por estado, como realmente se hizo (fol. 31 vuelto c. ppal).

En primer lugar, ese reproche no puede ser jamás causa eficiente y recíproca para la obtención favorable de sus excepciones, pues la prosperidad de éstas provienen, si hubiera derecho a ello, de su contenido material y prueba. La decisión favorable no puede proceder de la nulidad por falta de notificación debida de una decisión, porque de ser cierta la nulidad ella conduciría de un lado a la notificación debida de la providencia y a la nulidad de las actuaciones posteriores a la misma, siempre y cuando se haya afectado el derecho de defensa (art. 144 num 4). En segundo lugar, es evidente que el Tribunal no notificó por edicto, sino por estado, la sentencia que rechazó las excepciones; sin embargo tal irregularidad procesal no es causal de nulidad; basta leer completamente los artículos 140, numerales 8 y 9, y 141 del C. P. C., éste último específico sobre

otras causales de nulidad procesal pero sólo para los juicios ejecutivos.  En el numeral 8° : “Cuando no se práctica en legal forma la notificación al demandado o a su representante, o al apoderado de aquél o de éste según el caso, desde el auto que admite la demanda, o del mandamiento ejecutivo, o su corrección o adición”.  En el inciso 1° del numeral 9°: “Cuando no se práctica en legal forma la notificación a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público en los casos de ley.”  En el segundo inciso del numeral 9°: “Cuando en el curso del proceso se advierta que se ha dejado de notificar una providencia distinta a la que admite la demanda, el defecto se corregirá practicando la notificación omitida, pero será nula la actuación posterior que dependa de dicha providencia, salvo que la parte a quien se dejó se notificar haya actuado sin proponerla”. Como se acaba de ver el C. P. C hace distinción cuando “no se practica en legal forma la notificación” (notificación indebida ) en dos tipos diferenciados de situaciones y cuando “se ha dejado de notificar “ (omisión) una providencia distinta a la que admite la demanda. Además en el evento hipotético de que la sentencia NO FUE notificada no habría lugar a la nulidad de la misma sentencia, pues la omisión en la notificación sólo da lugar, como se acaba de ver, de una parte, a la notificación y, de otra y si hay

lugar, a la nulidad de actos procesales posteriores que dependieran de la providencia que no se notificó. No prosperando ningún argumento del apelante, la sentencia recurrida se confirmará. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: CONFÍRMASE la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, el día 3 de abril de 2002. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Jesús María Carrillo Ballesteros Presidente María Elena Giraldo Gómez Alier Eduardo Hernández Enríquez Ricardo Hoyos Duque German Rodríguez Villamizar