CE-70001-23-31-000-2002-00322-01(23619)-2003

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN DE AUTONiega / RECHAZO DE LA DEMANDA – Por caducidad de la acción / INEPTITUD SUSTANTIVA DE AL DEMANDA – Indebida escogencia de la acción ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – No procede por daño causado con acto administrativo de supresión de cargo / ACTO ADMINISTRATIVO PARTICULAR / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO En síntesis, el fundamento de la acción de reparación directa que ha promovido el demandante, radica en que, la supresión de su cargo no obedeció a la filosofía propia de dicha figura de reestructuración de las entidades públicas, sino que con ella lo que se quiso en realidad fue burlar los derechos de carrera administrativa que ostentaba, situación por la que ahora reclama indemnización de perjuicios. […] [N]o obstante que el apoderado de la parte actora ha insistido en que con la presente demanda no se persigue la nulidad de acto administrativo alguno, lo cierto es que los perjuicios que eventualmente pudo generar al demandante la supresión de su cargo, tienen su génesis en el acto de retiro, esto es, en la resolución No. 00602 del 29 de febrero de 2000, habida cuenta que es ese el acto que modificó o transformó su situación laboral y, es con la expedición del mismo que el demandante empieza a padecer los perjuicios por los que ahora reclama indemnización. No puede entenderse, como lo hace el apoderado de la parte

actora, que dicho perjuicio deviene del contrato de prestación de servicios que suscribió el actor con la entidad demandada, ya que uno y otros actos jurídicos – supresión del cargo y celebración de contrato de prestación de servicios – tienen fuentes diferentes y para los efectos de esta demanda prevalece el acto de retiro, como objeto de la acción jurisdiccional. Así las cosas, ante la existencia de dicho acto administrativo, resolución No. 00602 del 29 de febrero de 2000, por la cual se retiró del servicio al demandante por supresión de su cargo, la Sala no abriga duda alguna en cuanto que la acción que debió intentar el demandante era la de nulidad y restablecimiento del derecho y no la de reparación directa como equivocadamente lo hizo. Por esta razón, resulta necesario, en este momento, reiterar el criterio expuesto por esta Sala en la providencia del 27 de febrero de 1997, expediente No. 12596, cuando al referirse al tema de la aplicación de las acciones de responsabilidad estatal. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, providencia de 27 de febrero de 1997, exp. 12596. ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Regulación normativa La referida acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que debió intentar el demandante, se encuentra consagrada en el artículo 85 del ordenamiento contencioso administrativo.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO

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PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Por supresión de cargos / RECHAZO DE LA DEMANDA –

Indebida escogencia de la acción [E]s evidente que en el caso bajo estudio la acción correspondiente a la situación fáctica descrita en la demanda, era la de nulidad y restablecimiento del derecho y no la de reparación directa, por tanto, erró el actor en la escogencia de la acción, lo que conduce al rechazo de su demanda, como quiera que no puede quedar a su arbitrio el escoger la acción a su acomodo. En efecto, los daños que ahora reclama el demandante tienen su origen en el acto administrativo reseñado, lo que imponía al actor la carga de buscar su nulidad y consecuente restablecimiento del derecho, por lo que la acción de reparación directa a que se contrae el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, no resulta idónea para la reclamación indemnizatoria aquí formulada. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 11 de noviembre de 1999, exp. 17941.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO

85

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: GERMÁN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de febrero de dos mil tres (2003) Radicación número: 70001-23-31-000-2002-00322-01(23619)

Actor: LUIS EDUARDO MERLANO FERNÁNDEZ

Demandado: E.S.E. HOSPITAL REGIONAL II NIVEL DE ATENCIÓN DE

SINCELEJO Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – APELACIÓN DE AUTO Decide la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra el auto proferido el 31 de mayo de 2002, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Sucre dispuso: “PRIMERO: Recházase de plano la anterior demanda, por caducidad de la acción. “SEGUNDO: Devuélvase al interesado o a su apoderado la demanda y sus anexos, sin necesidad de desglose. “Para efectos de esta providencia, tiénese al doctor ELKIN MONTERROZA GOMEZ, abogado titulado e inscrito, identificado con la C.C. No. 92.499.276 de Sincelejo y portador de la T.P. No. 55.958 del C.S. de la J, como apoderado del demandante, en los fines y términos del poder conferido. (...).” (fls. 32 y 33 cdno ppal.)

I. ANTECEDENTES 1.- Refiere el expediente que mediante apoderado judicial debidamente constituido, el actor formuló demanda de reparación directa contra el Hospital Regional de II Nivel de Atención de Sincelejo, E.S.E., con el fin de que se lo declarara administrativamente responsable de los perjuicios morales y materiales causados con motivo de la supresión de su cargo como Médico Especialista en dicha entidad, situación que a su juicio, le ha generado consecuencias dañinas respecto de los derechos que tenía como funcionario de

carrera administrativa (fls. 1 y 2 cdno. 1). El apoderado del actor adicionó la demanda y, entre otros aspectos,

expresó que en el presente asunto no se está atacando ningún acto administrativo “sino la torcida ejecución de los actos administrativos anotados en los hechos de la demanda es decir, que se trata de una operación administrativa, que impuso condiciones desfavorables al actor para desempeñarse nuevamente como médico Especialista, ante la misma entidad” (fls. 15 a 19 cdno. 1). Finalmente, manifestó que los perjuicios por los que se reclama indemnización derivan del contrato de prestación de servicios que celebró el demandante con el citado hospital, según el cual, debe prestar los mismos servicios que cuando pertenecía a la carrera administrativa, percibiendo a cambio menores ingresos. Aduce que esta situación no constituyó una reestructuración laboral sino una burla a los funcionarios de carrera (fls. 17 y 18). 2.- Por auto del 31 de mayo de 2002 (fls. 31 a 33 cdno. ppal.), el a quo rechazó la demanda y, para el efecto, hizo el siguiente razonamiento: “Revisada la anterior demanda en acción de Reparación Directa y sus anexos, para proveer sobre su admisión, se observa que la misma está caducada, de conformidad con lo establecido en el numeral 2º del artículo 136 del C.C.A, modificado por el artículo 44 de la ley 446 de 1998 el cual reza: ‘8º. La de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad

ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa ...” (Negrillas fuera de texto). “La demanda fue presentada en la oficina judicial de Sincelejo el día 26 de Marzo de 2002, tal como se observa en el folios 8 del expediente, para esta fecha ya habían transcurrido más de dos (2) años después de que el Hospital Regional de II Nivel de Sincelejo hubiese proferido la Resolución No. 0602 de febrero 29 de 2000, por medio del cual se retira del servicio al actor al suprimirse el cargo de Médico Especilista, fecha ésta que se tomará como punto de partida para contar la caducidad, en razón a que la mencionada Resolución ha sido el objeto de la demanda. “Así las cosas, para que no operara la figura jurídica de la caducidad, la demanda debió ser presentada a más tardar el día 1º de marzo de 2002, pues la Resolución que dio origen a los perjuicios reclamados por la parte actora fue de fecha 29 de febrero de 2000 y no como lo alega la parte actora, a partir de la fecha de celebración de contratos de prestación de servicios con otras entidades que suplen el papel desempeñado por el actor, siendo evidente que la presentación de este escrito, está por fuera del evento expuesto y que por lo tanto no procederá porque la oportunidad procesal se encuentra vencida y la acción por ende caducada.” (fls. 28 y 29). 3.- Inconforme con esta decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación, aduciendo para ello que fue equivocada la posición del tribunal en cuanto tomó como punto de referencia para contabilizar el término de caducidad de la acción de reparación directa la

resolución que dispuso el retiro del servicio del demandante por supresión del cargo, cuando lo correcto era tener en cuenta el nuevo contrato de prestación de servicios, ya que los perjuicios que se reclaman tienen su origen “en la nociva consecuencia de tomar el mismo encargo por un menor ingreso y esto solo se presenta cuando se contrata al actor y no cuando se le suprime el cargo.” (negrilla de la Sala). Estima igualmente que si la entidad demandada suprimió un cargo con derechos de carrera y posteriormente contrató a la misma persona para que desempeñara las mismas funciones por un menor valor, es lógico pensar que el daño lo produce una menor retribución, de donde se desprende que la caducidad ha de contabilizarse a partir del contrato de prestación de servicios del que hizo parte el actor (fl. 32 y 33 cdno. ppal.). CONSIDERACIONES DE LA SALA Por las razones que se exponen a continuación, la Sala confirmará el auto apelado. Conforme a las pruebas que obran en el expediente, se tiene que el demandante, médico Luis Eduardo Merlano Fernández, fue retirado del servicio mediante resolución No. 00602 del 29 de febrero de 2000, expedida por el Gerente de la institución hospitalaria demandada, como consecuencia de la supresión del cargo de Médico Especialista Código 301 que allí ocupaba (fl. 9 cdno. ppal.). Posteriormente, mediante resoluciones Nos. 0910 y 0911 del 9 de marzo de 2000 en su orden, al actor le reconocieron indemnización por retiro y le liquidaron sus prestaciones sociales (fls. 10 y 11 a 12). En lo que concierne a la afirmación que se hace en la demanda, en el

sentido de que con posterioridad al acto de retiro del demandante éste fue vinculado mediante contrato de prestación de servicios a la misma entidad, se advierte que esta es una aseveración carente de prueba, pues sobre ese particular lo único que obra es una copia simple de un contrato de prestación de servicios pero celebrado entre el citado hospital y la Clínica del Corazón Ltda. (fl. 21 cdno 1), que de un lado, por la forma en que se allegó al expediente, copia simple, no podría ser valorado y, de otro, porque para los efectos del auto que se decide, ninguna utilidad aporta. En síntesis, el fundamento de la acción de reparación directa que ha promovido el demandante, radica en que, la supresión de su cargo no obedeció a la filosofía propia de dicha figura de reestructuración de las entidades públicas, sino que con ella lo que se quiso en realidad fue burlar los derechos de carrera administrativa que ostentaba, situación por la que ahora reclama indemnización de perjuicios. Conforme al derrotero fáctico que ha quedado descrito, la Sala estima necesario, en primer lugar, establecer si la acción de reparación directa intentada por el demandante, resulta idónea para los fines resarcitorios aquí perseguidos. Con ese propósito, se advierte que, no obstante que el apoderado de la parte actora ha insistido en que con la presente demanda no se persigue la nulidad de acto administrativo alguno, lo cierto es que los perjuicios que eventualmente pudo generar al demandante la supresión de su cargo, tienen su génesis en el acto de retiro, esto es, en la resolución No. 00602 del 29 de febrero

de 2000, habida cuenta que es ese el acto que modificó o transformó su situación laboral y, es con la expedición del mismo que el demandante empieza a padecer los perjuicios por los que ahora reclama indemnización. No puede entenderse, como lo hace el apoderado de la parte actora, que dicho perjuicio deviene del contrato de prestación de servicios que suscribió el actor con la entidad demandada, ya que uno y otros actos jurídicos – supresión del cargo y celebración de contrato de prestación de servicios – tienen fuentes diferentes y para los efectos de esta demanda prevalece el acto de retiro, como objeto de la acción jurisdiccional. Así las cosas, ante la existencia de dicho acto administrativo, resolución No. 00602 del 29 de febrero de 2000, por la cual se retiró del servicio al demandante por supresión de su cargo, la Sala no abriga duda alguna en cuanto que la acción que debió intentar el demandante era la de nulidad y restablecimiento del derecho y no la de reparación directa como equivocadamente lo hizo. Por esta razón, resulta necesario, en este momento, reiterar el criterio expuesto por esta Sala en la providencia del 27 de febrero de 1997, expediente No. 12596, cuando al referirse al tema de la aplicación de las acciones de responsabilidad estatal, expuso: “La sala ha sido clara al sostener en múltiples oportunidades que las distintas acciones de responsabilidad estatal, por el acto administrativo ilegal (acción de nulidad y restablecimiento, art. 85 del c.c.a.); por los hechos, omisiones y operaciones administrativas (art 86); o por los contratos (art 87), no pueden

manejarse caprichosa o indistintamente, dejando de lado la fuente específica del perjuicio. “De allí que si el daño alegado tiene como causa un acto administrativo, la acción no podrá ser sino de nulidad y restablecimiento; como no podrá ser sino de reparación directa cuando la lesión devenga de un hecho, de una omisión o de una operación administrativa; y como no podrá ser sino contractual cuando el perjuicio tenga como causa el contrato mismo, los hechos de ejecución o cumplimiento de su objeto contractual o los actos administrativos dictados por la entidad pública contratante con motivo u ocasión de la actividad contractual.”. La referida acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que debió intentar el demandante, se encuentra consagrada en el artículo 85 del ordenamiento contencioso administrativo, y dispone: “Art. 85.- Modificado. Decr. 2304 de 1989, art. 15. Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La misma acción tendrá quien pretenda que le modifiquen una obligación fiscal, o de otra clase, o la devolución de lo que pagó indebidamente.” (Se resalta). Así las cosas, es evidente que en el caso bajo estudio la acción correspondiente a la situación fáctica descrita en la demanda, era la de nulidad y restablecimiento del derecho y no la de reparación directa, por tanto, erró el actor en la escogencia de la acción, lo que conduce al rechazo de su demanda, como

quiera que no puede quedar a su arbitrio el escoger la acción a su acomodo. En efecto, los daños que ahora reclama el demandante tienen su origen en el acto administrativo reseñado, lo que imponía al actor la carga de buscar su nulidad y consecuente restablecimiento del derecho, por lo que la acción de reparación directa a que se contrae el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, no resulta idónea para la reclamación indemnizatoria aquí formulada. A manera de ejemplo sobre la pertinencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, cuando se trata de controvertir la legalidad de actos administrativos expedidos al amparo de la figura de la supresión de cargos, se trae a colación un pronunciamiento de la Sección Segunda de esta Corporación1, en el cual, con ocasión de un caso similar al que se estudia, previa anulación del acto demandado, accedió a las pretensiones del actor, al encontrar infundada la supresión del cargo demandada. En esa oportunidad sostuvo dicha Sección: 1 Sentencia del 11 de noviembre de 1999, Expediente No. 17941. “Y si bien, la administración está facultada constitucional y legalmente para adelantar reestructuraciones que obviamente conllevan la supresión de muchos de los empleos, tal potestad no puede ser utilizada como excusa para adelantar retiros de personal so pretexto de la supresión de sus cargos amparada por el sólo hecho del cambio de nominación, sin que se haya producido realmente una alteración significativa de las funciones, de tal manera que lleve a concluir que el cargo desapareció de la esfera de la conformación de la entidad.

En este orden de ideas, concluye la Sala que existió falsa motivación en el oficio demandado y, por tanto, tuvo razón el a quo al acceder a las súplicas de la demanda. Por ello, habrá de confirmarse la sentencia cuyo conocimiento fue avocado en grado de consulta.” Finalmente, no sobra destacar que, en eventos como el presente, donde se reclama indemnización por los perjuicios derivados de un acto administrativo cuya legalidad no ha sido controvertida, no tendría lógica alguna decretar, mediante la acción de reparación directa, la ocurrencia del perjuicio y la indemnización del mismo, máxime cuando el supuesto acto generador, está amparado por la presunción de legalidad que lo cobija. Es decir, que existe y está surtiendo todos sus efectos. Lo lógico es que, una vez anulado el acto administrativo ilegal, se ordene restablecer al demandante en sus derechos, sean del carácter que fueren; ó, que habiendo desaparecido del universo jurídico el acto administrativo generador de los perjuicios, ya por su revocatoria directa, ora por los recursos en la vía gubernativa, se habilite al perjudicado, ante la inexistencia de acto administrativo, a intentar la acción de reparación directa, si la existencia de aquél, por efímera que hubiere sido, le generó perjuicios. Por las razones expuestas, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, R E S U E L V E : PRIMERO: CONFIRMASE el auto apelado, esto es, el proferido el 31 de mayo de 2002, por el Tribunal Administrativo de Sucre, de conformidad con las

razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE y NOTIFIQUESE. CUMPLASE.

JESUS MARIA CARRILLO BALLESTEROS MARIA E. GIRALDO GOMEZ Presidente de la Sala

ALIER E. HERNANDEZ ENRIQUEZ RICARDO HOYOS DUQUE

GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR