CE-70001-23-31-000-2002-00943-01(0225-09)-2012

NIVELACION SALARIAL – Existencia del cargo. Prueba Aunque en este caso se demostró que mediante Decreto No. 0901 de 31 de diciembre de 1997 la actora fue nombrada en periodo de prueba para desempeñar el cargo de mecanógrafa código 5045 grado 11 y que tomó posesión en la misma fecha, en el expediente no obra ninguna prueba que permita evidenciar la existencia previa de dicho empleo en la planta de personal de la entidad territorial demandada ni la disponibilidad presupuestal para el pago de sus emolumentos. En el sub lite la parte actora no demostró que las funciones desempeñadas por ella en el cargo de mecanógrafa grado 02 fueran similares o equivalentes a las de los cargos grado 11 del nivel administrativo y que, en consideración a ello, mereciera la misma remuneración.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTICULO 177

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., seis (6) de junio de dos mil doce (2012).

Radicación numero: 70001-23-31-000-2002-00943-01(0225-09)

Actor: LUCY HERNANDEZ GONZALEZ

Demandado: DEPARTAMENTO DE SUCRE

Apelación Sentencia – Autoridades Departamentales

I. ANTECEDENTES

1. LA ACCIÓN Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 10 de julio de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de

Sucre, que negó las súplicas de la demanda instaurada por la señora Lucy Hernández González contra el Departamento de Sucre, en procura de obtener la nivelación de su salario.

2. PRETENSIONES Por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, la señora Lucy Hernández González solicitó se declare la nulidad de las Resoluciones números 0002 de 2 de enero de 2002 y 0293 de 11 de febrero del mismo año, mediante las cuales el Gobernador del Departamento de Sucre negó su solicitud de nivelación salarial y resolvió el recurso de reposición.

A título de restablecimiento del derecho, pidió condenar a la entidad demandada a nivelar sus salarios con los que devengan los demás funcionarios de la planta de personal del Departamento en el Grado 11 del nivel administrativo, desde el 31 de diciembre de 1997, fecha de su ingreso a la entidad. Reclama además el pago de las diferencias salariales, primas, bonificaciones y demás prestaciones sociales a que tiene derecho desde enero de 1998, debidamente ajustadas de conformidad con el índice de precios al consumidor, como lo autoriza el artículo 178 del C.C.A. Finalmente solicitó ordenar a la entidad territorial demandada dar cumplimiento al fallo en el término señalado por el artículo 176 del C.C.A., so pena del pago de intereses moratorios, y condenarla en costas y agencias en derecho.

3. FUNDAMENTOS FÁCTICOS Los hechos que sustentan las anteriores pretensiones se resumen de la siguiente manera: Mediante Decreto No. 0808 de 21 de noviembre de 1997 el Departamento de

Sucre convocó a un concurso abierto de personal y en el artículo cuarto describió los cargos objeto del mismo, dentro de los cuales estaba el de Mecanógrafo Código 5045 Grado 11, ubicado en la Secretaría de Educación – Fondo Educativo Departamental – FED, con un sueldo de $316.488. La señora Lucy Hernández González superó satisfactoriamente todas las etapas del concurso, por lo que a través del Decreto No. 0901 de 31 de diciembre de 1997 fue vinculada en periodo de prueba a la administración departamental en el cargo de Mecanógrafa Código 5045 Grado 11 del Fondo Educativo Departamental de Sucre, adscrito a la Secretaría de Educación, tomando posesión en la misma fecha, acorde con el acta No. 11987. Desde la fecha de su posesión en el cargo de Mecanógrafa Código 5045 Grado 11 del nivel administrativo, la demandante ha percibido el salario correspondiente a los funcionarios grado 2 de ese mismo nivel, contrariando lo dispuesto en el acto administrativo de nombramiento. Mediante petición radicada ante el Gobernador de Sucre el 29 de octubre de 2001, el apoderado de la demandante solicitó el reconocimiento y pago de sus derechos, obteniendo respuesta negativa a través de la Resolución No. 0002 de 2 de enero de 2002, acto que fue recurrido en reposición y confirmado en todas sus partes mediante Resolución No. 0293 de 11 de febrero siguiente.

4. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Como normas vulneradas se citaron los artículos 13, 25 y 53 de la Constitución Política y los Decretos números 0808 de 21 de noviembre de 1997 y 0901 de 31

de diciembre del mismo año, expedidos por el Gobernador del Departamento de Sucre. El concepto de violación que expone el apoderado de la actora en resumen se contrae a lo siguiente: En primer lugar advierte que con los actos acusados se transgredió el artículo 13 de la Constitución Política, por cuanto a la señora Hernández González no se le dio igual tratamiento respecto de los demás funcionarios que como ella se encuentran nombrados y desempeñando cargos del grado 11 en el nivel administrativo del Departamento de Sucre. De igual manera sostiene que se incumple el artículo 25 superior, en razón a que el trabajo de la actora no se está remunerando de manera digna y justa, pues a pesar de ser nombrada en el grado 11 se le retribuye como si fuera grado 02 del nivel administrativo, con un salario muy inferior al que realmente debería percibir. Señala que en este caso se desconoció el principio de favorabilidad en materia laboral, consagrado en el artículo 53 de la Carta, por cuanto en las resoluciones acusadas la administración departamental afirma que, conforme al Decreto No. 332 de 4 de junio de 1996, a la fecha del concurso solo existía el cargo de mecanógrafa grado 02 código 5180, sin tener en cuenta el acto de convocatoria (Decreto 0808 de 21 de noviembre de 1997), el cual incluyó dentro de los cargos ofertados el de mecanógrafo grado 11 código 5045. Si la administración incluyó en el acto de convocatoria el cargo mencionado y nombró a la actora en el mismo es porque existía, y en caso de duda debió optar por la situación más favorable a la

trabajadora y darle plena aplicabilidad a los Decretos 0808 de 21 de noviembre de 1997 y 0901 de 31 de diciembre del mismo año. Finalmente argumenta que los actos administrativos acusados se encuentran falsamente motivados, por cuanto en ellos se afirma que para la fecha de celebración del concurso en el que participó la demandante en la planta de cargos del Departamento de Sucre no existía el de mecanógrafa grado 11, sino únicamente el de mecanógrafa grado 02, y por tal razón niegan el reconocimiento y pago de las diferencias salariales existentes entre uno y otro grado. Si estos son los motivos que tiene la administración departamental para negar el derecho a la demandante, no se explica que haya expedido el Decreto 0808 de 21 de noviembre de 1997, convocando al concurso abierto e incluyendo el cargo de mecanógrafo grado 11 código 5045, que hubiere publicado el aviso de la convocatoria y que profiriera el Decreto 0901 de 31 de diciembre de 1997 nombrando a la señora Hernández González en el mencionado cargo, le comunicara su designación y la posesionara en la misma fecha. 5.- OPOSICIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA El apoderado del Departamento de Sucre se opuso a las pretensiones, exponiendo las siguientes razones de defensa: En primer lugar aclara que si bien es cierto el artículo 4° del Decreto 0808 de 21 de noviembre de 1997 sometió a concurso un cargo de mecanógrafo código 5045 grado 11, no es menos cierto que a la fecha de tal proceso de selección solo

existía el cargo de mecanógrafo grado 02 código 5180, de conformidad con lo establecido por el Decreto 332 de 4 de junio de 1996. Admite que fue un error de la administración sacar a concurso este cargo con la denominación que se le dio, porque de conformidad con la clasificación de los empleos del nivel administrativo contenida en el artículo 27 del Decreto 1042 de 1978, el código 5045 corresponde al cargo de pagador del nivel administrativo. Señala que la actora no podía recibir un salario mayor, por cuanto el que percibió corresponde al cargo y la nomenclatura establecida. Además propone las siguientes excepciones: - “Prescripción de la acción (sic) para todo hecho o circunstancia sobre el cual haya trascurrido tres (3) o más años contados a partir de la fecha en que se hizo exigible la obligación” - “Petición indebida por ser contraria a la Constitución y la Ley”, argumentando que la administración departamental no puede modificar la clasificación de los empleos establecida por un decreto de orden nacional, porque estaría vulnerando los artículos 122 y 305 numeral 6 de la Constitución Nacional, según los cuales los empleos de carácter remunerado deben estar contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. El cargo que se cuestiona solo está contemplado en la planta de personal como mecanógrafa grado 2 código 5180.

II. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Sucre negó las súplicas de la demanda, por considerar que no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos acusados, con el siguiente argumento: Cuando una entidad pública va a convocar a concurso para la provisión de un

empleo, este debe haber sido previamente creado y sus emolumentos garantizados en el respectivo presupuesto; para el caso de los empleos departamentales se requiere que previamente la Asamblea Departamental haya determinado la correspondiente estructura administrativa, esto es, haya creado las dependencias en las cuales las personas ejercerán sus funciones y luego el Gobernador crea los empleos y las funciones especiales de dichos cargos. En el presente caso la vacante que existía para el momento del concurso era la de mecanógrafo grado 02, por lo tanto este era el cargo a proveer y el salario asignado para dicho empleo estaba previamente determinado. A pesar que en el acto de convocatoria y en el de posesión se haya cometido un error al señalar un grado que no existe, no significa que el Departamento de Sucre deba cancelar una suma que no pertenezca a la tabla salarial y al cargo que ostenta la actora. Los empleados deben recibir el salario que les corresponde según el grado en que se encuentren, de tal forma que exista un equilibrio entre las funciones que desempeñan y la remuneración que perciben. La demandante recibe la remuneración que en las normas vigentes se encuentra fijada para el empleo que desempeña, que estaba previamente creado, y el error en la convocatoria y en el acta de posesión no tiene la fortaleza de obligar a la creación de un cargo inexistente. Todo lo anterior permite concluir que no es procedente la nivelación salarial, por cuanto la remuneración percibida por la actora es la que corresponde a la fijada por las autoridades con competencia para hacerlo y dentro de las escalas establecidas para los respectivos grados, de acuerdo a las funciones que

desempeña. No existe vulneración al derecho de igualdad, por cuanto la única vacante que existía para el momento del concurso era la de mecanógrafo grado 02 con su respectiva remuneración, de acuerdo al Decreto 332 de 4 de junio de 1996; lo que ocurrió fue que al momento de convocar el concurso la administración incurrió en un error al colocar un código y un salario que no correspondía a la vacante, aclarando que el cargo por el cual concursó la actora es inexistente para tal nivel. Tampoco existe violación al derecho al trabajo de la actora, ni duda respecto de la aplicación de una u otra norma, pues, insiste, lo que ocurrió fue que involuntariamente el Departamento de Sucre incurrió en un error en el Decreto 0808 de noviembre de 1997 al colocar un código que no correspondía con el cargo, no obstante la existencia del Decreto 332 de 1996 y que la vacante existente era la de mecanógrafo grado 02 código 5180.

III. RECURSO DE APELACIÓN En la oportunidad procesal correspondiente el apoderado de la parte actora interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, solicitando su revocatoria bajo los siguientes argumentos: La violación por parte del ente territorial departamental se ha dado a las normas de carácter constitucional, por cuanto muy a pesar de haber nombrado y posesionado a la demandante en un cargo grado 11 del nivel administrativo, de manera discriminatoria se le cancela un salario perteneciente al grado 02 de ese mismo nivel. La decisión del caso concreto aflora en los principios constitucionales contenidos en los artículos 13, 25 y 53.

Mediante providencia de 27 de febrero de 2009 se admitió el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la demandante (fl. 177). Posteriormente, por auto de 29 de octubre de 2010 se corrió traslado a las partes y al Agente del Ministerio Público para que alegaran de conclusión (fl. 188), etapa procesal en la que guardaron silencio. Para resolver, se

IV. CONSIDERA

1. Problema jurídico La Sala deberá determinar la legalidad de las Resoluciones números 0002 de 2 de enero de 2002 y 0293 de 11 de febrero del mismo año, expedidas por el Gobernador del Departamento de Sucre, en orden a establecer si la actora tiene o no derecho a la nivelación salarial que reclama, por estar siendo remunerada con la escala correspondiente al grado 02 del nivel administrativo, no obstante estar nombrada y posesionada en un cargo grado 11 de ese mismo nivel. 2.- Competencia para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos territoriales El artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política estableció como atribución del Congreso de la República dictar las normas generales y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los efectos relacionados con la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos.

Por su parte, el artículo 189-14 de la Carta prevé que corresponde al Presidente de la República crear, fusionar o suprimir los empleos que demande la administración central, señalar sus funciones especiales y fijar sus dotaciones y emolumentos. Así, es claro que existe una competencia compartida entre el Legislador y el

Ejecutivo para la regulación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de la administración central, porque al primero le corresponde establecer unos “marcos generales” sobre la forma como el segundo ha de desarrollar su actividad reguladora. En el orden departamental sucede algo similar, pues el Congreso de la República profiere de igual forma la Ley marco sobre la cual el ente territorial ejecutará su actividad respectiva. Sobre el punto, el artículo 300 – 7 Superior dispone: ARTICULO 300. Corresponde a las Asambleas Departamentales, por medio de ordenanzas: (…)

7. Determinar la estructura de la Administración Departamental, las funciones de sus dependencias, las escalas de remuneración correspondientes a sus distintas categorías de empleo; crear los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales del departamento y autorizar la formación de sociedades de economía mixta.

(Subraya la Sala). A su vez el artículo 305 - 7 preceptúa: ARTICULO 305. Son atribuciones del gobernador: (…)

7. Crear, suprimir y fusionar los empleos de sus dependencias, señalar sus funciones especiales y fijar sus emolumentos con sujeción a la ley y a las ordenanzas respectivas. Con cargo al tesoro departamental no podrá crear obligaciones que excedan al monto global fijado para el respectivo servicio en el presupuesto inicialmente aprobado. (Subraya fuera del texto original).

Establecido lo anterior, es pertinente analizar si la competencia del Congreso de la República, que se cataloga como compartida con el Ejecutivo, incluye la facultad de determinar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de las

entidades territoriales y, en general, el marco de competencias de las entidades de este orden, a la luz de la autonomía que la Carta Política les confiere en el artículo 287. El artículo 12 de la Ley 4ª de 1992 al señalar los principios a los que debe someterse el Gobierno Nacional para ejercer la atribución de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, incluyó en esta clasificación no solamente a los servidores del orden nacional, sino también a los territoriales. El texto de la norma es el siguiente: ARTÍCULO 12. El régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente Ley. En consecuencia, no podrán las corporaciones públicas territoriales arrogarse esta facultad. PARÁGRAFO . El Gobierno señalará el límite máximo salarial de estos servidores guardando equivalencias con cargos similares en el orden nacional. (Se Subraya). Esta norma fue declarada condicionalmente exequible mediante sentencia C-315 de 1995, “siempre que se entienda que las facultades conferidas al gobierno se refieren, en forma exclusiva, a la fijación del régimen prestacional de los empleados públicos territoriales, al régimen prestacional mínimo de los trabajadores oficiales territoriales y al límite máximo salarial de los empleados públicos de las entidades territoriales” (Subraya la Sala). En esa oportunidad, la Corte Constitucional precisó lo siguiente: No obstante que las autoridades locales tienen competencias expresas para determinar la estructura de sus administraciones, fijar las escalas salariales y los emolumentos de sus empleados públicos (C.P. arts. 287,

300-7, 305-7, 313-6 y 315-7), no puede desconocerse la atribución general del Congreso en punto al régimen salarial y prestacional de los empleados públicos territoriales (C.P. arts. 150-5, 150-19-e y 287). (…) La determinación de un límite máximo salarial, de suyo general, si bien incide en el ejercicio de las facultades de las autoridades territoriales, no las cercena ni las torna inocuas. Ni el Congreso ni el Gobierno sustituyen a las autoridades territoriales en su tarea de establecer las correspondientes escalas salariales y concretar los emolumentos de sus empleados. Dentro del límite máximo, las autoridades locales ejercen libremente sus competencias. La idea de límite o de marco general puesto por la ley para el ejercicio de competencias confiadas a las autoridades territoriales, en principio, es compatible con el principio de autonomía. Lo contrario, llevaría a entronizar un esquema de autonomía absoluta, que el Constituyente rechazó al señalar: "Las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, y dentro de los límites de la Constitución y la ley" (C.P. art. 287). (…) La razonabilidad de la medida legislativa se descubre también si se tiene en cuenta que el patrón de referencia - los sueldos de los cargos semejantes del nivel nacional -, garantiza que el anotado límite no sea en sí mismo irracional y desproporcionado. (Resalta la Sala). A partir de lo anterior puede afirmarse que el Gobierno Nacional es competente para fijar el régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades

territoriales, de acuerdo con los objetivos y criterios señalados por el Legislador mediante leyes marco, y para señalar el límite máximo salarial de estos mismos servidores, guardando equivalencias con cargos similares en el orden nacional, sin que ello conlleve la vulneración al principio de autonomía territorial. La determinación de las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos y la fijación de sus emolumentos, son competencia, en su orden, de las Asambleas Departamentales y de los Gobernadores. En la sentencia C-510 de 14 de julio de 1999, la Corte Constitucional delimitó claramente las competencias que en cuanto al régimen salarial de los empleados territoriales corresponden al Congreso de la República, al Gobierno Nacional y a las Autoridades Territoriales: “(...) 4.3. En estos términos, para la Corte es claro que existe una competencia concurrente para determinar el régimen salarial de los empleados de las entidades territoriales, así: Primero, el Congreso de la República, facultado única y exclusivamente para señalar los principios y parámetros generales que ha de tener en cuenta el Gobierno Nacional en la determinación de este régimen. Segundo, el Gobierno Nacional, a quien corresponde señalar sólo los límites máximos en los salarios de estos servidores, teniendo en cuenta los principios establecidos por el legislador. Tercero, las asambleas departamentales y concejos municipales, a quienes corresponde determinar las escalas de remuneración de los cargos de sus dependencias, según la categoría del empleo de que se trate. Cuarto, los gobernadores y alcaldes, que deben fijar los emolumentos de los empleos de sus dependencias, teniendo en

cuenta las estipulaciones que para el efecto dicten las asambleas departamentales y concejos municipales, en las ordenanzas y acuerdos correspondientes. Emolumentos que, en ningún caso, pueden desconocer los límites máximos determinados por el Gobierno Nacional”. 3.- De la nomenclatura, clasificación y remuneración de los empleos De acuerdo a lo dispuesto en el Decreto 1042 del 7 de junio de 1978, la Sala efectúa la siguiente conceptualización: Los empleos de los organismos de la rama ejecutiva del poder público se clasifican en los niveles directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico, administrativo y operativo; según la naturaleza general de sus funciones, la índole de sus responsabilidades y los requisitos exigidos para su desempeño1. El nivel administrativo comprende los empleos cuyas funciones implican el ejercicio de actividades de orden administrativo complementarias de las tareas 1 Artículo 3°. propias de los niveles superiores y la supervisión en un pequeño grupo de trabajo2. A cada nivel corresponde una nomenclatura específica de empleos y una escala de remuneración independiente3. La asignación mensual correspondiente a cada empleo estará determinada por sus funciones y responsabilidades, así como por los requisitos de conocimientos y experiencia exigidos para su ejercicio, según la denominación y el grado establecidos por la normatividad correspondiente4. Se entiende por denominación la identificación del conjunto de deberes, atribuciones y responsabilidades que constituyen un empleo5. Por grado, el número de orden que indica la asignación mensual del empleo dentro de una escala progresiva, según la complejidad y responsabilidad inherente al ejercicio de sus funciones6. 4.- El caso concreto

Como se advirtió, en el presente asunto se debate si la actora tiene o no derecho a la nivelación salarial que reclama, por estar siendo remunerada con la escala correspondiente al grado 02 del nivel administrativo, no obstante estar nombrada y posesionada en un cargo grado 11 de ese mismo nivel. Los documentos que obran en el expediente permiten evidenciar lo siguiente: - Mediante Decreto No. 332 de 4 de junio de 1996 el Gobernador del Departamento de Sucre decidió incorporar unos docentes, directivos docentes y administrativos pagados con recursos del situado fiscal, a la planta de cargos de la Secretaría de Educación de dicha entidad (fls. 57 – 2 Artículo 9°. 3 Artículo 12. 4 Artículo 13. 5 Ibídem 6 Ibídem 61). En este acto administrativo aparece vacante el cargo de mecanógrafo código 5180 grado 2. - A través del Decreto No. 0808 de 21 de noviembre de 1997 el mismo funcionario convocó a un concurso abierto de personal, entre otros, para proveer el cargo de mecanógrafo código 5045 grado 11, con un sueldo de $316.488 (fls. 53 – 56). Según lo manifestado en el escrito de contestación por el apoderado defensor, en la planta de personal del Departamento de Sucre tal cargo no existía. - El 24 de noviembre siguiente la entidad demandada fijó el aviso de convocatoria para el empleo denominado mecanógrafo código 5045 grado 11, ubicado en la Secretaría de Educación – FED (fl. 21). - Con Decreto No. 0901 de 31 de diciembre de 1997, el Gobernador de

Sucre nombró a la demandante en periodo de prueba “para desempeñar el cargo de Mecanógrafa del Fondo Educativo Departamental adscrito a la Secretaría de Educación Código 5045 Grado 11” (fl. 22). - En la misma fecha el Secretario Privado de la Gobernación de Sucre comunicó a la señora Lucy Hernández González “que mediante Decreto No. 901 de fecha diciembre 31 del año en curso, ha sido nombrada en periodo de prueba en el cargo de Mecanógrafo FED, Código 5045, Grado 11” (fl. 23). - Mediante acta No. 11897 de 31 de diciembre de 1997 la actora tomó posesión del cargo de “MECANOGRAFA FONDO EDUCATIVO DPTAL, ADSCRITA A SECRETARIA DE EDUCACION”, sin especificar el código ni el grado (fl. 24). - Haciendo uso del derecho de petición en interés particular y mediante apoderado, el 29 de octubre de 2001 la señora Hernández González solicitó al Gobernador de Sucre el reconocimiento y pago de las diferencias salariales entre el grado 02 y el grado 11 del nivel administrativo (fls. 13 – 15), solicitud que fue resuelta negativamente mediante Resolución No. 0002 de 2 de enero de 2002, argumentando que para la fecha del concurso solo existía el cargo de mecanógrafa grado 02 código 5180 (fl. 10). - El 25 de enero de 2002 el apoderado de la actora interpuso recurso de reposición (fl. 16), que se desató mediante la Resolución No. 0293 de 11 de febrero siguiente, confirmando la decisión inicial (fl. 12).

• La Asesora de la División de Recursos Humanos del Departamento de Sucre certificó la asignación salarial correspondiente a los empleos de los grados 02 y 11 del nivel administrativo para los años 1998 – 2002 (fl. 72).

A partir de la anterior relación probatoria, fluye evidente el error en que incurrió la administración departamental de Sucre durante el concurso abierto de personal que efectuó en el mes de noviembre de 1997 y, posteriormente, en el acto administrativo de nombramiento de la demandante, pues a pesar que el cargo vacante correspondía al de mecanógrafo código 5180 grado 2, inició un proceso de selección para proveer el de mecanógrafo código 5045 grado 11, que ni si quiera existía en la planta de personal de la Secretaría de Educación. Del artículo 122 de la Carta Política7 se infiere que para obtener la condición de empleado público no es suficiente que se profiera un acto administrativo que ordene la respectiva designación y que se tome posesión del cargo, sino que además es necesario que la planta de personal contemple el empleo y que exista disponibilidad presupuestal para atender el servicio. Ninguno de los dos últimos supuestos están demostrados en este proceso en relación con el cargo de mecanógrafo código 5045 grado 11, cuyas diferencias salariales alega la demandante. Efectivamente, aunque en este caso se demostró que mediante Decreto No. 0901 de 31 de diciembre de 1997 la actora fue nombrada en periodo de prueba para desempeñar el cargo de mecanógrafa código 5045 grado 11 y que tomó posesión en la misma fecha, en el expediente no obra ninguna prueba que permita

evidenciar la existencia previa de dicho empleo en la planta de personal de la entidad territorial demandada ni la disponibilidad presupuestal para el pago de sus emolumentos. Es más, al proceso no se allegó copia de la planta global de cargos del Departamento de Sucre vigente para la fecha de convocatoria del concurso (noviembre de 1997), solo se aportó el acto mediante el cual se incorporaron unos cargos administrativos a la planta de la Secretaría de Educación (Decreto 332 de 4 7 “ARTICULO 122. No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. (…)”. de junio de 1996), dentro de los cuales aparece vacante el denominado mecanógrafo código 5180 grado 2. Adicionalmente y como quedó visto, la asignación mensual correspondiente a cada empleo esta determinada por sus funciones y responsabilidades, así como por los requisitos de conocimientos y experiencia exigidos para su ejercicio, según la denominación y el grado establecidos por la normatividad correspondiente. En el sub lite la parte actora no demostró que las funciones desempeñadas por ella en el cargo de mecanógrafa grado 02 fueran similares o equivalentes a las de los cargos grado 11 del nivel administrativo y que, en consideración a ello, mereciera la misma remuneración. Tampoco se estableció probatoriamente cuáles son los requisitos de conocimientos y experiencia para el desempeño de los cargos grado 11 del nivel administrativo en el Departamento de Sucre, ni que la actora efectivamente los cumpliera.

Ante este defecto probatorio, la decisión que se impone es negar las súplicas de la demanda, por el incumplimiento de la carga impuesta en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil8. En consecuencia, la sentencia objeto de apelación ha de ser confirmada. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley

V. FALLA 8 “Artículo 177. Carga de la prueba.- Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba”. CONFÍRMASE la sentencia del 10 de julio de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, que negó las pretensiones de la demanda dentro del proceso de la referencia. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

En Comisión

LUÍS RAFAEL VERGARA QUINTERO