CE-70001-23-31-000-2002-01713-01(0842-08)-2010

REGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE LOS EMPLEADOS PUBLICOS A NIVEL TERRITORIAL – Fijación. Competencia / PRIMA SEMESTRAL Y PRIMA DE ANTIGÜEDAD EN EL DEPARTAMENTO DE SUCRE – Creación. Falta de competencia / INAPLICACION POR INSCONSTITUCIONALIDAD – Ordenanza 08 de 1985. Decreto 452 de 1988 La Asamblea Departamental y el Gobernador de Sucre mediante la Ordenanza 08 de 1985 y Decreto 402 de 1988 crearon, respectivamente, para los empleados del ente territorial una prima semestral y de antigüedad siendo que, de acuerdo con la normatividad transcrita anteriormente, carecían de esa facultad pues tales autoridades no eran las competentes constitucional ni legalmente para crear emolumentos prestacionales o salariales a favor de los mismos. En tales circunstancias y en atención a lo anteriormente expuesto, comparte la Sala la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, en el sentido de inaplicar por inconstitucional la Ordenanza 08 de 1985 y el Decreto 402 de 1988, en cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 4° de la Constitución Política, pues como se precisó, el contenido de las mismas es contrario a la normatividad superior vigente si se tiene en cuenta que fueron proferidas por autoridades incompetentes.

FUENTE FORMAL: ACTO LEGISLATIVO 1 DE 1968 / ORDENANZA 08 DE 1985 / DECRETO 402 DE 1988

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá D.C., veintiocho (28) de enero de dos mil diez (2010) Radicación número: 70001-23-31-000-2002-01713-01(0842-08)

Actor: WILSON PATERNINA SAYO.

Demandado: DEPARTAMENTO DE SUCRE

Autoridades Departamentales. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 4 de octubre de 2007 proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, dentro del proceso promovido por el señor WILSON PATERNINA SAYO contra el Departamento de Sucre. ANTECEDENTES Mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, el señor WILSON PATERNINA SAYO solicitó al Tribunal declarar la nulidad de la Resolución # 1627 de 11 de julio de 2002, proferida por el Gobernador del Departamento de Sucre, mediante la cual negó la solicitud de reconocimiento y pago de la primas de antigüedad y semestral contenidas en el Decreto 402 de 1988 y la Ordenanza 08 de 1985, respectivamente. Que como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho pretende se condene a la entidad demandada al reconocimiento y pago de las primas de antigüedad y semestral reclamadas, que se indexen las sumas que resulten adeudadas y se paguen los intereses respectivos y se de cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 176 del C.C.A. HECHOS Es funcionario administrativo del Sector Educativo del Departamento de Sucre,

nombrado mediante Resolución 4938 de 14 de abril de 1982. El Tribunal Administrativo de Sucre mediante sentencia de 15 de diciembre de 2000, determinó que dejó de ser empleado nacional para convertirse en departamental, con fundamentándo en el principio de igualdad en el campo salarial, que dice a trabajo igual salario igual. Dicha declaración se hizo con efectos a partir del 26 de junio de 1996. El 14 de enero de 2002 la Gobernación del Departamento de Sucre, expidió el Decreto 0018 mediante el cual ordenó la nivelación salarial de los empleados del personal administrativo del sector de la educación en ese ente territorial desde el 26 de junio de 1996, en cumplimiento a lo ordenado en diferentes sentencias judiciales. Dicho acto determinó, para el caso del demandante, que su cargo era el de Celador, Código 615, Grado 06. El demandado viene reconociendo y ordenando el pago a sus empleados de una prima de antigüedad contenida en el Decreto 402 de 2 de noviembre de 1988, emolumento al que tiene derecho todo funcionario que haya prestado sus servicios a la Gobernación durante un tiempo mínimo de 5 años. De acuerdo con la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, ostenta la calidad de empleado departamental desde el 26 de junio de 1996, lo que conlleva a determinar que al 26 de junio de 2001 cumplió con lo exigido por el Decreto 402 de 1988, para hacerse acreedor a dicho emolumento, razón por la cual estima que a partir de ese momento debió ordenarse su pago. La Asamblea Departamental de Sucre mediante Ordenanza 08 de 6 de noviembre

de 1985, creó una prima semestral equivalente a un mes de salario pagadera los primeros días del mes de julio de cada año para los empleados del departamento, factor que no fue satisfecho en esos términos al momento de efectuarse la nivelación salarial, pues en esa oportunidad le fueron reconocidos 15 días de salario, por tal concepto, y no los 30 a que tiene derecho desde 1996. Por lo anterior, mediante escrito radicado el 26 de junio de 2002, solicitó al Gobernador del Departamento de Sucre el reconocimiento y pago de las mencionadas primas, petición que fue resuelta en forma negativa mediante la Resolución 1627 de 25 de julio de 2002. Normas violadas.

Invocó las siguientes: Artículos 13, 25 y 53 de la Constitución Política, Ordenanza 08 de 6 de noviembre de 1985 y Decreto 402 de 2 de noviembre de 1988.

LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Sucre mediante la providencia objeto del recurso de apelación decidió declarar probada la excepción de inconstitucionalidad propuesta por la parte demandada, en consecuencia, inaplicó la Ordenanza 08 de 1985 y el Decreto 402 de 1988, expedidos por la Asamblea y el Departamento de Sucre y negó las pretensiones, argumentando que las entidades carecían de competencia para proferir los actos que contienen las mencionadas primas. La competencia para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados territoriales, se encuentra en cabeza del Gobierno Nacional bajo los lineamientos que determine el Congreso de la República. Precisó que en las entidades territoriales la competencia para fijar el salario la

tienen en forma concurrente el Congreso de la República, el Gobierno Nacional, que fija los límites máximos salariales de estos servidores atendiendo los principios establecidos en la Ley marco y las Asambleas Departamentales y Gobernadores que determinan las escalas de remuneración de los cargos de sus dependencias. Para la época en que fueron expedidos la ordenanza 08 de 1985 y el Decreto 402 de 1988, las Asambleas Departamentales y el Gobernador también carecían de competencia para establecer el régimen salarial de los empleados del sector central pues la misma radicaba en forma concurrente en el Congreso de la República y el Gobierno Nacional, en atención a lo previsto en el Acto Legislativo 1 de 1968. LA APELACIÓN El demandante señala que la Ordenanza 08 de 1985 y el Decreto 402 de 1988, son actos de carácter “PARTICULAR” que por tanto ya han generado en su vigencia derechos adquiridos para los empleados del Departamento de Sucre, en consecuencia no les resulta aplicable la excepción de inconstitucionalidad, según lo ha precisado la Corte Constitucional. No tuvo en cuenta el Tribunal Administrativo de Sucre el auto proferido por esa Corporación el 12 de mayo de 2004, mediante el cual estudió la solicitud de suspensión provisional de la Ordenanza 08 de 1985 elevada por el ente territorial, providencia por la cual negó su decreto y que fue confirmada por el Consejo de Estado mediante decisión de 24 de noviembre de 2005. Las Asambleas Departamentales y la Gobernadores sí se encontraban facultados para fijar las escalas salariales y el salario de los empleados de sus dependencias,

de acuerdo con lo previsto en el Acto Legislativo 01 de 1968. A la luz de la Constitución Política de 1991, lo que es indelegable en las corporaciones territoriales es lo relacionado con las prestaciones sociales, mas no lo referente a la fijación del régimen y salarial. CONSIDERACIONES El problema jurídico se contrae en determinar si el señor WILSON PATERNINA SAYO tiene derecho al reconocimiento y pago de las primas de antigüedad y semestral contenidas en el Decreto 402 de 1988 y la Ordenanza 08 de 1985, respectivamente. En efecto, los mencionados actos prescriben: “ORDENANZA 08 por la cual se crea una Prima Semestral a favor de los Empleados Departamentales de Sucre.

LA ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DE SUCRE

EN USO DE SUS FACULTADES LEGALES, ORDENA: Artículo 1° Créase una Prima Semestral equivalente a un mes de sueldo, a favor de los empleados al servicio del Departamento, y de la Contraloría Departamental, ya sean trabajadores oficiales o empleados públicos. Artículo 2º. La prima a que se refiere el artículo anterior, se cancelará en los primeros días del mes de Julio de cada año, y será proporcional a los meses de servicio contados a partir del mes de Enero del año respectivo del mes de junio. Parágrafo. Para el cómputo de los meses se debe trabajar mínimo de 2 meses y será de 1° a 30. Artículo 3º. Autorízase al Gobernador del Departamento para hacer los créditos y contracréditos necesarios en el Presupuesto de Rentas y Gastos Vigentes.

Artículo 4º. Esta Ordenanza rige a partir de la fecha de su sanción. Dada en Sincelejo, a los 6 días del mes de noviembre de 1985. ...” (…)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

DEPARTAMENTO DE SUCRE GOBERNACIÓN Decreto Número 402 de 1988

Por el cual se modifica el Decreto No. 208/81 en todas sus partes. EL GOBERNADOR DEL DEPARTAMENTO DE SUCRE, en uso de sus facultades legales y las que le confiere el Artículo 12 en la Ordenanza 001 de Diciembre de 1980, y CONSIDERANDO: Que el Gobierno Departamental ha estudiado el Decreto 208/81 y ha encontrado inconvenientes en la aplicación del Parágrafo 2o. del Artículo 2o. en lo referente a la fecha para determinar el tiempo de servicio de los empleados Departamentales. Que se hace necesario modificar en todas sus partes el mencionado Decreto.

DECRETA: ARTÍCULO 1º. Modifícase el Decreto 208/81 en todas sus partes el cual quedará así: ARTÍCULO 2º. Reconózcase una prima de antigüedad a todo el Personal Administrativo al servicio de la Gobernación de Sucre.

La autorizada Prima será liquidada y pagada a medida que se vaya adquiriendo el derecho, de acuerdo a lo que se establece en el presente Decreto. ARTÍCULO 3º. A Prima de Antigüedad, tendrán derecho todo Funcionario (sic) Administrativo que en forma continua hubiere prestado sus servicios durante un tiempo mínimo de cinco (5) años. El valor variará según el tiempo de servicio de acuerdo con la siguiente tabla.

TIEMPO DE SERVICIO PRIMA DE ANTIGÜEDAD 5 Años a 8 Años 10 días de sueldo 8 Años 1 día a 12 años 15 días de sueldo 12 años 1 día a 15 años 20 días de sueldo 15 Años 1 día o más 30 días de sueldo PARÁGRAFO 1o. Para efectos de la liquidación de la Prima de Antigüedad, se considera como sueldo del Funcionario Administrativo su asignación mensual básica más los gastos de Representación o la Prima Técnica. PARAGRAFO 2º. La Prima de Antigüedad se liquidará teniendo tomando como fecha – Cómputo el ingreso del Funcionario Administrativo al servicio del Departamento. ARTÍCULO 4º. La continuidad en el servicio no se considerará suspendida en el caso de aquellos Funcionarios Administrativos que fueren desvinculados de la Administración por un tiempo no superior a los 15 días. ARTÍCULO 5º. La División de Organización y Métodos, adscrita a la Secretaría de Planeación y la Sección de Personal, serán los encargados de elaborar y supervisar la Lista de los empleados que tengan derecho a la Prima de Antigüedad. Esta lista será enviada mensualmente al Departamento de Presupuesto y Contabilidad para la elaboración de la respectiva nómina ARTÍCULO 6º. Este Decreto rige a partir de la fecha de su expedición y surte efectos fiscales a partir del Primero (1º.) de Julio de Mil Novecientos Ochenta y Ocho (1.988) (…)” Establecimiento del Régimen Salarial en Materia Territorial El literal e) del numeral 19 del artículo 150 de la Carta Política prescribe:

Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (…)

19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los

siguientes efectos: (…) e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública; En desarrollo del anterior postulado constitucional, el Congreso de la República profirió la Ley 4 de 1992, por la cual se determinaron las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública. La referida norma, respecto del régimen salarial de los servidores de las entidades del orden territorial, dispuso en su artículo 12: El régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente Ley. En consecuencia, no podrán las corporaciones públicas territoriales arrogarse esta facultad. PARÁGRAFO. El Gobierno señalará el límite máximo salarial de estos servidores guardando equivalencias con cargos similares en el orden nacional. La anterior disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-315-95 de 19 de julio de 1995, “siempre que se entienda que las facultades conferidas al gobierno se refieren, en forma exclusiva, a la fijación del régimen prestacional de los empleados públicos territoriales, al régimen prestacional mínimo de los trabajadores oficiales territoriales y al límite

máximo salarial de los empleados públicos de las entidades territoriales”. De acuerdo con lo anterior y si bien la Constitución Política en su artículo 287 le otorgó a las entidades territoriales autonomía para la gestión de sus intereses, esto no quiere decir que esté incluida la facultad para la fijación del régimen salarial aplicable a sus empleados, pues esa competencia se encuentra radicada constitucionalmente en el Congreso de la República, corporación que en uso de esa atribución le fijó al Gobierno Nacional, mediante la Ley 4 de 1992, los principios a los cuales debe someterse para ejercer esa facultad. En conclusión, la competencia para determinar el régimen salarial y prestacional de los empleados del orden territorial radica en forma concurrente en el Congreso de la República, el Gobierno Nacional y la autoridad territorial correspondiente. En efecto, los artículos 300 numeral 7 y 305 numeral 7 de la Carta Política consagran la facultad que tienen las Asambleas Departamentales y los Gobernadores, respectivamente, para determinar las escalas de remuneración a los empleos del orden territorial, atendiendo los topes fijados por el Gobierno Nacional, en los siguientes términos: “Artículo 300. Corresponde a las Asambleas Departamentales, por medio de ordenanzas: (…)

7. Determinar la estructura de la Administración Departamental, las funciones de sus dependencias, las escalas de remuneración correspondientes a sus distintas categorías de empleo; crear los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales del departamento y autorizar la formación de sociedades de economía mixta.

(…) Artículo 305. Son atribuciones del gobernador: (…)

7. Crear, suprimir y fusionar los empleos de sus dependencias, señalar sus funciones especiales y fijar sus emolumentos con sujeción a la ley y a las ordenanzas respectivas. Con cargo al tesoro departamental no podrá crear obligaciones que excedan al monto global fijado para el respectivo servicio en el presupuesto inicialmente aprobado.

Siendo así, es claro que la competencia para crear o suprimir un emolumento o factor prestacional o salarial no se encuentra radicada en las autoridades y corporaciones territoriales, a estas les está permitido únicamente la determinación de la escala salarial dentro de la competencia concurrente que tienen con el Gobierno Nacional y el Congreso de la República, sin embargo se observa que los actos proferidos por la Asamblea Departamental y el Gobernador de Sucre fueron proferidos antes de entrar en vigencia la Carta Política de 1991, para la época se encontraba rigiendo la Constitución de 1886, reformada por el Acto Legislativo 1 de 1968 razón por la cual, deberá la Sala realizar el análisis pertinente para determinar si tales autoridades se encontraban facultadas para crear las primas que reclama el demandante. El Acto Legislativo 1 de 1968, en relación con la asignación de competencias para la determinación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, determinó: “Artículo 11. El artículo 76 de la Constitución Nacional quedará así: Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes atribuciones: (…) 9°. Determinar la estructura de la administración nacional mediante la creación de Ministerios, Departamentos Administrativos y Establecimientos Públicos, y fijar las

escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos, así como el régimen de sus prestaciones sociales; (…) Artículo 41. El artículo 120 de la Constitución Nacional quedará así: Corresponde al Presidente de la República como Jefe del Estado y suprema autoridad administrativa: (…)

21. Crear, suprimir y fusionar los empleos que demande el servicio de los Ministerios, Departamentos Administrativos y los subalternos del Ministerio Público, y señalar sus funciones especiales, lo mismo que fijar sus dotaciones y emolumentos, todo con sujeción a las leyes a que se refiere el ordinal 9° del artículo 76. El Gobierno no podrá crear a cargo del Tesoro obligaciones que excedan el monto global fijado para el respectivo servicio en la ley de apropiaciones iniciales; (…) Artículo 57. El artículo 187 de la Constitución Nacional quedará así: Corresponde a las Asambleas, por medio de Ordenanzas: (…) 5°. Determinar, a iniciativa del Gobernador Nacional, la estructura de la administración departamental, las funciones de las diferentes dependencias y las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos; (…) Artículo 60. El artículo 194 de la Constitución Nacional

quedará así:

Son atribuciones del Gobernador: (…) Crear, suprimir y fusionar los empleos que demanden los servicios departamentales, y señalar sus funciones especiales, lo mismo que fijar los emolumentos, con sujeción a las normas del ordinal 5° del artículo 187.

El Gobernador no podrá crear a cargo del Tesoro

Departamental obligaciones que excedan el monto global fijado para el respectivo servicio en el presupuesto que adopte la Asamblea; (…)” (Se subraya) De los preceptos constitucionales transcritos, se puede apreciar que el Constituyente de 1968 estatuyó una competencia concurrente para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, razón por la cual, encuentra la Sala que las entidades que profirieron los actos contentivos de las primas semestral y de antigüedad que reclama el demandante no tenían competencia para crear emolumentos a favor de los empleados del Departamento de Sucre. De la lectura armónica de los artículos transcritos se puede concluir que a las Asambleas Departamentales les estaba asignada la competencia para determinar las escalas salariales mas no para crear derechos salariales como es la prima semestral contenida en la Ordenanza 08 de 1985. En igual manera al Gobernador, quien debía someterse a lo reglado por la mencionada corporación en desarrollo de la función asignada. Las mencionadas facultades fueron introducidas en el Código de Régimen Departamental (Decreto 1222 de 1986), en los términos del Acto Legislativo 1 de 1986, así: “ARTÍCULO 60.-Corresponde a las asambleas, por medio de ordenanzas: (…)

5. Determinar, a iniciativa del gobernador, la estructura de la administración departamental, las funciones de las diferentes dependencias y las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleo.

(…) ARTICULO 94.-Son atribuciones del gobernador: (…)

9. Crear, suprimir y fusionar los empleos que demanden los servicios departamentales, y señalar sus funciones especiales, lo mismo que fijar sus emolumentos, con sujeción a las normas del ordinal 5º del artículo 187. (…) ARTICULO 231.- Corresponde a las asambleas, a iniciativa del gobernador adoptar la nomenclatura y clasificación y fijar las escalas de remuneración de las distintas categorías de empleos de la administración departamental. (…) ARTÍCULO 234.-El régimen de prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales de los departamentos es el que establece la ley” Las anteriores disposiciones, confirman aun más la existencia de una competencia concurrente para la fijación del régimen salarial y prestaciones de los empleos del nivel territorial por parte de las autoridades departamentales la cual, no se evidencia en los actos que contienen las primas reclamadas por el demandante.

Caso Concreto En el presente caso, la Asamblea Departamental y el Gobernador de Sucre mediante la Ordenanza 08 de 1985 y Decreto 402 de 1988 crearon, respectivamente, para los empleados del ente territorial una prima semestral y de antigüedad siendo que, de acuerdo con la normatividad transcrita anteriormente, carecían de esa facultad pues tales autoridades no eran las competentes constitucional ni legalmente para crear emolumentos prestacionales o salariales a favor de los mismos. En tales circunstancias y en atención a lo anteriormente expuesto, comparte la Sala la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, en el sentido de inaplicar por inconstitucional la Ordenanza 08 de 1985 y el Decreto 402 de 1988,

en cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 4° de la Constitución Política, pues como se precisó, el contenido de las mismas es contrario a la normatividad superior vigente si se tiene en cuenta que fueron proferidas por autoridades incompetentes. En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA CONFIRMASE la sentencia proferida el cuatro (4) de octubre de 2007 por el Tribunal Administrativo de Sucre, que declaró probada la excepción de inconstitucionalidad propuesta por la parte demandada, en consecuencia, inaplicó la Ordenanza 08 de 1985 y el Decreto 402 de 1988, expedidos por la Asamblea y el Departamento de Sucre, respectivamente y negó las pretensiones dentro del proceso promovido por el señor WILSON PATERNINA SAYO. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO