CE-70001-23-31-000-2002-01738-02(1780-08)-2010

REGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE EMPLEADOS PUBLICOS A NIVEL TERRITORIAL – Fijación. Competencia / PRIMA SEMESTRAL – No reconocimiento. Inaplicación de la ordenanza 08 de 1985 / PRIMA DE ANTIGÜEDAD – No reconocimiento. Inaplicación del Decreto Departamental 402 de 1998 De manera, que se ha sostenido que para efectos de determinar el régimen salarial se requiere una competencia concurrente así: primero, el Congreso de la República, como ya se dijo, facultado única y exclusivamente para señalar los principios y parámetros generales que ha de tener el Gobierno Nacional en la fijación del régimen; segundo, el Gobierno Nacional, a quien corresponde señalar sólo los límites máximos en los salarios de estos servidores, teniendo en cuenta los parámetro establecidos por el legislador; tercero, las asambleas departamentales y concejos municipales, a quienes corresponde determinar las escalas de remuneración de los cargos, de sus dependencias, según la categoría del empelo de que se trate; cuarto, los gobernadores y alcaldes, que deben fijar los emolumentos de los empleos de sus dependencias, teniendo en cuenta las estipulaciones que para el efecto hayan dictados las corporaciones territoriales, en las ordenanzas y los acuerdos correspondientes, sin desconocer los límites máximos determinados por el Gobierno Nacional. En ese orden de ideas, como la actora funda sus pretensiones en la Ordenanza No. 08 de noviembre 6 de 1985 y el Decreto Departamental No. 402 de 1988, expedidos por fuera de la órbita de

competencia de estos órganos -artículos 300.7 y 313.6 Superiores-, la Sala confirmará la decisión del a quo, que empleó el artículo 4º de la Carta política, que permite inaplicar el acto o actos, cuando observa incompatibilidad entre un acto o norma con la Constitución.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 300 /

CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 150

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil diez (2010) Radicación número: 70001-23-31-000-2002-01738-02(1780-08)

Actor: ELITH MARINA VILLAFAÑE MEZA Demandado: DEPARTAMENTO DE SUCRE Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia del 14 de febrero de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, dentro del proceso promovido por Elith Marina Villafañe Mesa, contra el Departamento de Sucre, que declaró probada la excepción de inconstitucionalidad y en consecuencia ordenó inaplicar la Ordenanza 08 de 1985 y el Decreto 402 de 1988 y negó las súplicas de la demada.

ANTECEDENTES Por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., la

demandante solicitó al Tribunal la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución 1627 de julio 11 de 2002, expedida por el Gobernador de Sucre, que le negó el reconocimiento y pago de las primas de antigüedad y semestral. A titulo de restablecimiento, pidió que se condene al Departamento de Sucre, a reconocer y pagar la prima de antigüedad y la prima semestral a que tiene derecho, por ser empleada departamental desde el 26 de junio de 1996. Que se de cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. Como fundamentos de hecho, la actora afirmó que se vinculó como funcionaria del sector de educación en el departamento de Sucre, mediante Decreto No. 486 de septiembre 7 de 1982. Que el Tribunal Administrativo de Sucre, profirió el 15 de diciembre de 2000, sentencia a su favor, aplicando el principio de igualdad para efectos de la nivelación salarial, con respecto a los funcionarios del departamento. Para dar cumplimiento a la sentencia, la Gobernación Departamental de Sucre, expidió el Decreto No. 0018 de enero 14 de 2002, en donde ordenó la nivelación de grados y salarios de los cargos de los funcionarios del sector educación, de conformidad con la estructura orgánica de la actual planta de personal de ese ente, con retroactividad al 26 de junio de 1996. En el acto referido, se dispuso que la actora se asimilaría al cargo de ayudante de Oficina Código 550 Grado 09. Que el Departamento de Sucre, les cancela a sus funcionarios, una prima de antigüedad, establecida mediante Decreto No. 402 de noviembre 02 de 1988, por

cumplir 5 años de servicio al ente territorial. La actora cumplió los 5 años exigidos, consumando el requisito para gozar de la prima señalada. La Asamblea Departamental de Sucre, mediante Ordenanza No. 08 de noviembre 6 de 1985, creó una prima equivalente a un mes de salario a favor de los empleados del Departamento, a la cual tiene derecho por ser empleada departamental. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN El demandante citó como violados los artículos 13, 25 y 53 Constitucional. La Ordenanza 08 de noviembre 6 de 1985 y Decreto 402 de noviembre 2 de 1988. Argumenta, que no se le da igual tratamiento que a los demás funcionarios departamentales que se encuentran desempeñando el mismo nivel y cargo administrativo. También, que no se le está remunerando el cargo de manera digna y justa. Que se le desconocen las primas extralegales establecidas mediante al Ordenanza 08 de 1985 y el Decreto 402 de 1988. Alegó, Falsa Motivación, porque el acto demandado no puede sustentarse en que renunciaba a cualquier tipo de reclamación posterior por los conceptos que fueron objetos de la sentencia, porque las prestaciones extralegales que se reclaman no fueron incluidas en la sentencia citada. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Por su parte, la entidad accionada se opuso a las pretensiones. Propuso la excepción de inconstitucionalidad, sustentada en que las primas semestral y de antigüedad que reclama la actora, fueron creadas por la Asamblea Departamental en abierta contraposición de la Carta Política, por tanto, debe darse aplicación al

artículo 4 Superior. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Sucre, en sentencia de 14 de febrero de 2007, previo análisis del carácter de las primas demandadas y de la competencia para fijar el régimen salarial, determinó declarar probada la excepción de inconstitucionalidad prevista en el artículo 4º constitucional, e inaplicó la Ordenanza 08 de 1985 y el Decreto 402 de 1988 y denegó las pretensiones. APELACIÓN En su debida oportunidad procesal, la parte demandante interpuso recurso de apelación con el fin de que se revoque la sentencia. Argumenta el actor, que al caso concreto se deben aplicar principios y valores constitucionales por encima de las normas y las reglas, cuando prima facie se observa que el ente territorial transgredió el principio y derecho fundamental de la igualdad. Sobre la competencia considera, que la excepción de inconstitucionalidad no era aplicable a los actos creadores de los factores salariales a favor de los empleados departamentales, porque para ello si tienen competencia las asambleas dado que a instancias del Gobernador tienen facultad para establecer las escalas de remuneración; situación distinta a la creación de prestaciones sociales, que sin son competencia del Congreso. Finalmente, señala que debe tenerse en cuenta que Colombia, es un Estado Unitario, descentralizado y con autonomía de sus entidades territoriales para manejar sus propios asuntos, según lo dispuesto en el artículo 287 de la Constitución Política. CONSIDERACIONES Problema jurídico Se concreta en definir, si las primas semestral y de antigüedad que la actora

reclama en la demanda, son constitutivas de salario. Precisado el concepto, se debe establecer si la Asamblea Departamental y el Gobernador del Departamento de Sucre, eran competentes para su creación. Para resolverlo se revisará el marco normativo de la primas de servicio y antigüedad. MARCO NORMATIVO DE LAS PRIMAS DE SERVICIO Y ANTIGÜEDAD La Prima de antigüedad, es un factor de remuneración y forma parte del salarioartículo 42 del Decreto 1042 de 1978y por tanto se debe tener en cuenta para liquidar las prestaciones sociales conforme a lo dispuesto en el Decreto 1045 de 1978. Inicialmente, la causación de este derecho obraba solamente con la permanencia exclusiva del funcionario en el mismo cargo durante dos años –Decreto 2285 de 1968-. Más adelante, el Decreto 1912 de 1973, con la misma obligatoriedad en el término de permanencia, estableció como excepción el ascenso, el traslado y la reincorporación, sin que ello ocasionara la interrupción del tiempo para su reconocimiento. Posteriormente, los Decretos de la reforma salarial 174 y 230 de 1975, siguieron consagrando la causación con la regla general de la permanencia pero solamente de un año y con las mismas excepciones de la norma anterior. Tras la expedición del Decreto 540 de 1977, ya no se prevén primas de antigüedad, sino escalas y hoy son denominadas, incrementos por antigüedad que se conservan básicamente respecto de los funcionarios que las venían percibiendo a 7 de junio de 1978. Consecuencialmente varios Decretos reajustaron su valor.

La prima de servicio a su vez, también es un factor salarial. Surgió de las facultades que el Congreso le dio al ejecutivo mediante la Ley 5 de 1978. Su regulación actual está contenida en el artículo 58 del Decreto 1042 de 1978 y consiste en el reconocimiento de una suma anual de 15 días de remuneración, pagadera los primeros días del mes de julio de cada año. Esta prima tiene reconocimiento proporcional cuando el empleado se retira del servicio siempre y cuando, lo haya prestado por lo menos por seis meses. De la misma manera, se reconoce cuando el funcionario ha pasado de una entidad a otra, siempre que no haya solución de continuidad en el servicio. Fue concebida inicialmente para los funcionarios de la rama ejecutiva. Puede concluirse entonces, que estas sumas recibidas habitualmente hacen parte del salario porque se tienen como retribución al trabajador por su servicio y constituye un ingreso personal del trabajador. Definida la naturaleza de las primas expuestas, debe resolverse la competencia para su creación. Competencia para fijar el régimen salarial de los servidores públicos. Tanto en la Carta Política de 1886 y en la de 1991, la estructura de la administración pública, se enmarca dentro de unas atribuciones otorgadas al Congreso y al Presidente de la República, donde le corresponde al primero, fijar los parámetros y las reglas generales respecto de la conformación orgánica de los ministerios, los departamentos administrativos y demás entidades del orden nacional, mientras que al segundo, se le asigna la tarea de modificar esa estructura de acuerdo con los principios legales. La Constitución de 1991, hizo algunas precisiones sobre el régimen prestacional y

salarial de los servidores públicos. Bajo la Carta de 1886, el Congreso tenía la competencia para regular los salarios oficiales y con la Constitución de 1991, el Presidente es quien los fija, conforme con lo prescrito en el artículo 150, vale decir, el Congreso como ya se indicó, expide las normas generales que contienen los objetivos y criterios que han de presidir el manejo salarial y prestacional, para que el gobierno nacional fije los salarios y prestaciones dentro de ese marco. En efecto el literal e) del numeral 19 del artículo 150 constitucional establece: "Artículo 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (.............................................................................................................) "19. Dictar normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: (..............................................................................................................) "e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública:" Es así, como en desarrollo de esta atribución el Congreso profirió la ley 4a. de 1992, cuyos apartes más importantes en relación con el asunto sub-examine, establecen: "LEY 4a. DE 1992 "Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo

150, numeral 19), literales e) y f) de la Constitución Política. "El Congreso de Colombia "DECRETA "Artículo 1o. El Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta Ley, fijará el régimen salarial y prestacional de; "a) Los empleados públicos de la Rama Ejecutiva Nacional cualquiera que sea su sector, denominación o régimen jurídico; (...). "Artículo 10. Todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones contenidas en la presente Ley o en los Decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerá de efecto y no creará derechos adquiridos". ARTÍCULO 12. <Artículo CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE> El régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente Ley. En consecuencia, no podrán las corporaciones públicas territoriales arrogarse esta facultad. PARÁGRAFO. El Gobierno señalará el límite máximo salarial de estos servidores guardando equivalencias con cargos similares en el orden nacional. A su vez, la Carta respecto de la Corporación Departamental dispuso en el artículo 300 numeral 7, que corresponde a las Asambleas Departamentales: : “…Determinar…las escalas de remuneración correspondientes a sus distintas categorías de empleos; crear los establecimientos públicos y empresas industriales o comerciales del departamento y autorizar la formación de sociedades de economía mixta.” Respecto de las funciones del Gobernador el artículo 305, numeral 7 de la Carta dispuso: “Crear, suprimir y fusionar los empleos de sus dependencias, señalar

sus funciones especiales y fijar sus emolumentos con sujeción a la ley y a las ordenanzas respectivas…” La Jurisprudencia, ha señalado que la competencia para determinar el régimen salarial de los empleados de las entidades territoriales, en el marco de la Constitución de 1991, requiere de una interpretación sistemática y coherente con sus mandatos, a efectos de hacer compatible la autonomía que se reconoce a los entes territoriales (art. 287 num. 1°), con el esquema del Estado Colombiano definido como República Unitaria. De manera, que se ha sostenido que para efectos de determinar el régimen salarial se requiere una competencia concurrente así: primero, el Congreso de la República, como ya se dijo, facultado única y exclusivamente para señalar los principios y parámetros generales que ha de tener el Gobierno Nacional en la fijación del régimen; segundo, el Gobierno Nacional, a quien corresponde señalar sólo los límites máximos en los salarios de estos servidores, teniendo en cuenta los parámetro establecidos por el legislador; tercero, las asambleas departamentales y concejos municipales, a quienes corresponde determinar las escalas de remuneración de los cargos, de sus dependencias, según la categoría del empelo de que se trate; cuarto, los gobernadores y alcaldes, que deben fijar los emolumentos de los empleos de sus dependencias, teniendo en cuenta las estipulaciones que para el efecto hayan dictados las corporaciones territoriales, en las ordenanzas y los acuerdos correspondientes, sin desconocer los límites máximos determinados por el Gobierno Nacional1 Sobre la nomenclatura de los empleos públicos, se ha sostenido que

es un catálogo, repertorio o relación clasificada de las plazas en que los servidores públicos prestan sus servicios, y las escalas de remuneración, corresponde a los grados o niveles dentro de los cuales se ubican los salarios2. De lo expuesto, puede afirmarse que la autonomía de las entidades territoriales y sobre la cual funda la alzada el actor, no es absoluta, por cuanto está circunscrita a los límites que para el efecto fije la misma Constitución y la Ley y en materia salarial, conforme a la competencia concurrente indicada.

CASO CONCRETO.

Reclama la actora, el reconocimiento y pago de las primas semestral y antigüedad, creadas mediante la Ordenanza No. 08 de noviembre 6 de 1985 y el Decreto Departamental No. 402 de 1988. La Administración Departamental le negó a la peticionaria el reconocimiento y pago de las sumas reclamadas por los conceptos que hoy demanda, a través de la Resolución No. 1627 del 11 de julio de 2002, argumentando que en el acta de liquidación de las sentencias que ordenaron la nivelación de los funcionarios del sector educativo y que incluyó nomenclatura, grado, liquidación de las 1 Corte Constitucional, sentencia C510 de julio 14 de 1999 2 C416 de 1992 prestaciones sociales y la retroactividad que les correspondía, la actora por intermedio de su apoderado, renunció a cualquier reclamación por los conceptos que fueron objeto de sentencia. (Fl. 13). Los actos de creación de las primas fueron los siguientes: La Ordenanza 08 del 11 de diciembre de 1985 “Por la cual se crea

una prima semestral a favor de los Empleados Departamentales de Sucre”, consagró en su artículo primero, la creación de la prima semestral destinada a los empleados al servicio del departamento y de la Contraloría Departamental, ya sean trabajadores oficiales o empleados públicos, pagadera los primeros días del mes de julio de cada año de manera proporcional al tiempo de servicio. (Fol. 38). Debe aclararse, que así se haya denominado “prima semestral”, realmente corresponde a la prima de servicio que describe el artículo 58 del Decreto 1042 de 1978, pagadera en cuantía equivalente a 15 días de salario. Por su parte, la prima de antigüedad fue creada mediante Decreto 402 de 1988, que dispuso en su artículo 2º, el reconocimiento de la citada prima a todo el personal administrativo al servicio de la Gobernación de Sucre, que hubiere cumplido un tiempo de servicio equivalente a cinco años, en un monto proporcional al tiempo servido (Fls. 39-40). Ambos actos administrativos, tienen como fuente jurídica el “uso de las facultades legales”; el Decreto además, las conferidas al Gobernador en el artículo 12 de la Ordenanza 001 de Diciembre de 1980. Sobre las facultades legales, debe afirmarse, que es una falacia porque como ya se vio en el acápite pertinente, la Asamblea Departamental no tiene ni ha tenido facultades para definir el régimen salarial de manera autónoma, ahora, sobre las conferidas en la Ordenanza 001 de diciembre de 1980, no se allegó al proceso para conocer su fundamento; de todas maneras, el uso de tales facultades es

inconstitucional, conforme a las normas que regulan la competencia en materia salarial y que fueron precedentemente reseñadas, dado que la Asamblea carece de competencia para fijar el régimen salarial desde del Acto Legislativo de 1968. En ese orden de ideas, como la actora funda sus pretensiones en la Ordenanza No. 08 de noviembre 6 de 1985 y el Decreto Departamental No. 402 de 1988, expedidos por fuera de la órbita de competencia de estos órganos -artículos 300.7 y 313.6 Superiores-, la Sala confirmará la decisión del a quo, que empleó el artículo 4º de la Carta política, que permite inaplicar el acto o actos, cuando observa incompatibilidad entre un acto o norma con la Constitución. Finalmente, al argumento del recurso de apelación que suplica por la aplicación del principio de igualdad, fundamentado en que a varios funcionarios del nivel departamental les fueron canceladas las primas, debe señalar la Sala, que no pueden derivarse derechos de actos ilegales, ni aplicarse principios legales o constitucionales a decisiones que resultan lesivas del orden jurídico Superior. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : CONFIRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre del catorce (14) de febrero de 2007, que declaró probada la excepción de inconstitucionalidad y en consecuencia decidió inaplicar para el presente caso, la

Ordenanza No. 08 de 1985 y el Decreto Departamental No. 402 de 1988, y denegó las pretensiones Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

El anterior proyecto fue leído y aprobado por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO EXPEDIENTE N° 7000 1233 1000 2002 01738 (1780– 2008)

ACTOR: ELITH MARINA VILLAFAÑE MEZA