CE-70001-23-31-000-2003-00618-01(AP)-2008

AGOTAMIENTO DE JURISDICCION - Objeto / PRINCIPIO DE ECONOMIA PROCESAL - Para preservarlo se rechazan demandas populares que coinciden en sus pretensiones y en sus fundamentos fácticos / SEGURIDAD JURIDICA - Es ínsita en toda decisión judicial y es el sustrato del ejercicio de la función pública jurisdiccional / UNIDAD DE DERECHO - Es postulado fundamental de la facultad de impartir justicia La jurisprudencia de esta Sección tiene determinado que si una demanda en acción popular se presenta cuando existe otra en curso con el mismo objeto que ya ha sido notificada al demandado, opera el “agotamiento de la jurisdicción”, hecho que constata el juez a partir de la identidad de actores, pretensiones y hechos. Esta institución procesal fue extrapolada de la construcción que al efecto hiciera la Sección Quinta de esta Corporación en sede de contencioso electoral, sobre la base de que la identidad de demandas -que en acciones populares se presenta cuando el objeto y la causa son los mismos, con independencia de que el actor lo sea o no ya que justamente se trata de una acción públicacomporta causal de anulación del proceso posterior. Ahora, dado que los intereses en juego impiden la simple acumulación de procesos (dada la naturaleza de esta acción y las consecuencias nocivas a nivel de reconocimiento del incentivo que entrañaría) es tarea del juez verificar si el objeto es el mismo. En tal virtud, la aplicación a los juicios populares del instituto del agotamiento de jurisdicción pretende impedir la coexistencia de procesos paralelos en tanto ello entraña una amenaza latente a la igualdad en la aplicación de la ley dado el grave riesgo de decisiones

contradictorias. Se persigue, pues, evitar no sólo el innecesario desgaste de la jurisdicción, sino también el poner en tela de juicio la seguridad jurídica ínsita a toda decisión judicial y que es el sustrato del ejercicio de la función pública jurisdiccional (art. 228 CN y art. 1 LEAJ). Por lo demás, el agotamiento de jurisdicción en sede popular busca la guarda de la unidad del derecho como postulado fundamental de la facultad estatal de impartir justicia (iudicare munus publicum est. NULIDAD POR FALTA DE JURISDICCION - Concepto Con sujeción a lo expuesto, la Sala no ha dudado en declarar la nulidad de lo actuado en el segundo proceso popular, con arreglo a lo prescrito por el numeral primero del artículo 140 del CPC, aplicable por remisión expresa del artículo 165 del CCA y por el artículo 44 de la ley 472 de 1998 al juicio popular, por “falta de jurisdicción” siempre y cuando previamente se establezca, sin lugar a dubitación alguna, que media identidad de objeto y de causa petendi: “De acuerdo con el numeral 1 del Artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 165 del Código Contencioso Administrativo, el proceso es nulo cuando se adelanta correspondiendo su conocimiento a otra jurisdicción, entendiéndose por falta de jurisdicción ‘el hecho de que el proceso sea conocido por una autoridad judicial de rama diferente a la...contencioso-administrativa’, con mas veras lo será, cuando ya se ha promovido otro proceso sobre el mismo objeto y con la mismas causas habida consideración al hecho de que se ha consumado

la jurisdicción. “Los particulares cuando acuden al aparato jurisdiccional con el fin de que se les reconozca un derecho mediante la aplicación del ordenamiento jurídico al caso concreto, el pronunciamiento de fondo del funcionario judicial frente al problema planteado, conlleva a que con el actuar del particular quede agotada la jurisdicción, impidiendo que se pueda presentar ante ésta la misma controversia. “En otros términos, la nulidad debe decretarse cuando se observa por parte del operador judicial que ya ha sido agotada la jurisdicción, previa la determinación de certeza de que existe identidad de partes, objeto y de causa petendi, en sentencias con efectos inter partes, y de entidad de objeto y de causa tratándose de sentencias con efectos erga omnes. ACCION POPULAR - Consecuencias de su autonomía / MEDIOS DE DEFENSA JUDICIAL - En acción de tutela y de cumplimiento su existencia torna improcedente estas dos acciones A diferencia de la acción de tutela que procede sólo cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial salvo que se utilice como mecanismo transitorio (art. 86 inc. 3º y numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991) y de la acción de cumplimiento que es improcedente cuando el afectado tenga otro medio de defensa judicial o cuando la protección de los derechos pueda ser garantizada mediante la acción de tutela (art. 9 de la ley 393 de 1997), la acción popular ostenta el carácter de autónoma o principal, habida consideración de su objeto y por ello su procedencia no está subordinada a que no existan otros medios de defensa judicial. Así lo ha señalado en forma reiterada la

jurisprudencia, con apoyo en lo dispuesto por la ley 472 que desarrolla el artículo 88 Constitucional: “La Sala tiene determinado que la acción popular no es subsidiaria, supletiva o residual, conclusión a la que se arriba de lo dispuesto por la ley 472, en particular en el artículo 1º que se ocupa del objeto de la ley, en el artículo 2º que define las acciones populares, en el artículo 9º relativo a la procedencia de las acciones populares y en el artículo 34 que señala el contenido de la sentencia popular. En efecto, la acción popular está dotada de un carácter autónomo o principal, en razón a los móviles, motivos o finalidades de este instituto procesal que no son otros que la efectiva garantía de los derechos constitucionales objeto de tutela colectiva, cuando quiera que se produzca un daño o agravio a un interés cuya titularidad recae en la comunidad, en el marco de un nuevo derecho solidario que responda a fenómenos nuevos en la sociedad, como se indicó en la Constituyente. ACCION POPULAR EN CONTRATOS ESTATALES - Procedencia para proteger los derechos e intereses colectivos / INTERESES COLECTIVOSContra su violación procede la acción popular / CONTRATACION POPULARAl comprometer intereses colectivos de diversa índole es pasible de la acción popular Con esta perspectiva, la jurisprudencia tiene establecida la procedencia de la acción popular cuando la conducta vulnerante del derecho o interés colectivo sea un contrato estatal, toda vez que -como ya se indicó- se trata de un instrumento principal y autónomo que sin duda se constituye en instituto idóneo para la

protección de los derechos e intereses colectivos, con independencia de la naturaleza de la conducta vulnerante. En efecto, el inciso segundo del artículo 40 de la ley 472 de 1998 -al regular el incentivo económico en acciones populares sobre moralidad administrativadispuso: “Para los fines de este artículo y cuando se trate de sobrecostos o de otras irregularidades provenientes de la contratación, responderá patrimonialmente el representante legal del respectivo organismo o entidad contratante y contratista, en forma solidaria con quienes concurran al hecho, hasta la recuperación total de lo pagado en exceso”. En consonancia el artículo 9, al ocuparse de la procedencia de las acciones populares, establece que éstas proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos, supuesto normativo que evidentemente cobija a la actividad contractual del Estado como una modalidad de gestión pública que ha de guiarse entre otros por los principios de moralidad, eficacia, economía, imparcialidad y publicidad, en tanto aquella se constituye en un instrumento básico para el cumplimiento de los fines del Estado. Por manera que la contratación estatal en tanto compromete intereses colectivos de diversa índole (moralidad, patrimonio público, entre otros) es pasible de ser estudiada en sede popular. Ahora bien, la jurisprudencia y la doctrina revelan posiciones antagónicas en torno a la competencia anulatoria del juez popular respecto del contrato estatal en defensa de los derechos e intereses colectivos, sin embargo, en el caso sub examine esta materia no será objeto de análisis en la

medida en que no se discute la legalidad del contrato, sino la conveniencia de algunas de sus cláusulas desde la perspectiva de la defensa de los intereses colectivos. LEGITIMACION EN LA CAUSA POR PASIVA - Existe cuando se demanda a la Nación en acción popular / ESTADO COLOMBIANO - Conformación / NACION - Concepto y conformación / REPRESENTACION JUDICIAL DE LA NACION - Debe determinarse cuál de las entidades públicas que la conforman la tienen en cada acción popular La Sala advierte que en el sub judice se cumplió con el presupuesto de la legitimación en la causa por pasiva, en cuanto el actor dirigió la demanda, entre otros, contra la Nación, quien tiene vocación jurídica para obrar como demandada en este tipo de procesos populares. Por consiguiente, lo que debe determinarse es quién tiene la representación y no si existe legitimación por pasiva, lo cual depende del organismo o entidad del cual proviene la actuación transgresora que se demanda. En efecto, como advierte la doctrina, el Estado Colombiano está constituido por un conjunto de personas jurídicas de derecho público que ejercen las distintas facetas del poder público (funciones públicas) y dentro de ellas se encuentra la Nación quien “es la persona jurídica principal de la organización estatal en la cual se centraliza el conjunto de dependencias que ejercen las funciones públicas esenciales propias del Estado Unitario”. Así lo previó de vieja data nuestro ordenamiento jurídico al reconocer que la Nación es una persona jurídica (art. 80 ley 153 de 1887), a la cual pertenecen múltiples entidades y dependencias de las distintas ramas del poder público y de los entes autónomos.

Pero esa persona jurídica Nación está representada por diversos funcionarios de las distintas ramas del poder público que despliegan las tradicionales funciones públicas legislativa, administrativa y jurisdiccional y de los órganos autónomos e independientes para el cumplimiento de las demás funciones del Estado (vgr. las funciones públicas fiscalizadora y electoral), tal y como lo establece el artículo 149 del CCA (modificado por el artículo 49 de la ley 446 de 1998). Nótese que no puede alegarse falta de legitimación por pasiva cuando la Nación es la entidad demandada, sino lo que hay que determinar es cuál de sus dependencias o entidades está encargada de su representación judicial en una acción colectiva particular y concreta. COADYUVANCIA EN LO PASIVO - En acciones populares la Ley 472 de 1998 la prohija / ACCION POPULAR - Objeto / DERECHOS COLECTIVOS - Ante demanda en acción popular procede la coadyuvancia activa y pasiva El artículo 24 de la ley 472 de 1998 faculta a toda persona para “coadyuvar estas acciones”, Una interpretación insular del precepto llevaría a concluir que la ley tan sólo autoriza la coadyuvancia en lo activo y la descarta e impide en lo pasivo, toda vez que alude tan sólo a la coadyuvancia de la acción, o lo que es igual, únicamente respecto de las pretensiones que formule la parte actora. Sin embargo, una segunda lectura del precepto en armonía con la naturaleza, objeto y alcance de esta acción constitucional previstos en otras disposiciones permite concluir que la ley 472 en su conjunto lleva a una conclusión diversa: el

ordenamiento jurídico no sólo autoriza la coadyuvancia en lo pasivo, sino que la prohíja. Es de notar que este instituto procesal hoy está concebido como una acción abierta a todos en interés del orden jurídico, toda vez que el interés jurídico por ella tutelado no es individual, sino compartido por un número plural de personas. De ahí la denominación particular de este tipo de derechos, en tanto con ellos se busca la satisfacción de necesidades comunes o de defensa de la comunidad. Así se desprende de lo prescrito en forma categórica por el artículo 1º de la ley 472 que determina que estas acciones están orientadas a garantizar la defensa y protección de intereses colectivos. Sobre los presupuestos anteriores, se ha de reiterar que el objetivo fundamental de estas acciones constitucionales es garantizar uno de los fines esenciales del Estado: la efectividad de los derechos colectivos consagrados en la Constitución (arts. 1, 78, 79, 82 y 88 CN), por lo que en muchos eventos revisten un carácter restitutorio, en orden a volver las cosas al estado anterior a la alegada violación. Esa dimensión singular de los derechos colectivos evidencia la importancia de la apertura del proceso a todo aquel que desee intervenir, sin que ello exija forzosamente, como prima facie podría deducirse del citado artículo 24 de la ley 472, que sea solamente para coadyuvar la demanda popular. Si los derechos rebasan la esfera individual y si la solidaridad es el principio inmanente a estos procesos, la ley debe fomentar cualquier tipo de intervención en los mismos, ya sea para coadyuvar ora para impugnar lo expresado en la demanda. Esa dimensión singular de los derechos colectivos

evidencia la importancia de la apertura del proceso a todo aquel que desee intervenir, sin que ello exija forzosamente, como prima facie podría deducirse del citado artículo 24 de la ley 472, que sea solamente para coadyuvar la demanda popular. Si los derechos rebasan la esfera individual y si la solidaridad es el principio inmanente a estos procesos, la ley debe fomentar cualquier tipo de intervención en los mismos, ya sea para coadyuvar ora para impugnar lo expresado en la demanda. Como corolario de lo expuesto, resulta evidente que si se trata de remedios procesales colectivos concebidos para proteger derechos comunitarios, esto es, no circunscritos a una persona en particular, cualquier individuo de la comunidad puede en interés de la misma no sólo acompañar las pretensiones formuladas, sino también está autorizado para impugnar la demanda y en consecuencia coadyuvar al accionado. Al fin y al cabo la sentencia popular terminará por afectar directa o indirectamente a una pluralidad de sujetos, dados sus efectos de cosa juzgada erga omnes (art. 35 de la ley 472). PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Implica que la sentencia debe estar en consonancia con los hechos aducidos en la demanda / JUEZ POPULARDebe respetar el principio de consonancia o congruencia de todo fallo judicial / DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Se vulnera cuando durante el proceso se invocan hechos distintos a los expuestos en la demanda La Sala tiene determinado que el juez popular también debe respetar el principio de consonancia o congruencia que debe informar todo fallo judicial, en tanto la

imparcialidad del juzgamiento exige identidad entre lo decidido, el petitum (las pretensiones) y la causa petendi (los hechos que le sirven de fundamento), aunque -también lo ha resaltadoen sede popular no reviste el carácter absoluto que por regla general tiene, en razón de la naturaleza de la acción y al particular carácter de los derechos objeto de amparo. En cuanto hace específicamente a la causa petendi esta Sala ha señalado que el fallador en sede popular, no obstante sus amplios poderes, tiene restricciones fundadas en el respeto al debido proceso, pues aunque puede pronunciarse sobre el curso que los hechos vayan tomando mientras se tramita el proceso, lo que no le está permitido es invocar otros hechos distintos a los expuestos en el escrito de demanda, pues ello nada menos que significa modificar motu proprio la conducta trasgresora en franca violación del derecho fundamental al debido proceso, a las garantías procesales y al equilibrio entre las partes, que en sede popular están expresamente protegidos por el artículo 5º de la ley 472. De modo que en punto de la causa petendi el juez popular también debe observar el principio de congruencia (art. 305 CPC) según el cual la sentencia debe estar en consonancia con los hechos aducidos en la demanda que impone la imparcialidad del juez. Identidad jurídica entre lo resuelto y los supuestos fácticos invocados que impone la garantía del derecho fundamental al debido proceso (art. 29 C.N.). Principio de congruencia que si bien no reviste en sede popular los visos rígidos y absolutos que lo distinguen en las acciones subjetivas, en todo caso la decisión final debe referirse al curso que

vayan tomando los hechos y no se contrae exclusivamente a los indicados en el escrito de demanda, siempre y cuando -ha precisado la Sala- “la conducta que se sigue desplegando sea aquella acusada como trasgresora por el actor popular desde la demanda”. INTERROGATORIO DE PARTE - No resulta compatible con las acciones populares / DEMANDANTE EN ACCION POPULAR - No está facultado para confesar a nombre de toda la comunidad / CONFESION DE PARTE - No reúne ninguno de los requisitos de eficacia del Código de Procedimiento Civil tratándose de la acción popular Si bien es cierto que el artículo 29 de la ley 472 de 1998 dispone que para las acciones populares son procedentes los medios de prueba establecidos en el Código de Procedimiento Civil, en relación con estas acciones -justamente por el jaez público que las distingue-, este medio de prueba o este instrumento para provocar la confesión de la otra parte -según el criterio que se adopteno es admisible cuando está dirigido a la parte actora, en tanto se opone a la naturaleza, fines y características de este instituto constitucional. Prima facie parecería que, tal y como lo establece la legislación procesal civil, esta forma de declaración es procedente en sede popular toda vez que participaría del mismo propósito de la regulación procesal civil (arts. 194 a 210): Interrogar a la contra parte actora para cuestionarla sobre los hechos debatidos en el proceso y de esta suerte lograr que confiese hechos que benefician a la parte contraria (en este caso a la accionada). No obstante, si la finalidad del interrogatorio de parte es obtener la confesión de la parte contraria, éste fin no resulta compatible con las acciones populares respecto

de la parte actora, en tanto el accionante no está facultado para confesar a nombre de toda la comunidad, hechos favorables a la parte contraria o perjudiciales al confesante, pues esta eventual confesión afectaría a los demás titulares del derecho o interés colectivo en juego. Adicionalmente, este tipo de “confesión” no reuniría ninguno de los dos requisitos de eficacia previstos por el C.P.C.: -De una parte, el actor popular no tiene la disponibilidad objetiva o poder dispositivo del derecho o interés colectivo en juego, conforme lo establece el artículo 195.1 del CPC, toda vez que este tipo de derechos no son susceptibles de disposición por parte de una persona. Los derechos colectivos son indisponibles e irrenunciables ya que su nacimiento o extinción no penden de la voluntad de un solo individuo, al estar radicados en toda la comunidad y por lo mismo están íntimamente relacionados con el interés colectivo; -De otro lado, tampoco puede afirmarse que le asita al demandante popular legitimación para el acto, vale decir, que ostente autorización legal o convencional para que el demandante en acciones populares la haga a nombre de toda la comunidad (arts. 195.1, 197, 198 del CPC). MEDIOS PROBATORIOS - Aportarlos al proceso por fuera de los términos legales impide efectuar su valoración / DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Se vulnera si se valoran pruebas a portadas extemporáneamente Uno de los accionados, aportó con su escrito de alegaciones en primera instancia una serie de documentos. A este respecto, es necesario precisar que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 183 del C.P.C., modificado por el artículo 18 de la

Ley 794 de 2003, para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señaladas para ello en dicho código. De allí que si un medio de prueba es incorporado a la actuación luego de vencido el término probatorio de que trata el artículo 209 del C.C.A, y éste no fue solicitado oportunamente, no es posible efectuar su valoración sin violentar los derechos fundamentales al debido proceso y a la contradicción, razón por la cual la Sala no estudiará dichos documentos. COPIA SIMPLE - Carece de valor probatorio / VALORACION PROBATORIANo es posible realizarla en el caso de copias informales o sin autenticación La Sala tiene determinado que las copias informales carecen de valor probatorio en los términos del artículo 252 y 254 del Código de procedimiento Civil, dado que las copias simples no son medios de convicción que puedan tener la virtualidad de hacer constar o demostrar los hechos que con las mismas se pretendan hacer valer ante la jurisdicción, en cuanto su estado desprovisto de autenticación impide su valoración probatoria, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 254 del C. de P. Civil antes citado. En consecuencia, no hay lugar a acceder las pretensiones primera y segunda de la demanda popular, toda vez que no fueron acreditados los hechos que en este aspecto se soporta el escrito de demanda. Correspondía al actor popular acreditar este aserto y no limitarse a formular aseveraciones sin apoyo probatorio alguno. DERECHOS COLECTIVOS - Naturaleza / ACCION POPULAR - No procede para ventilar controversias de orden subjetivo o particular entre entidades de

naturaleza estatal / ENTIDADES ESTATALES - No pueden utilizar la acción popular para dirimir sus controversias particulares Esta acción constitucional está diseñada para la defensa especial de los derechos e intereses de la comunidad y, por lo mismo, su procedencia queda supeditada a que se persiga la protección de un bien jurídico diferente al subjetivo: los intereses difusos o colectivos o supraindividuales, de pertenencia difusa que dan lugar a una legitimación colectiva en cabeza de la comunidad, bienes que son a la vez de cada uno y de todos como un “remedio procesal colectivo frente a agravios y perjuicios públicos” en palabras de Sarmiento Palacio. Consiguientemente cabe inferir que la disputa que plantea el actor en el sub lite, en cuanto se refiere a las pretensiones que se estudian, no configura en realidad una amenaza o vulneración efectiva de los derechos colectivos invocados y por lo mismo no es la acción popular el escenario procesal para ventilar controversias de orden subjetivo o particular entre entidades de naturaleza estatal. Se reitera así que la acción popular no obstante su carácter autónomo no es un instituto que puedan utilizar las entidades estatales para dirimir controversias particulares sobre derechos subjetivos que entre ellas se presenten. CONTRATO CON CUANTIA INDETERMINADA - No configura vulneración de los derechos colectivos invocados / INVERSIONES DE ENTIDADES ESTATALES - No se involucran en el valor del contrato EMPOSUCRE aduce en la demanda que al haberse dispuesto en la cláusula 8ª que valor del contrato de operación era indeterminado para efectos fiscales, se afectaron las rentas estatales en beneficio del contratista. En este aspecto,

igualmente advierte la Sala que esta cláusula por sí sola no configura vulneración de los derechos colectivos invocados, porque resulta razonable su acuerdo teniendo en consideración que el valor del contrato no es posible de cuantificar ab initio, esto es, al momento de su celebración. La remuneración del operador dependerá de lo que termine recibiendo vía tarifa por concepto de consumo del servicio, sin que sea admisible involucrar en el valor del contrato las inversiones que hacen las entidades estatales para el mejoramiento del sistema de acueducto y alcantarillado, pues evidentemente estas no remuneran los servicios prestados por el contratista, sino que tienen por objeto el beneficio de la comunidad de Sincelejo. Correspondía al actor demostrar que dicha estipulación vulneraba o amenazaba los intereses colectivos que invocó en el escrito de demanda. SERVICIOS PUBLICOS - Los aportes de la nación y los municipios no son reprochables en acciones populares / JUEZ POPULAR - No le compete formular juicios de conveniencia de las modalidades de contratación estatal / INTERESES COLECTIVOS - Para su tutela es irrelevante analizar la conveniencia de las inversiones estatales No advierte la Sala que las estipulaciones relacionadas con el régimen económico del contrato antes transcritas, en especial las relativas a los aportes que corresponden al contratista y los que atañen a la Nación y al Municipio (éste último con recursos de ley 715), configuren por sí solas una violación o amenaza a los derechos colectivos que invocó la demanda como infringidos. El hecho de que la Nación haga aportes cuantiosos a efectos de apalancar el plan de obras e

inversiones en orden a mejorar la prestación del servicio y que el Municipio comprometa los recursos provenientes del sistema general de participaciones (ley 715) al sistema de acueducto y alcantarillado, no resulta en modo alguno reprochable en esta sede popular. Se explica más bien en el cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y legales de asegurar la prestación de los servicios públicos, en el marco de un Estado Social de Derecho, justamente para hacer efectivos otros derechos colectivos (seguridad y salubridad públicas, acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública y acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna). Por otra parte, no es el juez popular a quien compete formular juicios de valor sobre la conveniencia o no de la modalidad negocial que adopte la administración para el cumplimiento de los fines a su cargo, para así determinar cuál es el mejor sistema de operación de los servicios de acueducto y alcantarillado, o si el que se somete a su estudio resulta más aconsejable desde el punto de vista técnico, administrativo o financiero. El rol del juez popular se contrae a determinar si hay o no afectación a los derechos colectivos, con base en las pruebas obrantes en el proceso, y no en convertirse en el sucedáneo de la autoridad administrativa para que ex post facto evalúe la conveniencia o no de una política pública. En otros términos, no es tarea del juez constitucional determinar si las inversiones (grandes o pequeñas) que demanda el cumplimiento de las disímiles fines a cargo del Estado (art. 2 CN), constituyen o no decisiones acertadas desde el punto de vista

administrativo, cuando ello no tiene relevancia desde la perspectiva de la tutela de los intereses colectivos. El papel del juez popular se limita a establecer si dichas decisiones implican o no vulneración del patrimonio público, y para poder establecerlo debe apoyarse estrictamente en el material probatorio aportado al proceso y no en simples apreciaciones de carácter subjetivo. ENCARGO FIDUICIARIO - Si no está involucrada una entidad estatal no se rige por la ley de contratación / LEY DE CONTRATACION - Se aplica siempre que la parte contratante sea estatal En desarrollo de lo previsto en la cláusula novena, contentiva de las obligaciones generales del operador, la sociedad Aguas de la Sabana SA ESP y la Fiduciaria Bogotá S.A. celebraron el contrato de encargo fiduciario irrevocable de administración, inversión y pagos para la ejecución del contrato de operación con inversión, cuya copia fue remitida al Tribunal por el gerente de EMPAS y por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial. Esta cláusula por sí sola no configura violación o amenaza de interés colectivo alguno, además resulta claro que si un particular celebra con otro un contrato, no tiene que estar sometido al estatuto de contratación estatal, de modo que el artículo 32 de la ley 80 sólo resulta aplicable a los encargos fiduciarios que celebran las entidades estatales y por lo mismo no se predica de eventos como éste. No debe olvidarse que de conformidad con lo dispuesto por el parágrafo 1º del artículo 39 de la ley 142, en consonancia con el numeral 39.3 del citado precepto, este contrato de operación

se rige por el derecho privado. RECURSOS ESTATALES A CONTRATO ESTATAL - No constituyen donaciones o auxilios estatales al contratista / ESTADO SOCIAL DE DERECHO - Uno de sus cometidos es la prestación eficiente de los servicios públicos / INTERVENCION DEL ESTADO EN LA ECONOMIA - Una de sus manifestaciones son los aportes públicos a la infraestructura del servicio de acueducto y alcantarillado Dice el actor que el negocio jurídico celebrado configura uno de aquellos prohibidos por el artículo 355 CN, en tanto los recursos para financiar las obras provienen sólo del Estado (Municipio y Nación), mientras que al operador sus ingresos constituidos por las tarifas le quedan “libres”. Esta imputación no deja de ser una variante más de la ya estudiada con anterioridad en cuanto al régimen económico del contrato, por lo que la Sala se remite a lo allí consignado. Sólo habría que precisar que en este caso no estamos delante de una de las donaciones o auxilios prohibidos por la Constitución en su artículo 355, toda vez que los recursos del orden nacional y territorial que se aportan al contrato no tienen por destinatario al contratista sino al usuario final. Es el consumidor quien será el beneficiario de dichos aportes necesarios para el cumplimiento de las metas de ampliación y mejoramiento de la cobertura del servicio, según lo estipula la cláusula 14 del contrato y por lo mismo no son girados al contratista, sino al encargo fiduciario constituido para el manejo y administración de esos dineros públicos. Con estas medidas, de una parte, se logra la concreción material de los cometidos sociales del Estado Social de Derecho (art. 1 Superior) -y que

precisamente lo distinguen, del Estado de Derecho en cuanto a su naturaleza y cometidosal ser imputables al cumplimiento de un deber constitucional y legal: asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos (art. 365 CN, art. 5.1 de la ley 142) mediante el apoyo financiero a las empresas de servicios públicos (ar