CE-70001-23-31-000-2003-00759-01(0153-11)-2011

DOCENTE - Tiempo completo / DOCENTE TIEMPO COMPLETO - No puede recibir más de una asignación del tesoro público / DOCENTE - No puede desempeñar dos empleos de tiempo completo en establecimientos oficiales / COSTAS - Sin sustento La excepción relativa a la prohibición de desempeñar más de un empleo público o percibir más de una asignación del Tesoro Público en el ramo de la educación, vigente para la fecha de la vinculación del actor y en la época subsiguiente, es la prevista en el literal a) del precepto transcrito, es decir las que provengan de establecimientos docentes de carácter oficial, siempre que no se trate de profesorado de tiempo completo. Así pues, el demandante no probó encontrarse en alguna de las excepciones contempladas en el Decreto 1713 de 1960; tampoco la prevén las excepciones previstas en el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, por la cual se desarrolla el artículo 128 de la actual codificación constitucional. En conclusión, como se expresó en la sentencia cuya parte pertinente antes se transcribió, está vedado ocupar simultáneamente dos cargos docentes de tiempo completo y en autos aparece demostrado que el demandante venía desempeñándose simultáneamente en dos establecimientos oficiales como docente de tiempo completo, de donde se concluye que se hallaba incurso en la prohibición contemplada tanto en el artículo 64 de la actual Constitución, como en el artículo 128 de la actual Carta Política.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1713 DE 1990 - ARTICULO 1 LITERAL A / DECRETO 1713 DE 1990 - ARTICULO 1 LITERAL B

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., siete (7) de diciembre de dos mil once (2011).

Radicación número: 70001-23-31-000-2003-00759-01(0153-11)

Actor: JAIRO ANTONIO BABILONIA DUARTE Demandado: DEPARTAMENTO DE SUCRE Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia de 3 de junio de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre.

ANTECEDENTES JAIRO ANTONIO BABILONIA DUARTE, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., actuando a través de apoderado, demandó del Tribunal Administrativo de Sucre, la nulidad del artículo 1 del Decreto 0044 de 22 de enero de 2003, expedido por el Departamento de Sucre, por medio de la cual fue declarado insubsistente su nombramiento del cargo de Profesor del Centro de Educación Integral de Jóvenes y Adultos de la Normal Superior de Sincelejo. Como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho pretende el reintegro al mismo cargo que venía desempeñando, así como el pago de las sumas de dinero correspondientes a sueldos, sobresueldos, bonificaciones, primas, vacaciones y demás emolumentos y prestaciones dejadas de percibir desde la fecha de su retiro y hasta que sea reintegrado al cargo. Solicita que se declare que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio, para efectos de contabilizar la causación, liquidación y pago de

prestaciones sociales y demás derechos inherentes a la relación laboral. Finalmente pretende que se ordene al demandado pagar los derechos reclamados conforme al IPC, actualizando la condena de conformidad con lo establecido en el artículo 178 del C.C.A. Igualmente que se condene al cumplimiento de la sentencia que ponga fin al proceso dentro de los términos previstos en los artículos 176 y 177 del C.C.A. y a la cancelación de las costas que llegaren a causarse. Los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones los hace consistir en lo siguiente: El demandante fue nombrado mediante el numeral 21 del Decreto No. 159 de 16 de mayo de 1991, como profesor de tiempo completo del Centro de Educación Integral de Jóvenes y Adultos de la Normal Superior de Sincelejo. A través de Decreto No. 185 de 29 de mayo de 2001, expedido por del Departamento de Sucre fue derogado el numeral 21 del Decreto No. 159 de 16 de mayo de 1991, nombrando en reemplazo del actor al señor Hermes Castro Vergara. El Tribunal Administrativo de Sucre, mediante sentencia de 17 de julio de 1992, declaró la nulidad del Decreto No. 185 de 29 de mayo de 2001, ordenó reintegrar al actor al cargo que venía ocupando y declaró que no hubo solución de continuidad en los servicios por él prestados. Mediante Decreto No. 330 de 16 de octubre de 1992, proferido por el Departamento de Sucre se reintegró al actor al cargo de profesor de tiempo completo en Centro de Educación Integral de Jóvenes y Adultos de la Normal Superior de Sincelejo.

A través de Decreto No. 0044 de 22 de enero de 2003, nuevamente se declaró insubsistente del cargo de docente al señor Antonio Babilonia. Normas violadas y concepto de violación Como disposiciones violadas se citaron:  Constitución Política: Artículos 29 y 53.  Decreto Ley 2277 de 1979, arts. 28 y 36 literal H).  Decreto 01 de 1984, artículos 69 y 73.  Decreto 1440 de 1992 reglamentario de la Ley 4 de 1992.  Ley 715 de 2001, artículo 11 numeral 7.  Decreto 1278 de 2002, artículo 2. El artículo 28 del Decreto 2277 de 1979, establece que el educador escalafonado en el servicio oficial no podrá ser suspendido o destituido del cargo sin antes haber sido suspendido o excluido del escalafón, normatividad a la que en su caso no se le dio aplicación, pues tampoco ha sido investigado ni sancionado por la Procuraduría General de la Nación, razón por la cual su declaratoria de insubsistencia se realizó sin observar las formas propias de cada juicio. El estatuto de profesionalización docente, Decreto 1278 de 2002, en su artículo 2 consagra su aplicación a quienes se vinculen a partir de su vigencia en cargos docentes y directivos docentes en los niveles de preescolar, básica primaria y secundaria o media y a quienes sean asimilados de conformidad con sus normas. El acto acusado igualmente vulnera el Decreto 1440 de 1992, que señala que

aquellos docentes oficiales que al entrar en vigencia la Ley 4 de 1992 se encontraban en las situaciones previstas en el Decreto 2277 de 1979 y en la Ley 91 de 1989, conservarían los derechos adquiridos a esa fecha. Así las cosas, con la expedición del acto acusado hay un quebrantamiento de las normas citadas, pues no se cumplieron las garantías de estabilidad ni los procedimiento requeridos para investigar la conducta de los docentes. El artículo 29 de la Constitución Nacional, resultan quebrantado, por cuanto el Departamento de Sucre mediante Decreto 330 de 16 de octubre de 1992 ordenó el reintegro del señor Jairo Babilonia al cargo de docente en el Centro de Educación Integral de Jóvenes y Adultos de la Normal Superior de Sincelejo y después de 11 años de haber ejercido esta labor, fue declarado insubsistente por el Decreto No. 0044 de 22 de enero de 2003, incurriéndose en falsa motivación, ya que para proceder en tal sentido se debió pedir la derogatoria del Decreto 330 de 16 de octubre de 1992, que fue el acto administrativo que lo reintegró al cargo. Por lo anterior, la declaración de insubsistencia no debió hacerse efectiva a través de la derogatoria del Decreto 159 de 16 de mayo de 1991, pues tal disposición fue realizada para el nombramiento inicial, del cual fue retirado en el año de 1991. Sin embargo, posteriormente fue reintegrado en virtud se sentencia de 17 de julio de 1992, expedida por el Tribunal Administrativo de Sucre. La última vinculación del actor con Departamento de Sucre se realizó a través del

Decreto No. 330 de 16 de octubre de 1992, el cual fue proferido sin que existieran circunstancias contrarias a la Constitución, la Ley, el interés público, así como tampoco se generó afectación injustificada a terceros ni se realizó a través de medios ilegales, contemplados en los artículos 69 y 73 Inc. 2 del C.C.A. Por último, afirma que se desconoció el artículo 53 de la Constitución Nacional que consagra la estabilidad laboral y el principio de irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Sucre, mediante la sentencia objeto del recurso de apelación, denegó las pretensiones de la demanda al considerar que el actor, al momento de su retiro, se encontraba desempeñando dos cargos de docente y en consecuencia, recibía doble asignación del tesoro público. El actor ocupaba un cargo de docente en el Centro de Educación para Jóvenes y Adultos de Sincelejo, e igualmente desempeñaba otro cargo de profesor del Centro de Educación Integral de Jóvenes y Adultos de la Normal Superior de Sincelejo, del cual fue declarado insubsistente por contrariar las disposiciones establecidas en el artículo 128 de la Constitución Nacional y en el artículo 19 de la Ley 4 de 1992. Por lo anterior, y al no ser controvertido el acto de nombramiento realizado en la Institución JAIRO ARAÚJO, el actor incurrió en expresa prohibición constitucional, razón por la cual fue desvinculado de uno de los dos centros educativos para las cuales laboraba, en este caso, para el Centro de Educación para Jóvenes y

Adultos de Sincelejo. Ahora bien, el actor expresa que el Decreto No. 0044 de 2003, que lo declaró insubsistente, no podía recaer sobre el Decreto No. 159 de 16 de mayo de 1991 mediante el cual fue nombrado, sino que debió cobijar al Decreto 330 de 1992, que fue a través del cual fue reintegrado a su cargo, el ad quo manifestó que al proferirse sentencia judicial anulando un acto administrativo que declaró insubsistente el nombramiento de un docente y ordenó su reintegro al cargo, este acto restableció el derecho quebrantado por un acto ilegal, volviendo las cosas al estado anterior. Como consecuencia de lo anterior, el Decreto 0044 de 2003 cumplió la orden emanada de una providencia judicial y no creo un nuevo nombramiento, sino que recuperó la validez inicial del Decreto No. 159 de 16 de mayo de 1991. Se condenó en costas al demandante porque se advirtió temeridad y deslealtad, ya que omitió controvertir las razones específicas que expuso la administración para declarar la insubsistencia de su segundo nombramiento. FUNDAMENTO DE LA APELACION A folios 136 y siguientes del cuaderno principal del expediente obra el recurso de apelación, interpuesto por el apoderado de la parte demandante, de cuyas razones de inconformidad se destacan las siguientes: El Tribunal Administrativo de Sucre le impuso condena en costas al actor, por considerar que no controvirtió las situaciones específicas de su declaración de insubsistencia, lo cual es contrario a la realidad, pues el 21 de abril de 2003 el demandante impugnó el Decreto No. 0044 de 22 de enero de 2003, y como

consecuencia de lo anterior, se profirió la Resolución No. 1174 de 5 de mayo de 2003, por medio de la cual se confirmó en todas sus partes el acto acusado. La Procuraduría Judicial II 27 de Asuntos de Familia, adelantó investigación contra el actor y otros funcionarios por doble vinculación, la cual se dio por terminada al establecer que su conducta estuvo acorde con la constitución y la ley. Se vulneraron los derechos al debido proceso, la estabilidad del empleo y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales. El Departamento de Sucre debió revocar su propio acto a través de acción de lesividad, en un término de 2 años, condición que no se cumplió, vulnerándose el derecho al debido proceso, al que deben someterse tanto las autoridades administrativas como las judiciales. Se lesionó el principio de seguridad jurídica, por cuanto el Decreto No. 330 de 16 de octubre de 1992 que ordenó el reintegro del actor, no podía ser desatendido, y pese a ser de obligatorio cumplimiento, fue revocado. Para resolver, se C O N S I D E R A El actor fue nombrado como profesor de tiempo completo del Centro Integral de Jóvenes y Adultos de la Normal Nacional de Sincelejo, cargo del cual se posesionó el 27 de mayo de 1991. Dicho nombramiento se dio por medio del Decreto 159 de 1991, artículo 21, el cual fue posteriormente derogado por el Decreto 185 de 1991. El anterior Decreto fue objeto de demanda por parte del actor y anulado mediante sentencia del Tribunal Administrativo de Sucre (julio 17 de 1992) y en tal virtud, se

ordenó el reintegro del actor. En consecuencia, el Gobernador del Departamento de Sucre y el Secretario de Educación, expidieron el Decreto 330 de 1992, por medio del cual reintegraron al actor al cargo de profesor de tiempo completo del Centro de Educación Integral de Jóvenes y Adultos de la Normal Nacional de Sincelejo, cargo del cual tomó posesión el 23 de octubre de 1992. Luego de 11 años, el 22 de enero de 2003, el actor fue declarado insubsistente del cargo para el cual había sido nombrado por Decreto 159 de 1991. Lo anterior, en consideración a que según certificación expedida por la Directora de Recursos Humanos de la Secretaría de Educación del Departamento de Sucre, el actor se encontraba vinculado mediante dos nominaciones a la planta del Departamento. La primera por Decreto 033 de febrero 27 de 1991, proferida por la Alcaldía de Sincelejo, en el Instituto Nacional Simón Araújo y la segunda, a través del Decreto 159 de mayo 16 de 1991 en el Centro Integral de Jóvenes y Adultos de la Normal Nacional de Sincelejo. Así se encuentra consignado y el actor no lo objeta, es decir, que para la fecha de expedición del acto acusado simultáneamente desempeñaba dos cargos de Docente de Tiempo Completo. Sobre la posibilidad de percibir más de una asignación del tesoro público, frente a la Constitución de 1886 vigente para la fecha en que el demandante adquirió las dos vinculaciones de Docente de Tiempo Completo en los citados establecimientos, en su artículo 64, disponía: Nadie podrá recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público o de Empresas o Instituciones en que tenga

parte principal el Estado, salvo los que para casos especiales determinen las Leyes. Entiéndese por tesoro público, el de la Nación, los departamentos y los municipios. En desarrollo del anterior precepto constitucional, se expidió el Decreto 1713 de 1960 mediante el cual se determinaron algunas excepciones a las incompatibilidades allí establecidas. En el artículo 1º, literales a) y b) dispuso: Art. 1º. Nadie podrá recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público o de Empresas o Instituciones en que tenga parte principal del Estado salvo las excepciones que se determinan a continuación: a) Las asignaciones que provengan de establecimientos docentes de carácter oficial, siempre que no se trate de profesorado de tiempo completo. b) Las que provengan de servicios prestados por profesionales con título universitario, hasta por dos cargos públicos, siempre que el horario normal permita el ejercicio regular de tales cargos. (se subraya). Las excepciones anteriores en sentido similar obran en el artículo 25 del Decreto 1042 de 1978. La excepción relativa a la prohibición de desempeñar más de un empleo público o percibir más de una asignación del Tesoro Público en el ramo de la educación, vigente para la fecha de la vinculación del actor y en la época subsiguiente, es la prevista en el literal a) del precepto transcrito, es decir las que provengan de establecimientos docentes de carácter oficial, siempre que no se trate de profesorado de tiempo completo. Así lo ha sostenido reiteradamente la jurisprudencia de la Corporación. Basta con transcribir el siguiente aparte de lo expuesto en sentencia de 17 de febrero de 1993

dictada en el proceso No. 5949 de la cual fue ponente la Magistrada Clara Forero de Castro: El literal a) del artículo 1º del decreto mencionado al consagrar una excepción a la prohibición constitucional aludida, hace referencia expresa al profesorado de tiempo completo para sustraerlo de dicha excepción. Dada la diafanidad de los términos en él contemplados, la precisión del concepto y el carácter restrictivo que el ordenamiento jurídico ha previsto para los regímenes de excepciones, la Sala estima que no es del caso recurrir al análisis interpretativo del parágrafo citado, para saber si el actor era en ambos establecimientos, profesor de tiempo completo, pues no hay duda alguna acerca de esa condición. ... Es incuestionable que a la luz del Decreto 1713 de 1960 está vedado a una misma personal ocupar en forma simultánea dos cargos docentes de tiempo completo, independientemente de la derogatoria o declaratoria de inexequibilidad de los decretos a los cuales se refiere el apelante. ... De otra parte cabe anotar que no se transgreden las normas sobre estabilidad relativa a los docentes escalafonados contenidas en el Decreto 2277 de 1979, que se invocan como violadas en la demanda, y que establecen que el educador tiene derecho a permanecer en el servicio mientras no haya sido excluido del escalafón, por cuanto tal preceptiva se refiere a los educadores escalafonados que dada la legalidad de su vinculación con el sector oficial se encuentren rodeados de las garantías de estabilidad relativa que en ellas se consagran.

Mas en el presente caso, no puede afirmarse que respecto de su vinculación sin respaldo jurídico con la Universidad de Antioquia, al actor le asisten esos privilegios que se repite, se otorgan a docentes cuya relación laboral con la entidad oficial se halla acorde con el ordenamiento jurídico. Así pues, el demandante no probó encontrarse en alguna de las excepciones contempladas en el Decreto 1713 de 1960; tampoco la prevén las excepciones previstas en el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, por la cual se desarrolla el artículo 128 de la actual codificación constitucional. En conclusión, como se expresó en la sentencia cuya parte pertinente antes se transcribió, está vedado ocupar simultáneamente dos cargos docentes de tiempo completo y en autos aparece demostrado que el demandante venía desempeñándose simultáneamente en dos establecimientos oficiales como docente de tiempo completo, de donde se concluye que se hallaba incurso en la prohibición contemplada tanto en el artículo 64 de la actual Constitución, como en el artículo 128 de la actual Carta Política. En otro pronunciamiento de la Sección Segunda de esta Corporación, Subsección “A”, sentencia de 23 de mayo de 2002, dictada en el proceso 0997/01, actor: Luis Jorge Contreras Martínez, ponente Dra. Margarita Olaya Forero, la Sala dijo: En esas condiciones, mal puede alegar el demandante que, dado el régimen especial que lo amparaba, no le era aplicable el ordenamiento restrictivo. Frente a una clara incompatibilidad constitucional y legal para devengar dos asignaciones como profesor de tiempo completo, se tornaba imperativo para la entidad poner fin a una de esas vinculaciones y no queda duda

de que la figura de la revocación que utilizó, se ajusta a la previsión contemplada en el numeral 1º del artículo 69 del C.C.A. atrás citado. Se reitera, ni la Constitución Política de 1886 art. 64, desarrollado por el Decreto 1713 de 1960, ni la actual en su artículo 128, desarrollado por el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, contemplan la posibilidad de desempeñar simultáneamente más de un cargo docente de tiempo completo, de donde se concluye que el actor desde que simultáneamente se desempeñó como profesor de tiempo completo en dos planteles educativos, estuvo incurso en la prohibición contemplada en las disposiciones constitucionales mencionadas. Ahora bien, considera el actor que el acto de insubsistencia se ha debido referir al Decreto 330 de 1992, que fue el acto que lo reintegró al cargo del cual fue declarado insubsistente y no al Decreto 159 de 1991, por medio del cual fue nombrado inicialmente, sin embargo, no asiste razón al actor en tal afirmación teniendo en cuenta que el Decreto 330 de 1992, simplemente cumplió la orden de reintegrar al actor, mas no constituye el acto de nombramiento en el cargo. En consecuencia, al haber sido declarado nulo el acto que derogó el nombramiento del actor, adquiere plena vigencia el inicial, por los efectos que de la nulidad se derivan, volviendo las cosas al estado en que se encontraban antes de la derogatoria. Solicita el actor, en el recurso de apelación, que se revoque lo relativo a la condena en costas, por considerar que, contrario a lo afirmado por el Tribunal como sustento

de la sanción, el actor sí impugnó el Decreto 0044 de enero 22 de 2003, lo que dio lugar a la expedición de la Resolución 1174 de 5 de mayo de 2003. El artículo 171 del C.C.A., dispone que teniendo en cuenta la actitud asumida por las partes, el juez podrá condenar en costas a la parte vencida en el proceso y el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, expresa que dicha condena procederá cuando sea manifiesta la carencia de fundamento legal o cuando a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad. En el presente asunto y aunque en la demanda no se atacan los hechos que dieron origen a la declaratoria de insubsistencia, lo cierto es que la parte actora desarrolla un concepto de violación con fundamento en que el educador escalafonado, calidad que ostentaba el actor, no podía ser suspendido o destituido del cargo, sin antes haber sido suspendido o excluido del escalafón docente. Esa fue la tesis que se desarrolló para efecto de estructurar la causal de nulidad alegada, que no fue otra que la vulneración del debido proceso. Alegó además la falsa motivación. En las anteriores condiciones, no comparte la Sala la decisión del Tribunal por cuanto si bien no controvirtió el hecho de la doble vinculación, también lo es que la demanda estuvo orientada a obtener la nulidad del acto que lo separó del cargo, con argumentos diferentes a las que echa de menos el Tribunal. Por las razones que anteceden, se confirmará la sentencia apelada en cuanto denegó las súplicas de la demanda y se revocará en cuanto impuso la condena en

costas al actor. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : CONFÍRMASE la sentencia de 3 de junio de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, en cuanto denegó las súplicas de la demanda dentro del proceso promovido por JAIRO ANTONIO BABILONIA DUARTE. REVÓCASE en cuanto condenó en costas al actor, por las razones expuestas en la parte motiva. Cópiese, notifíquese y una vez ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CUMPLASE. Discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

ALFONSO VARGAS RINCÓN