CE-70001-23-31-000-2003-00793-01(AP)-2006

ACCION POPULAR - Contrato estatal. Prueba de ilegalidad y amenaza o vulneración del derecho colectivo / CONTRATO ESTATAL - Acción popular En todo caso, vale la pena recalcar -desde el comienzoque si bien la acción popular procede frente a contratos estatales, bien por su celebración (vgr. porque están incursos en una causal de nulidad absoluta) o por su ejecución, inejecución o mala o defectuosa ejecución, está siempre a cargo del actor, la prueba de la ilegalidad -de una partey de la amenaza o vulneración de un derecho colectivode otrapues sólo de la concurrencia de las dos surge la procedencia de esta acción constitucional. Esto es así, porque la acción popular no se estableció a manera de reemplazo de la acción contractual de modo tal que toda controversia contractual pudiera trasladarse a ella y tramitarse y decidirse por el procedimiento especial; no; la razón de ser de la acción constitucional es la protección de derechos o intereses colectivos, cuya amenaza o vulneración han de aparecer claramente probadas en el proceso. Con fundamento en lo anterior, resulta procedente estudiar el fondo del asunto, es decir, los argumentos planteados por la parte actora, en relación con la alegada vulneración de los derechos colectivos, causada con la celebración y ejecución del contrato de operación con inversión número 008 de 2002. Nota de Relatoría: Ver sentencia del 31 de octubre de 2002,

Consejero Ponente: Ricardo Hoyos Duque, exp. AP-518

ACCION POPULAR - Titularidad de los bienes / CLAUSULA CONTRACTUALNo constituye título y modo De la lectura del contrato se podría pensar que los bienes afectos a la prestación

de los servicios de acueducto, alcantarillado y sus actividades complementarias son de propiedad de “el contratante” que, para el caso concreto se trata de Empacor, puesto que se hace referencia a ellos como de propiedad de “el contratante”. Sin embargo, no es una cláusula contractual de este tipo y pactada en estos términos, el medio jurídico a través del cual se puede determinar la titularidad de derechos reales sobre bienes, como tampoco constituye título o modo a través del cual se puedan transferir estos derechos. La deducción a la que llegaría cualquier lector del contrato, no es más que eso, una deducción que, en ningún evento tendría la virtualidad de crear efectos jurídicos en relación con los derechos de propiedad que se tenga sobre los bienes en cuestión. Debe la Sala resaltar que no obra en el proceso ninguna prueba conducente que permita acreditar la titularidad o la transferencia de los derechos reales sobre los bienes en mención, por lo que no es posible determinar quién es su propietario. Así, no existe ningún fundamento jurídico o probatorio para acceder a las pretensiones primera y segunda de la demanda. Para establecer que Emposucre fue “despojada” de sus bienes y que, en consecuencia, tiene derecho a que se le pague el valor de los mismos, se requiere tener certeza sobre los derechos de propiedad. ACCION POPULAR - Segunda instancia / RECURSO DE APELACION - Se circunscribe a hechos y derechos alegados en la primera instancia De conformidad con el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al trámite de las acciones populares en virtud del artículo 37 de la ley 472 de 1998, el

recurso de apelación tiene por objeto “que el superior estudie la cuestión decidida en la providencia de primer grado y la revoque o reforme.” Es por esta razón que el apelante debe manifestar las razones de inconformidad con el fallo, en la sustentación del recurso. Al tratarse de un nuevo análisis sobre el asunto debatido ante el a quo, es lógico que la apelación no puede incluir elementos de juicio fácticos y jurídicos, diferentes a los que tuvo a su alcance el juez de primera instancia y que no son otros que los expuestos en la demanda, su contestación, la actuación impugnada y los medios probatorios legalmente allegados al proceso. No es de recibo aducir en el desarrollo del proceso, hechos nuevos que sorprendan a la contraparte, cuando ésta ya ha formulado y estructurado su defensa según los cargos originalmente expuestos. Pretender del ad-quem, un pronunciamiento sobre aspectos que no habían sido debatidos dentro de la oportunidad procesal correspondiente, atenta contra el principio de lealtad procesal y contra el derecho de defensa.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ

Bogotá D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil seis (2006) Radicación número: 70001-23-31-000-2003-00793-01(AP)

Actor: EMPOSUCRE EN LIQUIDACION

Demandado: MINISTERIO DE COMERCIO INDUSTRIA Y TURISMO Y OTROS Referencia: ACCION POPULAR Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por la parte demandante

contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre el 27 de julio de 2005, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA El 18 de junio de 2003, el señor Rafael Santiago Moreno Cuello, en calidad de apoderado especial de la Empresa de Obras Sanitarias de Sucre Ltda. en liquidación -en adelante, Emposucre-, con el fin de obtener la protección de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público, interpuso acción popular contra las siguientes entidades: - Nación - Ministerio de Comercio, Industria y Turismo; Ministerio del

Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial - Dirección General de Agua Potable y Saneamiento Ambiental. - Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico -en adelante, CRA-. - Municipio de Corozal. - Empresa Oficial de Acueducto y Saneamiento Básico de Corozal E.S.P. - en adelante, Empacor-. - Aguas de la Sabana S.A. E.S.P. Los hechos que sirvieron de fundamento a la presente acción se sintetizan de la siguiente manera: Mediante escritura pública número 1416 del 30 de junio de 1977, protocolizada ante la Notaría Trece del Círculo de Bogotá, se constituyó Emposucre, siendo sus socios aportantes el Instituto de Fomento Municipal (INSFOPAL), con la suma de $445.319.300.oo y el Departamento de Sucre con $8.902.200.oo.

INSFOPAL fue suprimido mediante decreto 77 de 1987, y las acciones que éste tenía en Emposucre, fueron cedidas mediante escritura pública número 24 del 12 de enero 1989, de la Notaría Primera del Círculo de Sincelejo, por valor de $176.718.609.40, a los siguientes municipios: Municipio Cuotas Valor Sincelejo 2.332.614 $88.359.304.70 Majagual 179.432 $6.796.869.59 Toluviejo 179.432 $6.796.869.59 Sincé 179.432 $6.796.869.59 Sampués 179.432 $6.796.869.59 Galeras 179.432 $6.796.869.59 San Pedro 179.432 $6.796.869.59 Sucre 179.432 $6.796.869.59 San Marcos 179.432 $6.796.869.59 San Juan de Betulia 179.432 $6.796.869.59 Morroa 179.432 $6.796.869.59 San Onofre 179.432 $6.796.869.59 Tolú 179.432 $6.796.869.59 Ovejas 179.432 $6.796.869.59 El anterior listado demuestra que el municipio de Corozal ni siquiera se asoció en Emposucre, empresa propietaria y operadora de toda la infraestructura de acueductos de los municipios del departamento de Sucre. Emposucre fue disuelta en 1989 y al momento de presentar la demanda, se hallaba todavía en proceso de liquidación. La asamblea de accionistas facultó al liquidador de la época, Pedro Perna

Blanco, a celebrar convenios interadministrativos con municipios socios, a fin de entregarles los acueductos que operaban en cada una de las localidades, a título de administración, mientras culminaba el proceso de liquidación. En desarrollo de la anterior facultad, el 17 de noviembre de 1989, el liquidador de Emposucre celebró con el municipio de Corozal un convenio interadministrativo, en virtud del cual aquél entregaba a éste, a título de administración, las instalaciones del sistema de acueducto, alcantarillado y demás servicios, las cuales tenían un valor de $126.031.717.37. Según Emposucre, entidad demandante, “el valor actualizado de estos bienes, hoy día, sólo con la actualización conforme al incremento del índice de precios al consumidor, asciende a la suma de (...) $1.152.488.883.oo, obvio que si fuese a precios comerciales, nos atrevemos a calcular que el valor de estas inversiones duplica y acaso triplica el último valor actualizado” (folio 9, cuaderno principal). El municipio de Corozal, con el fin de cumplir el mandato constitucional y legal de prestar los servicios de acueducto, alcantarillado y saneamiento básico, creó, mediante acuerdo municipal, la Empresa Oficial de Acueducto y Saneamiento Básico de Corozal E.S.P. (Empacor), la cual prestaría dichos servicios utilizando los bienes que, en administración, había recibido de Emposucre. Empacor, siguiendo los parámetros fijados por la CRA y el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, decidió que un contratista (que luego del proceso

licitatorio resultó siendo la empresa Aguas de la Sabana S.A. E.S.P.), prestaría los tres servicios en mención, para lo cual se diseñaron unos pliegos de condiciones y el respectivo contrato de operación con inversión número 008 de 2002. Según la parte demandante, en el diseño de estos pliegos y del contrato de operación con inversión, participaron Empacor, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, la CRA y el Ministerio del Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial por intermedio de la Dirección General de Agua Potable y Saneamiento Ambiental; es esta la razón principal por la que Emposucre demandó a dichas entidades en la presente acción popular. A juicio de la parte actora, el contrato de operación con inversión “apuntó, desde el principio, en contra del interés colectivo” y en particular, contra la moralidad administrativa por lo siguiente:

1. En la cláusula decimosexta del contrato1 se dispuso que los bienes con los que el operador prestaría los servicios públicos eran de propiedad de Empacor, cuando la realidad es que los bienes que el municipio de Corozal había recibido en administración de Emposucre, seguían siendo de propiedad de ésta última entidad. Con esta cláusula, Empacor se hizo propietaria de los bienes que Emposucre había entregado al municipio de Corozal en administración, sin autorización alguna del departamento de Sucre o de los socios de Emposucre.

Para Emposucre, con la cláusula mencionada, se vulneraron sus derechos de propiedad y los de sus socios; derechos consagrados en los artículos 2º, 58 y

362 de la Constitución Política, pues se trató de una “expropiación de facto sin indemnización alguna”. Esta vulneración, además, fue propiciada y estimulada por las diferentes autoridades que participaron en el diseño de dicho contrato, a saber, las demás entidades demandadas dentro de la presente acción.

2. La cláusula octava del contrato señaló que, para efectos fiscales, éste tendría un valor indeterminado, con lo cual se beneficia al contratista, Aguas de la Sabana, liberándolo de cancelar cargas fiscales que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) recauda, como son los impuestos de timbre, publicación, registro y anotación, entre otros. Todo, en detrimento de las rentas de la Nación, del departamento de Sucre y del municipio de Corozal. 1 Resulta relevante aclarar que la parte demandante no hace sólo referencia al contrato, sino que cuestiona también los pliegos de condiciones que dieron lugar a dicho contrato.

3. En la cláusula 40 del contrato se pactó que los trabajadores que no se acogieran al plan de retiro voluntario, seguirían siendo empleados de la entidad contratante, a pesar que fuese el contratista quien se beneficiara con sus labores.

Con esto, se permitió al contratista operar sin asumir cargas laborales, ya que, sin justificación alguna, éstas seguirían siendo asumidas por Empacor.

4. La cláusula 59.2 del contrato dispuso que una firma especializada se encargaría de verificar el cumplimiento de las obligaciones contractuales relacionadas con la prestación de los servicios y el cumplimiento de las metas de cobertura y calidad de los servicios. A esta firma se le pagaría la suma de

$15.000.000.oo, la cual sería indexada anualmente según el IPC del año anterior. Para la parte actora, este gasto es innecesario y atenta contra los principios de la función administrativa, puesto que el mismo contratante, Empacor, podría verificar el cumplimiento del contrato.

5. El contrato resultó desventajoso para la Administración, puesto que, mientras la Nación se comprometió a hacer aportes por $999.739.520.oo y el municipio de Corozal por $2.865.245.240.oo, el contratista sólo se comprometió a hacer aportes por $400.000.000.oo. Es decir, el contratista no financiaría ninguna obra y terminaría recibiendo cargos fijos y tarifas por 20 años, lo cual equivale a estipular que el producido de toda la infraestructura del acueducto, alcantarillado y saneamiento básico, le sería donado.

6. Asimismo, se estipuló que el contratista constituiría un encargo fiduciario para que se administraran los recursos (de origen público) que se destinarían a la ampliación de la infraestructura. Lo anterior vulnera el artículo 32 (numeral 5º, ordinal 4º) de la Ley 80 de 1993, según el cual la selección de la sociedad fiduciaria se debe realizar por licitación o concurso, puesto que se le permite al contratista elegir, directamente, la sociedad fiduciaria (folios 6 a 21, cuaderno 1).

Con fundamento en lo anterior, se formularon las siguientes pretensiones:

1. Declarar que, con ocasión de la celebración y ejecución del contrato de operación con inversión número 008 del 11 de diciembre

de 2002, suscrito entre Empacor y Aguas de la Sabana, se generó un detrimento patrimonial al departamento de Sucre y a los municipios socios de Emposucre, pues esta empresa fue despojada de sus bienes.

2. Como consecuencia de la anterior declaración, ordenar a las entidades demandadas a pagar a Emposucre la suma de $1.152.488.883, que corresponde al valor actualizado de los bienes que le fueron expropiados; expropiación de facto, en la que participaron activa y decididamente dichas entidades.

3. Declarar que se produjo una vulneración a la defensa del patrimonio público y a la moralidad administrativa, puesto que en el contrato se estipuló que su valor, para efectos fiscales, sería indeterminado y porque el contratista no otorgó una póliza de garantía por el valor total del contrato.

4. Declarar que el contrato vulneró la defensa del patrimonio público y la moralidad administrativa, puesto que en él se pactó que la carga laboral seguiría estando en cabeza de Empacor.

5. Declarar que el contrato vulneró la defensa del patrimonio público y la moralidad administrativa, puesto que la cláusula 59.2 dispone que la supervisión del contrato estaría a cargo de una firma especializada, cuando dicho control podía ser efectuado por Empacor.

6. Declarar que el contrato vulneró la moralidad administrativa por haber sido desventajoso para la Administración y por haber violado normas constitucionales y legales.

7. Declarar que el contrato vulneró la moralidad administrativa pues, anticipadamente, se afectaron los presupuestos de vigencias futuras

del municipio de Corozal, dado que éste pignoró recursos provenientes del sistema general de participaciones; conducta expresamente prohibida por la Ley 136 de 1994.

8. Declarar que, con el contrato, se eludió el principio de acceso democrático a la propiedad de los trabajadores y pensionados de la empresa que prestaba los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, saneamiento básico, puesto que dicha prestación se adjudicó a un nuevo operador.

9. Condenar a las entidades demandas a cancelar el valor de las costas, incluidas las agencias en derecho, conforme lo dispone el artículo 38 de la Ley 472 de 1998.

10. Reconocer el incentivo del 15% en favor del abogado demandante, de las sumas que recupere la DIAN, el departamento de Sucre y el municipio de Corozal, según lo señala el artículo 40 de la Ley 472 de

1998. Subsidiariamente, reconocer el incentivo bajo el tope máximo de 150 salarios mínimos legales mensuales vigentes, de que trata el artículo 39 de la Ley 472 de 1998 (folios 1 a 5, cuaderno 1).

La demanda fue admitida el 26 de junio de 2003 y notificada en debida forma (folios 156 y 183 a 193, cuaderno 1). Adicionalmente, en el auto admisorio, se ordenó oficiar al gobernador de Sucre y a los alcaldes municipales de Majagual, Toluviejo, Sincelejo, Sincé, Sampués, Galeras, San Pedro, San Juan de Betulia, San Marcos, Morroa, San Onofre, Tolú y Ovejas, a fin de informarles del inicio de la presente acción, para

que, de estimarlo conveniente, la coadyuvaran (folio 158, cuaderno 1).

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 2.1 Aguas de la Sabana S.A. E.S.P. se opuso a las pretensiones de la demanda afirmando que nunca existió el despojo o la expropiación a que hace referencia la parte actora, pues, fue Emposucre quien voluntariamente entregó al municipio de Corozal los bienes afectos a la prestación de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y saneamiento básico. El contrato de operación con inversión no transfirió la propiedad de dichos bienes; éstos simplemente fueron entregados al operador para el desarrollo del contrato y deben ser restituidos a la terminación del mismo.

Sostuvo que, en el convenio interadministrativo por el cual Emposucre entregó al municipio de Corozal los bienes en cuestión, no se acordó una remuneración o contraprestación en dinero en favor de aquélla empresa; por el contrario, la finalidad del convenio fue la de que los bienes se entregaran definitivamente al municipio, y que todas las inversiones que se efectuaran en relación con ellos, entraran a formar parte de su patrimonio. Sobre la pretensión tercera señaló que Aguas de la Sabana se limitó a constituir todas las pólizas que el contratante le exigió, por lo que ahora no se le puede hacer ningún reclamo al respecto. Agregó que, al haber acordado que el contrato tendría un valor indeterminado, no se pretendió librar al contratista de sus obligaciones fiscales, como malintencionadamente lo planteó la entidad demandante. En relación con las pretensiones novena y décima, afirmó que éstas

denotan de qué manera la sociedad demandante no pretende la protección de los derechos colectivos sino beneficiarse económicamente a través del incentivo solicitado. Concluyó que, con la celebración y ejecución del contrato de operación con inversión número 008 de 2002, no se han vulnerado ni amenazado los derechos colectivos que invoca Emposucre. Solicitó, además de negar las pretensiones de la demanda, dar aplicación al artículo 38 de la Ley 472 de 1998 y, en consecuencia, condenar al demandante a sufragar los honorarios, gastos y costos que ha debido asumir la parte demandada pues la presente acción es temeraria y de mala fe. Igualmente, solicitó imponer al demandante una multa de hasta 20 salarios mínimos, para ser destinados al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos (folios 195 a 219, cuaderno 1). 2.2 El municipio de Corozal ejerció su defensa manifestando que: “Los hechos expuestos por el accionante tergiversan la realidad (...) ya que los bienes que menciona (...), destinados a la prestación del servicio público, no han sido enajenados como mal lo interpreta el accionante a ningún título a la empresa operadora del servicio, por lo que la entrega de la infraestructura del servicio sólo está afectada para el uso y principalmente para el cuidado y conservación de dichos bienes, radicado en cabeza del operador, conforme lo establecen las cláusulas 15 y 16 del contrato de operación No. 008 del 2002. “No existe detrimento patrimonial, máxime si se tiene en cuenta que las responsabilidades contractuales del operador con respecto a los bienes van

más allá de la simple administración de los mismos, puesto que es su obligación adecuarlos, reponerlos y en fin, velar por su integridad y utilidad conforme a la ley” (folio 238, cuaderno 1). Agregó que “miente el accionante cuando señala que la póliza de garantía se contrató por cinco millones de pesos, puesto que del mismo texto del contrato” se extrae que la garantía ascendió a cinco mil millones de pesos. Respecto de la pretensión cuarta explicó: “Los pliegos de condiciones planteaban la posibilidad de que si todos los trabajadores se acogían al plan de retiro voluntario ofrecido por la empresa con los recursos suministrados por la sociedad Aguas de la Sabana S.A. E.S.P. (cláusula 9, numeral 28) y el Ministerio de Desarrollo Económico, el operador debía recibirlos con contrato indefinido de trabajo. Este proceso se llevó exitosamente. El personal que labora actualmente con la empresa fue vinculado posteriormente a la entidad con cargo a los recursos que por concepto de funcionamiento administrativo básico, el operador aporta a Empacor (cláusula 9, numeral 29), al igual que los recursos provenientes de la recuperación de cartera y de la supervisión misma del contrato. Sobre la pretensión quinta, sostuvo que la supervisión del contrato podía ser contratada por la entidad o efectuada por ella directamente. Agregó que no existió la alegada pignoración de recursos, puesto que, el convenio interadministrativo celebrado entre el municipio de Corozal y Empacor garantiza la destinación efectiva de los recursos del sistema general de participaciones. Negó que el contrato impida el acceso democrático a la propiedad, por

cuanto su cláusula novena, numeral 26, prevé expresamente la democratización de la propiedad (folios 237 a 240, cuaderno 1). 2.3 El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo manifestó no ser competente para conocer del problema planteado en la presente acción popular, e informó que ofició a la oficina jurídica del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial para que tuviera conocimiento sobre el mismo (folio 245 y 244, cuaderno 1). 2.4 El Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, con fundamento en las siguientes razones, afirmó no haber vulnerado o amenazado los derechos colectivos mencionados por la parte actora: Entre el Banco Mundial y la Nación se suscribió el contrato de préstamo No. 7077-CO, el 18 de diciembre de 2001; de este contrato provienen los recursos que la Nación aportó al contrato de operación con inversión número 008 de 2002, los cuales son administrados por la Fiduciaria Bogotá S.A. Así, al ser provenientes del empréstito señalado, la inversión de los recursos en cuestión deben ajustarse a los lineamientos y procedimientos internacionales. De otra parte, señaló que, los bienes afectados a la prestación del servicio siguen siendo de propiedad de la entidad contratante, según lo dispone la cláusula 16 del contrato en mención y que la garantía otorgada por el contratista asciende a cinco mil millones de pesos ($5.000.000.000) y no a cinco millones ($5.000.000), como erróneamente lo afirmó la parte demandante. A manera de excepciones, propuso las siguientes: - Falta de legitimación en la causa por pasiva: el Ministerio de Ambiente,

Vivienda y Desarrollo Territorial no sería la entidad llamada a responder en la eventualidad de demostrarse una vulneración o amenaza a los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público. - Improcedencia de la acción por existir otro mecanismo judicial: lo pretendido por el actor debió haberse planteado a través de la acción contractual de que trata el Código Contencioso Administrativo (folios 255 a 261, cuaderno 1). 2.5 La CRA, al igual que las demás entidades demandadas, se opuso a las pretensiones de la demanda. Afirmó que no le consta ninguno de los hechos, actos u omisiones que se platean en la demanda y que, en sus archivos, no reposa ningún antecedente al respecto. Agregó que no es de su competencia diseñar o participar en la elaboración de contratos, como equívocamente lo manifestó la parte demandante. Por lo anterior, propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. Asimismo aseveró que, si lo pretendido por la parte demandante es atacar actos administrativos presuntamente expedidos por la CRA, la acción popular resulta improcedente (folios 414 a 417, cuaderno 1). 2.6 Empacor no contestó la demanda.

3. AUDIENCIA DE PACTO DE CUMPLIMIENTO Conforme a lo ordenado por el artículo 27 de la Ley 472 de 1998, el 22 de enero de 2004 se citó a las partes a la audiencia especial de pacto de cumplimiento, que se celebró el primero de abril siguiente y fue declarada fallida puesto que la CRA no compareció y porque las demás entidades demandadas

manifestaron no tener interés en llegar a un acuerdo (folios 429 y 440 a 442, cuaderno 1).

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 27 de julio de 2005, el Tribunal Administrativo de Sucre denegó las súplicas de la demanda.

Luego de pronunciarse sobre la procedibilidad de la acción popular frente a contratos estatales, explicó que la pretensión segunda de la demanda -en la que se solicita ordenar a las entidades demandadas a pagar a Emposucre la suma de dinero correspondiente al valor actualizado de los bienes de los que presuntamente fue despojada-, sobrepasa el alcance de este tipo de acciones en la medida en que ésta no es de naturaleza resarcitoria, máxime si la indemnización que se pretende tiene relación con bienes fiscales, como son aquéllos a que hace referencia Emposucre en su demanda. Señaló que, del texto mismo del contrato de operación con inversión número 008 de 2002, se concluye que no existió el despojo de los bienes a que hace alusión la parte demandante, pues, éstos únicamente fueron entregados en administración para que se prestaran los servicios públicos, aceptando que todos los dineros que se invirtieran en la infraestructura del sistema de acueducto y alcantarillado del municipio de Corozal, entrarían a ser parte de los activos de este municipio (folios 572 a 585, cuaderno principal). En relación con las demás pretensiones de la demanda, través de las cuales se cuestionan cláusulas muy precisas del contrato de operación con inversión, el a-quo expresó: “(...) la versión de la empresa Aguas de la Sabana, da pie para sostener

que alrededor de los puntuales temas, los argumentos de uno y otro extremo portan cargas controversiales que por lo mismo, dan para entender que no es en rigor la acción popular la llamada a dirimir de qué lado está la razón, pues como se verá, no tienen la virtud de establecer vulneración alguna de los derechos colectivos invocados. Es que para arribar a la conclusión de su infracción, merced a la contratación en referencia, se tiene que pasar por la deducción primaria de venir ilegal el contrato y es aquí donde no resultan de recibo las estimaciones del demandante, ante todo porque la violación normativa que deduce, peca por las generalizaciones y por basar su alegato también en motivos de inconveniencia, todo lo cual conduce a aseverar de la impropiedad de traer al escenario de la acción popular, tópicos claramente convocados a debatirse al interior de una acción contractual, en donde Emposucre en liquidación, que aquí mal puede decirse que actúa en nombre de la comunidad, tendría interés directo para promover la contención. La suerte del resto de pretensiones será, en ese orden, análoga a la de la pretensión principal” (folio 580 y 581, cuaderno principal).

5. IMPUGNACIÓN El 22 de agosto de 2005, la parte actora interpuso recurso de apelación contra la mencionada providencia y solicitó que fuera revocada, con base en algunos de los argumentos ya expuestos en la demanda, a saber: Constituyen violaciones a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público los siguientes hechos: - Haber entregado al operador privado (Aguas de la Sabana) toda la infraestructura del sistema de acueducto y alcantarillado del municipio

de Corozal, sin que hubiese efectuado inversión alguna, pues esto equivale a regalar bienes públicos a un particular. - Haber incluido la cláusula contractual según la cual, aquellos trabajadores que no se acogieran al plan de retiro voluntario seguirían siendo trabajadores de Empacor. - Haber pactado que el contrato tendría un valor indeterminado para efectos fiscales, pues se libra al contratista de pagar impuestos como el de timbre, publicación, registro y anotación, entre otros. - Haber otorgado el contratista, una póliza de cumplimiento irrisoria, de tan sólo cinco millones de pesos. - Haber previsto en el contrato que la verificación del mismo la efectuaría un tercero a cambio de la suma de quince millones de pesos, cuando dicho control lo podía ejercer la misma entidad contratante. Emposucre agregó que también a los municipios de Sampués y San Pedro (Sucre) se les entregó en administración la infraestructura del sistema de acueducto y alcantarillado, mediante un convenio idéntico al celebrado con el municipio de Corozal. Con los alcaldes de estos dos municipios se celebraron conciliaciones con el fin de convenir en el pago de dicha infraestructura. En ambas conciliaciones se reconoció que los municipios debían pagar a Emposucre por los bienes entregados en administración y, dichos acuerdos, fueron realizadas ante el Ministerio Público y aprobadas por el mismo Tribunal Administrativo de Sucre. En consecuencia, para la parte actora no es razonable que, ahora, con ocasión de este caso, el Tribunal se aparte de un criterio que él mismo expuso en anteriores

oportunidades. CONSIDERACIONES Esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, toda vez que el parágrafo del artículo 16 de la Ley 472 de 1998 señala que, mientras entran en funcionamiento los jueces administrativos, la competencia para conocer de la acción popular en segunda instancia corresponderá al Consejo de Estado. Además, por disposición del artículo primero del Acuerdo 55 del cinco de agosto de 2003, corresponde a la Sección Tercera del Consejo de Estado conocer, por reparto, de las acciones populares que versen sobre contratos estatales y las que pretendan la protección de la moralidad administ