CE-70001-23-31-000-2003-01225-02(1779-08)-2012

PRIMA DE ANTIGÜEDAD Y SEMESTRAL - Naturaleza jurídica / FACTOR SALARIAL - Prima de antigüedad y semestral El artículo 58 del Decreto 1042 de 1978, señala que la prima de servicios se liquida anualmente, equivale a 15 días de remuneración y es pagadera los primeros 15 días del mes de julio de cada año. Por su parte el incremento por antigüedad que consagra el artículo 49 del referido Decreto 1042 de 1978, beneficia también a todos los trabajadores al servicio de la administración, pero su porcentaje depende del tiempo laborado, en la medida en que la norma señala el período por el cual se hace merecedor y el porcentaje a pagar en dicho término, que varía según la permanencia en la entidad. Estos dos conceptos constituyen factor salarial en cuanto los perciben los trabajadores al servicio del Estado de manera habitual.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1042 DE 1978 - ARTICULO 42 / DECRETO 1042

DE 1978 - ARTICULO 49 / DECRETO 1042 DE 1978 - ARTICULO 58

ASAMBLEA DEPARTAMENTAL Y GOBERNADOR DE SUCRE - No pueden crear sistema salarial y prestacional de los empleados públicos / PRIMAS DE ANTIGÜEDAD Y SEMESTRAL - La creación es incompatible con la Constitución / EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD - Se deben inaplicar los actos jurídicos lesivos al orden superior Está probado que las autoridades territoriales crearon la Ordenanza 08 de 1985 y el Decreto 402 de 1988, de las que solicita ser beneficiada la demandante, pero como se analizó en acápite anterior, queda absoluta claridad que

constitucionalmente el Congreso tiene la facultad exclusiva de regular el sistema salarial y prestacional de los empleados públicos de cualquier orden, siendo proscrito cualquier régimen señalado por los Concejos Municipales, las Asambleas Departamentales, o el Gobernador Departamental; por lo cual no es posible pretender el reconocimiento de remuneraciones salariales, como lo es el caso, creadas mediante ordenanzas y decretos departamentales, porque resultan contrarios al ordenamiento jurídico superior. El argumento que trae como sustento, relativo a que se desconoce el mandato constitucional que consagra el respeto por los derechos adquiridos, artículo 58 Superior, no puede aceptarse, porque solo deben ser respetados los derechos que se adquieren con justo título con arreglo a la Constitución y a la Ley; por lo que no pueden calificarse como tales unos supuestos derechos derivados de normas proferidas por quienes carecían de competencia para expedirlas, como se presenta en éste caso. La expresión “con arreglo a la ley” tiene relación directa con el concepto de justo título, esto es, que solo pueden tener la entidad suficiente para ofrecer la garantía que se comenta, los actos que respetan el ordenamiento jurídico. De suerte que el análisis debe determinar si el acto goza de legitimidad para favorecer al titular del derecho y que de esta manera lo ampare; en el asunto bajo estudio, las primas de servicios y antigüedad fueron creadas mediante ordenanzas y decretos departamentales, expedidos sin tener facultades para ello, razón por la cual, tales actos resultan contrarios al ordenamiento jurídico superior.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de abril de dos mil doce (2012) Radicación número: 70001-23-31-000-2003-01225-02(1779-08)

Actor: JOSEFINA ARIAS GENEY Demandado: DEPARTAMENTO DE SUCRE Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 7 de febrero 2007 proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda interpuesta por JOSEFINA ARIAS GENEY, en procura de obtener el reconocimiento y pago de la prima de antigüedad y prima semestral.

I. ANTECEDENTES

1. LA ACCIÓN La actora por conducto de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó ante el a quo la nulidad de la Resolución No 1445 de junio 6 de 2003, expedida por el Gobernador del Departamento de Sucre, mediante la cual se le negó el derecho al reconocimiento y pago de la prima de antigüedad y prima semestral, consagradas para los empleados departamentales en el Decreto 402 de noviembre 2 de 1988 y Ordenanza No 08 de noviembre 6 de 1985 respectivamente.

2. PRETENSIONES A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a la entidad demandada al reconocimiento y pago de la prima de antigüedad a partir del 26 de junio de 2001 y de la prima semestral a partir de junio 26 de 1996; que se le

reconozca y pague los ajustes de valor sobre estas sumas conforme al índice de precios al consumidor como lo autoriza el artículo 178 del C.C.A.

3. FUNDAMENTOS FÁCTICOS Como fundamentos fácticos de sus pretensiones, manifiesta que mediante Resolución No 797 de abril 13 de 1993 la señora ARIAS GENEY fue vinculada como funcionaria administrativa del sector educación en el Departamento de Sucre. Posteriormente mediante el Decreto No 0843 de diciembre 31 de 2002, por el cual se da cumplimiento a unas sentencias judiciales con relación a la nivelación salarial de los funcionarios administrativos al servicio del sector de la educación del Departamento de Sucre, nivelaron salarialmente a la demandante y le correspondió el cargo de Ayudante, Código 565, Grado 09.

Que el Departamento de Sucre en el Decreto 402 de noviembre 2 de 1988; reconoce una prima de antigüedad para el empleado que haya prestado sus servicios en forma continua durante un tiempo de cinco (5) años o más devengará, de diez (10) días de salario anual por ese concepto. Así mismo mediante la Ordenanza No 08 de noviembre 6 de 1985, se creó una prima semestral equivalente a un mes de salario que se cancela los primeros días del mes de julio de cada año. Señala, que en la nivelación salarial efectuada por el Departamento de Sucre, con retroactividad a junio 26 de 2006, se le reconoció la prima semestral legal, pero no así, la prima semestral consagrada en la Ordenanza No 08 de noviembre 6 de 1985 a la que también tiene derecho por ser empleada departamental.

Afirma que la demandante de conformidad con la sentencia del Tribunal de Sucre de enero 18 de 2002, es una empleada departamental desde el 26 de junio de 1996, y se hace acreedora al reconocimiento y pago de estas primas.

4. CONTESTACIÓN El Departamento de Sucre, se opuso a las pretensiones de la demanda, argumentando que las primas semestral y de antigüedad fueron creadas por la Asamblea Departamental en abierta oposición a la Constitución Nacional. Y por tal motivo propuso la excepción de inconstitucionalidad consagrada en el artículo 4 de

la Carta Política. Citó como argumento de su defensa las normas aplicables en materia de competencia para establecer el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos antes de la Constitución de 1991 y después de la expedición de la misma, para concluir que la Asamblea Departamental no tenía competencia para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados del departamento. Como precedente jurisprudencial, cita, entre otras, una sentencia del Consejo de Estado, subsección B, de 29 de marzo de 2001 radicado 6179 (3241-00), en la que se analiza la creación de un factor salarial a través de ordenanza y sobre ese aspecto, señala la subsección, que las asambleas exceden sus facultades constitucionales y como tal esas normas resultan inaplicables. De otro lado, refiere que no se puede hablar de derechos adquiridos cuando estos han nacido a la vida jurídica en abierta oposición al ordenamiento jurídico vigente.

5. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal declaró probada la excepción de inconstitucionalidad y negó las

pretensiones elevadas. (fls. 136 a 156). Definió a través de exposición normativa que la naturaleza de las primas objeto de debate eran salario y con base en ello estableció cronológicamente las normas que regulan la competencia frente al régimen salarial y prestacional para los empleados territoriales para concluir señalando, que es competencia exclusiva del Congreso de la República la fijación de las prestaciones sociales de los empleados públicos del orden nacional; que existe una competencia concurrente entre el Congreso y el Gobierno para la fijación del régimen salarial de los servidores públicos de todos los niveles, en consecuencia a los gobernadores no les estaba permitido crear factores salariales dentro de su nivel territorial. En relación con el fondo del asunto, el Tribunal consideró que carecen de fundamento las pretensiones de la actora en razón a que la prima de antigüedad y la prima de servicios reconocidas por autoridad departamental, exceden las facultades constitucionales de quien las expidió y por tal motivo resultan inaplicables el Decreto No 402 de 1988 y la Ordenanza No 08 de 1985 que contienen las primas solicitadas. En cumplimiento del artículo 4 de la Constitución Nacional, declara probada la excepción de inconstitucionalidad propuesta por el demandado y deniega las súplicas de la demanda.

6. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte actora inconforme con la decisión de primera instancia la apela dentro de la oportunidad correspondiente.

Afirma, que el control por vía de excepción que se ejerció, puede ser causa de inseguridad jurídica y amenaza contra la igualdad de todos ante la ley. Su aplicación debe ser moderada y sensata descartando una lógica excesivamente

legalista. La ordenanza y el decreto que crean factores salariales para empleados del orden departamental, en su criterio, son actos de carácter particular, que han generado en su vigencia, derechos adquiridos para los empleados del Departamento de Sucre y sobre esta clase de actos no es posible la excepción de inconstitucionalidad, tal como lo ha dicho en repetidas ocasiones la Corte Constitucional. Señala, que a la actora, cumpliendo sentencia del Tribunal de Sucre, la nivelaron salarialmente pero la discriminan al obviar el pago de las primas de antigüedad y semestral, porque estos factores fueron creados para todos los empleados del Departamento de Sucre. Transgresión que implica la violación al principio de igualdad de carácter constitucional. Afirma, que de acuerdo al artículo 57, numeral 5 del Acto Legislativo Nro 01 de 1968 de la Constitución de 1886, modificatorio del artículo 187, numeral 5, se le atribuyó a las Asambleas Departamentales la facultad de determinar a iniciativa del Gobernador las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos. Igualmente analiza el artículo 150, numeral 19 literal f, de la Constitución de 1991 para concluir que lo que se constituye indelegable en las corporaciones públicas territoriales, según la norma constitucional, es lo pertinente a las prestaciones sociales de los empleados públicos territoriales. Cita el concepto de autonomía territorial que consagra el artículo 287 de la Carta, entendido como que los departamentos tienen la potestad de expedir normatividad exclusiva a fin de reglamentar asuntos propios de su región.

6. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO No hubo manifestación.

II. CONSIDERACIONES

1. PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico por resolver, consiste en establecer si a la actora, quien se desempeñó como empleada del sector educativo del Departamento de Sucre desde diciembre 9 de 1983, le asiste el derecho a que se le reconozca y pague la prima semestral consagrada en la Ordenanza No 08 de noviembre de 1985 y la prima de antigüedad establecida en el Decreto No 402 de noviembre 2 de 1998.

Para lo cual en primer término debe determinar la Sala si son constitutivas de salario; una vez precisado tal concepto, establecer si la Asamblea Departamental y el Gobernador del Departamento de Sucre eran competentes para crearlas, y en caso negativo, sí al desbordar la Asamblea y el Departamento de Sucre sus competencias, procedía la inaplicación de los actos en los que se sustenta el derecho económico reclamado por la señora Rosalba Luz Cuello de Carriazo, o si por el contrario, tales primas constituyen derechos adquiridos y como tal deben ser respetados. Se pretende la nulidad del acto administrativo que negó a la actora las primas semestral y de antigüedad reclamadas, para lo cual debe en primer término determinar la Sala si son constitutivas de salario; una vez precisado tal concepto, establecer si la Asamblea Departamental y el Gobernador del Departamento de Sucre eran competentes para crearlas, y en caso negativo, sí al desbordar la Asamblea y el Departamento de Sucre sus competencias, procedía la inaplicación

de los actos en los que se sustenta el derecho económico reclamado por la señora Josefina Arias Geney, o si por el contrario, tales primas constituyen derechos adquiridos y como tal deben ser respetados.

2. NATURALEZA DE LA PRIMA DE ANTIGÜEDAD Y LA PRIMA SEMESTRAL Tanto la prima de servicio y/o semestral, como la de antigüedad, son consideradas por el Legislador y la doctrina como incrementos a los que se hace merecedor el empleado por su permanencia en el servicio. Normativamente están consagradas en los artículos 42 y 49 del Decreto 1042 de 1978, como factor salarial, por lo cual no es equivocado concluir que su naturaleza es salarial1 en el entendido de que forman parte integral del salario, definido por la ley laboral colombiana como la retribución al trabajador por su servicio, por ello, todo pago recibido del empleador que además de tener un propósito retributivo constituya un ingreso personal del trabajador y sea habitual, tiene naturaleza salarial.

El artículo 58 del Decreto 1042 de 1978, señala que la prima de servicios se liquida anualmente, equivale a 15 días de remuneración y es pagadera los primeros 15 días del mes de julio de cada año. Por su parte el incremento por antigüedad que consagra el artículo 49 del referido Decreto 1042 de 1978, beneficia también a todos los trabajadores al servicio de la administración, pero su porcentaje depende del tiempo laborado, en la medida en que la norma señala el período por el cual se hace merecedor y el porcentaje a pagar en dicho término, que varía según la permanencia en la entidad. Estos dos conceptos constituyen factor salarial en cuanto los perciben los trabajadores al servicio del Estado de

manera habitual.

3. ORGANOS COMPETENTES PARA FIJAR EL RÉGIMEN SALARIAL DE LOS

SERVIDORES PÚBLICOS.

La Constitución Política de 1886, en el artículo 76, determinó que el Congreso de la República creaba todos los empleos y fijaba las escalas de remuneración de las distintas categorías así como el régimen de prestaciones sociales, mandato que 1 Constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución de sus servicios Art. 42 Decreto 1042 de 1978. se ratificó con la expedición del acto legislativo No. 1 de 1968. Bajo el mismo criterio, la Constitución Política de 1991, determinó en el artículo 150, numeral 19, que corresponde al Congreso hacer las leyes y por medio de ellas ejerce la función de dictar las normas generales, y, señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para efectos de fijar, entre otros, el régimen salarial de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública. En ejercicio de esta atribución, el Congreso expide la Ley 4ª de 1992 “ Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial … de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública (…), que en su artículo 122 le otorgó al gobierno la facultad de establecer el régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales, y expresamente prohibió a las corporaciones públicas arrogarse esta facultad3. Competencia constitucional de las Asambleas Departamentales. El artículo 300

de la Carta dispone en el numeral 7°, que corresponde a las Asambleas Departamentales: “…Determinar…las escalas de remuneración correspondientes a sus distintas categorías de empleos; crear los establecimientos públicos y empresas industriales o comerciales del departamento y autorizar la formación de sociedades de economía mixta.” (Negrillas de la Sala). 2 Corte Constitucional C-315 de 1995. Atribución que en términos de la Corte Constitucional, armonizaba con los principios de economía, eficacia y eficiencia que rigen el gasto público, y no desconocía ni la competencia que la Constitución expresamente otorgó a las autoridades de estos entes para fijar, por una parte, las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos dentro de su jurisdicción (artículos 300, numeral 7 y 313, numeral 6 de la Constitución) y, por otra, para determinar los emolumentos de los empleos de sus dependencias (artículos 305, numeral 7 y 315, numeral 7 de la Constitución), como tampoco cercenaba el principio de autonomía de que trata el artículo 287 de la Constitución. (...) 3 En la exposición de motivos del proyecto de ley presentado por el Gobierno Nacional, se precisó, entre otras cuestiones, lo siguiente: “...III Régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de las entidades territoriales 1. En el orden regional y local las Asambleas Departamentales y los Concejos Municipales en la fijación de escalas salariales de los empleos de su jurisdicción deberán guiarse por las que rijan a nivel nacional. 2. Con el fin de ordenar el sistema de remuneración del sector público, el Gobierno Nacional tendrá exclusividad absoluta para fijar el régimen prestacional de los empleados públicos de las

entidades territoriales, con lo cual se reitera el principio constitucional”. Con relación al numeral 19, literales e) y f) del artículo 150 constitucional en la ponencia para segundo debate ante el Senado, Gabriel Melo Guevara, expuso: “Carácter de ley marco (...) Estas disposiciones cambian el sistema constitucional anterior, señalado en el numeral 9° del artículo 76 de la Constitución precedente (...) Según el artículo 79 de esa Constitución, tales leyes sólo podían ser dictadas o reformadas a iniciativa del Gobierno, pero el Congreso estaba facultado para introducir en los proyectos las modificaciones que considerara convenientes. La naturaleza misma del tema impuso la costumbre de utilizar las facultades extraordinarias, contempladas en el artículo 76, ordinal 12 de la anterior Constitución. Mediante ellas, el Gobierno solicitaba y el Congreso otorgaba, anualmente, unas facultades extraordinarias para decretar los ajustes de salarios. El caso se ajustaba en las exigencias del ordinal 12 del artículo 76. Se trataba de facultades precisas, de las cuales era investido el Presidente por un tiempo determinado, por lo general muy corto (...) Así operó el sistema por años, estableciendo una rutina legislativa cambiada por exigencias de la nueva Constitución. ” La facultad que se le otorgó a las corporaciones públicas de los distintos entes territoriales y a sus representantes para fijar las escalas de remuneración, entendidas como un ordenamiento numérico contentivo de los diferentes grados de remuneración que puedan existir, debe ejercerse conforme a la ley general que sobre la materia expidió el Congreso de la República, esto es, la Ley 4ª de 1992.

En el mismo sentido el artículo 304 numeral 7° Superior, le otorga al gobernador la facultad de fijar los emolumentos de los empleados de sus dependencias, con sujeción a la ley y a las ordenanzas respectivas. De esta norma se infiere que, el gobernador como jefe supremo departamental no está facultado para crear rubro alguno, sino para fijarlo dentro del marco que la ley previamente le ha señalado.

4. CASO CONCRETO En el estudio del acervo probatorio se probó que: Mediante Ordenanza No 08 de 1985 (folio 119) de la Asamblea Departamental de Sucre se creó una prima técnica semestral equivalente a un mes de sueldo a favor de los empleados al servicio del departamento.

Por Decreto No 402 de 1988, el Gobernador de Sucre reconoció una prima de antigüedad a todo el personal administrativo al servicio de la Gobernación de Sucre. (Folios 120-121) Decreto No 0843 de diciembre 31 de 2002 mediante el cual se dio cumplimiento a una sentencia del Tribunal Administrativo de Sucre, de 16 de enero de 2002 que ordenó nivelar los salarios de la actora, con los que devengan los demás empleados de la planta de personal de la Gobernación que desempeñen la misma función.(folios 33 34-35) Resolución No 1445 de junio 6 de 2003 donde se resuelve la petición y niega el derecho de reconocimiento y pago de las primas semestral y de antigüedad. (Folios 11-12). Notificación de la Resolución No 1445 de 2003, del día 13 de junio de 2003.

(folio13). Certificado de tiempo de servicio y cargo que desempeñaba la señora Arias Geney. (Folio 110) Está probado que las autoridades territoriales crearon la Ordenanza Nro 08 de 1985 y el Decreto Nro 402 de 1988, de las que solicita ser beneficiada la demandante, pero como se analizó en acápite anterior, queda absoluta claridad que constitucionalmente el Congreso tiene la facultad exclusiva de regular el sistema salarial y prestacional de los empleados públicos de cualquier orden, siendo proscrito cualquier régimen señalado por los Concejos Municipales, las Asambleas Departamentales, o el Gobernador Departamental; por lo cual no es posible pretender el reconocimiento de remuneraciones salariales, como lo es el caso, creadas mediante ordenanzas y decretos departamentales, porque resultan contrarios al ordenamiento jurídico superior. Finalmente no pueden aceptarse las pretensiones del recurso, encaminadas a que se le reconozcan a la actora las primas de servicios y de antigüedad, pues los actos a todas luces son incompatibles con la Constitución y en ese sentido la Sala debe inaplicar los actos jurídicos lesivos del orden superior, confirmando la excepción de inconstitucionalidad declarada probada por el a quo, en cumplimiento del precepto consagrado en el artículo 4 de la Carta de 1991. El argumento que trae como sustento, relativo a que se desconoce el mandato constitucional que consagra el respeto por los derechos adquiridos, artículo 58 Superior, no puede aceptarse, porque solo deben ser respetados los derechos que se adquieren con justo título con arreglo a la Constitución y a la Ley; por lo que no

pueden calificarse como tales unos supuestos derechos derivados de normas proferidas por quienes carecían de competencia para expedirlas, como se presenta en éste caso. La expresión “con arreglo a la ley” tiene relación directa con el concepto de justo título, esto es, que solo pueden tener la entidad suficiente para ofrecer la garantía que se comenta, los actos que respetan el ordenamiento jurídico. De suerte que el análisis debe determinar si el acto goza de legitimidad para favorecer al titular del derecho y que de esta manera lo ampare; en el asunto bajo estudio, las primas de servicios y antigüedad fueron creadas mediante ordenanzas y decretos departamentales, expedidos sin tener facultades para ello, razón por la cual, tales actos resultan contrarios al ordenamiento jurídico superior. Tampoco se presenta vulneración del derecho a la igualdad en relación con otros empleados a quienes, según el recurrente, en la misma condición laboral del actor les fueron reconocidos esas primas, ya que éste solo hecho no impone la obligación de reconocer un derecho. Ello porque, como ha quedado expuesto, su creación y reconocimiento está por fuera del marco legal de competencias. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia de 7 de febrero de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre , que declaró probada la excepción de inconstitucionalidad y denegó las pretensiones de la demanda formuladas por Josefina Arias Geney contra el Departamento de Sucre, por las razones expuestas en los considerandos

anteriores. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE, La anterior providencia fue leída y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN

ALFONSO VARGAS RINCÓN LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO