CE-70001-23-31-000-2003-01348-01(37936)-2010

IMPEDIMENTO / CAUSALES DE IMPEDIMENTO / PROCURADOR

DELEGADO / IMPEDIMENTOS DEL PROCURADOR DELEGADO / JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Las causales de impedimento manifestadas en el caso concreto por parte del señor Procurador Cuarto Delegado, están consagradas en los numerales 6 y 7 del artículo 150 del C. de P. C. (…) [C]abe precisar que estas causales de impedimento son aplicables a los Procuradores Delegados ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, porque así lo dispone expresamente el artículo 161 del C. C. A.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 161 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 150 NUMERAL 6 /

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 150 NUMERAL 7

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / IMPEDIMENTO DE AGENTE DEL

MINISTERIO PÚBLICO / AGENTE DEL MINISTERIO PÚBLICO / CAUSALES DE

IMPEDIMENTO / NORMATIVIDAD DEL IMPEDIMENTO / MANIFESTACIÓN DEL

IMPEDIMENTO / SOLICITUD DE IMPEDIMENTO / IMPEDIMENTO POR EXISTIR

PLEITO PENDIENTE / PROCESO PENAL / INVESTIGACIÓN PENAL /

IMPEDIMENTO POR PLEITO PENDIENTE / REQUISITOS DE LA ACEPTACIÓN

DEL IMPEDIMENTO / OBJETO DEL LITIGIO / IMPROCEDENCIA DEL

IMPEDIMENTO / NEGACIÓN DEL IMPEDIMENTO

[La] causal prevista en el numeral 6 del artículo 150 del C. de P. C., (…) presenta

como requisitos para su configuración: la existencia de un pleito que aún no haya sido resuelto y que dentro de sus partes se encuentre el Juez, su cónyuge o cualquier pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil. No obstante, respecto de esta causal la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo precisó en los autos de 24 de junio de 2003 y 20 de enero de 2004, que es necesario además, para su configuración, que el proceso aún pendiente y aquel dentro del cual se declara el impedimento, presenten una coincidencia en el asunto objeto del litigio, lo cual garantiza que exista una verdadera razón que pueda influir en la imparcialidad que debe guiar la actuación del Juez o Procurador Delegado. (…) Con fundamento en lo anterior, la Sala no encuentra cumplidos los requisitos de la causal de impedimento alegada, debido a que la presunta investigación penal adelantada por la Fiscalía General de la Nación contra el Comité Promotor del Referendo, no compartiría la misma causa jurídica que aquello que corresponde al proceso de la referencia, el cual fue iniciado contra la Fiscalía General de la Nación por la privación injusta de la libertad que padeció el señor (…), con ocasión de la medida de aseguramiento que le fue impuesta dentro de la investigación que se adelantó en su contra por el delito de secuestro extorsivo y encubrimiento por favorecimiento de secuestro extorsivo. De esta forma, es evidente que la alegada investigación penal adelantada por la Fiscalía General de la Nación contra el Comité Promotor del Referendo –del cual al parecer hace parte el hijo del señor Procurador Cuarto

Delegadoobedece a causas jurídicas disímiles a las del proceso de la referencia, razón suficiente para concluir que la causal alegada, esto es aquella prevista en el numeral 6 del artículo 150 del C. de P. C., no se configura.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 150

NUMERAL 6

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el alcance la causal de impedimento por existencia de pleito pendiente entre el juez, su cónyuge, o parientes y cualquiera de las partes, su representante o apoderado, consultar providencias de 24 de junio de 2003, Exp. 2003-00699, C.P. María Elena Giraldo Gómez; y de 20 de enero de

2004, Exp. 2003-01237-01, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / IMPEDIMENTO DE AGENTE DEL

MINISTERIO PÚBLICO / AGENTE DEL MINISTERIO PÚBLICO / CAUSALES DE

IMPEDIMENTO / MANIFESTACIÓN DEL IMPEDIMENTO / SOLICITUD DE

IMPEDIMENTO IMPEDIMENTO POR HABER FORMULADO LA DENUNCIA

PENAL / IMPEDIMENTO POR HABER SIDO DENUNCIADO / REQUISITOS DE

LA ACEPTACIÓN DEL IMPEDIMENTO / DENUNCIA PENAL / PRESENTACIÓN DE LA DENUNCIA PENAL / VINCULACIÓN AL PROCESO PENAL / VINCULACIÓN A LA INVESTIGACIÓN / FALTA DE PRUEBA / AUSENCIA DE PRUEBA / IMPROCEDENCIA DEL IMPEDIMENTO / NEGACIÓN DEL IMPEDIMENTO Para la configuración de esta causal de impedimento, la Sala ha explicado que es

necesario que quien la alegue pruebe concurrentemente los siguientes requisitos: (i) la existencia de la denuncia penal formulada contra el juez, su cónyuge o pariente en primer grado de consanguinidad y (ii) la vinculación a la investigación penal del denunciado. En este caso, la Sala echa de menos la prueba de los anteriores requisitos para encontrar configurada la causal alegada. (…) Teniendo en cuenta que en este caso no se encuentra acreditado el supuesto de hecho en el cual se fundamentó la causal de impedimento alegada, la Sala declarará infundado el impedimento.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 150

NUMERAL 7 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 152 INCISO 2

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la formulación de denuncia penal como causal de impedimento, consultar providencias de 19 de julio de 2007, Exp. 2001-00029, C.P. Enrique Gil Botero; y de 5 de marzo de 2008, Exp. 2005-0680, C.P. Myriam

Guerrero de Escobar.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GÓMEZ

Bogotá D.C., doce (12) de mayo de dos mil diez (2010) Radicación número: 70001-23-31-000-2003-01348-01(37936)

Actor: SAMUEL ENRIQUE PERNETH GUERRA Y OTROS

Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (AUTO)

Corresponde a la Sala decidir el impedimento manifestado por el señor Procurador Cuarto Delegado ante el Consejo de Estado.

I. Antecedentes:

1. El 24 de julio de 2003, los señores Samuel Enrique Perneth Guerra, Carmelo

Lizardo Perneth Martelo, Edelfina de los Ángeles Guerra Petano, Candelaria Perneth Guerra, Fernando Apolinar Perneth Guerra, Gloria Isabel Perneth Guerra, Francisco Lizardo Perneth Guerra, Carlos Guillermo Perneth Guerra, Diana Rosa Olivares Domínguez, Samith Andrés Perneth Olivares, Alberto Benito Olivares Rodríguez y Delfina Isabel Domínguez Suárez, presentaron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa contra la Nación, Fiscalía General de la Nación, con el objeto de obtener la respectiva indemnización por los perjuicios causados con ocasión de la privación injusta de la libertad del señor Samuel Enrique Perneth Guerra (fols. 1 a 9 c. 1).

2. El Tribunal Administrativo del Atlántico profirió sentencia el 15 de octubre de 2009, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda (fols. 197 a 166 c. ppal).

3. Inconforme con la decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior providencia, el cual fue admitido por auto del 19 de febrero de 2010 (fols. 179 a 180 c. ppal).

4. Mediante providencia del 26 de marzo de 2010 se ordenó el traslado a las partes y al señor Agente del Ministerio Público para que presentaran sus escritos finales (fol. 183 c. ppal).

5. Dentro del término de ejecutoria de la anterior providencia, el señor Procurador Cuarto Delegado ante el Consejo de Estado, doctor Francisco Manuel Salazar Gómez, puso en conocimiento de la Sala su impedimento para conocer del proceso de la referencia, con fundamento en las causales previstas en los numerales 6 y 7 del artículo 150 del C. de P. C. Explicó: “Como es de público conocimiento, en el día de ayer la Fiscalía General de la Nación vinculó a investigación penal, en audiencia de imputación de cargos, al Comité Promotor del Referendo, del cual hace parte mi hijo David Salazar Ochoa.

La circunstancia anterior me lleva a considerar que posiblemente se configure un impedimento para seguir conociendo de este proceso en el que la Fiscalía General de la Nación es demandada (C.P.C. Art. 150 numerales 6 y 7)” (fols. 196 a 197 c. ppal). Previo a resolver se hacen las siguientes,

II. CONSIDERACIONES: Las causales de impedimento manifestadas en el caso concreto por parte del señor Procurador Cuarto Delegado, están consagradas en los numerales 6 y 7 del artículo 150 del C. de P. C., que establecen lo siguiente: “ARTÍCULO 150. Reformado. Decr. 2282 de 1989, art. 1o, mods. 76 y

88. Son causales de recusación las siguientes:

(…)

6. Existir pleito pendiente entre el juez, su cónyuge o alguno de sus parientes indicados en el numeral 3º, y cualquiera de las partes, su representante o apoderado.

7. Haber formulado alguna de las partes, su representante o

apoderado, denuncia penal contra el juez, su cónyuge, o pariente en primer grado de consanguinidad, antes de iniciarse el proceso, o después, siempre que la denuncia se refiera a hechos ajenos al proceso o a la ejecución de la sentencia, y que el denunciado se halle vinculado a la investigación penal”. Antes de cualquier otra consideración cabe precisar que estas causales de impedimento son aplicables a los Procuradores Delegados ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, porque así lo dispone expresamente el artículo 161 del C. C. A.1.

1. El pleito pendiente como causal de impedimento.

Esta causal, prevista en el numeral 6 del artículo 150 del C. de P. C., como se indicó, presenta como requisitos para su configuración: la existencia de un pleito que aún no haya sido resuelto y que dentro de sus partes se encuentre el Juez, 1 ARTÍCULO 161. Modificado. L. 446/98, art. 53. Compilado. D. 1818/98, art. 65. IMPEDIMENTOS Y RECUSACIONES DE LOS AGENTES DEL MINISTERIO PÚBLICO ANTE ESTA JURISDICCIÓN. Las causales de recusación y de impedimento señaladas por el artículo 160 de este código, también son aplicables a los agentes del Ministerio Público cuando actúen ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. su cónyuge o cualquier pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil. No obstante, respecto de esta causal la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo precisó en los autos de 24 de junio de 20032 y 20 de enero de 20043, que es necesario además, para su configuración, que el proceso aún

pendiente y aquel dentro del cual se declara el impedimento, presenten una coincidencia en el asunto objeto del litigio, lo cual garantiza que exista una verdadera razón que pueda influir en la imparcialidad que debe guiar la actuación del Juez o Procurador Delegado. Al respecto, la Sala Plena Contenciosa, en los autos indicados, expresó: “En materia de impedimentos el Código Contencioso Administrativo remite en forma expresa al Código de Procedimiento Civil (artículo 160, modificado por el artículo 50 de la Ley 446 de 1998). En este sentido, el numeral 6 del artículo 150 de esa última codificación, establece como causal de impedimento, la siguiente: “6. Existir pleito pendiente entre el juez, su cónyuge o alguno de sus parientes indicados en el numeral 3, y cualquiera de las partes, su representante o apoderado”.

C. La Sala encuentra que dicha causal de impedimento aplicada a los jueces de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo merece un entendimiento COMPATIBLE y armónico con las funciones de los mismos, por lo siguiente: De entenderse exegéticamente el contenido de la causal podría conducir al impedimento masivo de funcionarios judiciales de esta jurisdicción, pues si un juez de esta misma jurisdicción en su condición de persona natural promoviera demanda contra la NACIÓN, o por actos o por hechos administrativos etc., estaría impedido para conocer de otro asunto distinto contra la Nación, por el sólo hecho de que él tiene un pleito contra esta persona jurídica pública. Pero si la norma se interpreta entendiendo las diferencias que existen entre todas las jurisdicciones

en relación con las partes procesales, se advierte, buscando la compatibilidad del sentido de la norma, que en la jurisdicción de lo contencioso administrativa cuando un juez demande A UNA PERSONA JURÍDICA PÚBLICA estará impedido pero sólo cuando la CAUSA JURÍDICA de un asunto que se le someta a su conocimiento sea de la misma naturaleza y actuación de la que él sometió ante la justicia, como más adelante se explicará. (Negrilla fuera del texto) De no ser así, si el juez de esta jurisdicción, cualquiera sea su rango, 2 Auto del 24 de junio de 2003. Expediente: 2003-0699. Consejera Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez. 3 Auto del 20 de enero de 2004. Expediente: 2003-1237. Consejera Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez. ha promovido una demanda contra la Nación, como persona natural por ejemplo, por los daños sufridos en relación con un operativo militar desplegado por agentes del Ministerio de Defensa, estaría impedido para conocer y decidir todas las demandas dirigidas contra la Nación en cualquiera de sus Ramas y dependencias, a pesar de que la actuación demandada que se le ponga a su conocimiento como JUEZ no tenga relación con el operativo militar por el cual él demandó. ¿Será entonces que partiendo del ejemplo, de demanda contra la Nación por el referido operativo, el juez de lo Contencioso Administrativo no podrá conocer de demandas que se dirijan: o contra => la Nación (Congreso), por actos administrativos; o => contra la Nación (Rama

Ejecutiva en cualquiera de sus dependencias), por actos, hechos, omisiones etc., que no tienen relación con aquel operativo ejemplificado; y/o contra => la Nación (Rama Judicial) por conductas de actos, hechos, omisiones, etc., distintas a aquellas por las que el Juez, en su condición de persona natural demandó?. La respuesta al anterior interrogante es negativa; y por ello hay lugar a que las expresiones textuales de la causal en estudio se les dé un alcance compatible para la justicia de lo Contencioso Administrativo. Y para este alcance la Sala se basa en el entendimiento que ofrece el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo que a su tenor señala: “En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción de lo Contencioso Administrativa”. (Negrilla fuera del texto) Por lo tanto y sólo en relación con demandas promovidas contra PERSONAS JURÍDICAS PÚBLICAS habrá de entenderse que un Juez tiene PLEITO PENDIENTE, en términos del numeral 6 del artículo 150 del C. P. C., cuando se den concurrentemente los siguientes supuestos: EL MISMO DEMANDADO y LA MISMA CAUSA JURÍDICA.” (Negrilla fuera del texto). Con fundamento en lo anterior, la Sala no encuentra cumplidos los requisitos de la causal de impedimento alegada, debido a que la presunta investigación penal adelantada por la Fiscalía General de la Nación contra el Comité Promotor del Referendo, no compartiría la misma causa jurídica que aquello que corresponde al

proceso de la referencia, el cual fue iniciado contra la Fiscalía General de la Nación por la privación injusta de la libertad que padeció el señor Perneth Guerra, con ocasión de la medida de aseguramiento que le fue impuesta dentro de la investigación que se adelantó en su contra por el delito de secuestro extorsivo y encubrimiento por favorecimiento de secuestro extorsivo. De esta forma, es evidente que la alegada investigación penal adelantada por la Fiscalía General de la Nación contra el Comité Promotor del Referendo –del cual al parecer hace parte el hijo del señor Procurador Cuarto Delegadoobedece a causas jurídicas disímiles a las del proceso de la referencia, razón suficiente para concluir que la causal alegada, esto es aquella prevista en el numeral 6 del artículo 150 del C. de P. C., no se configura.

2. La formulación de denuncia penal como causal de impedimento.

Para la configuración de esta causal de impedimento, la Sala4 ha explicado que es necesario que quien la alegue pruebe concurrentemente los siguientes requisitos: (i) la existencia de la denuncia penal formulada contra el juez, su cónyuge o pariente en primer grado de consanguinidad y (ii) la vinculación a la investigación penal del denunciado. En este caso, la Sala echa de menos la prueba de los anteriores requisitos para encontrar configurada la causal alegada. Lo anterior cobra mayor sustento si se tiene en cuenta que el artículo 152, inciso 2º del C. de P. C., exige: “Si la causal alegada es la del numeral 7º del artículo 150, deberá acompañarse la prueba correspondiente”.

Respecto de la causal en estudio, la Sala se ha pronunciado en los siguientes términos: “En el caso concreto se tiene que, la parte demandante solicitó a los Magistrados del Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda, se declararan impedidos para conocer del trámite del recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo, en atención a la denuncia penal iniciada por la parte contra los referidos Magistrados, por el delito de prevaricato por acción, y en consecuencia, se procediera a nombrar conjueces a efectos de que fallaran tal asunto. Sin embargo, acto seguido, los Magistrados rechazaron la recusación, puesto que, en su entender, la causal alegada no se encontraba configurada en el caso concreto. De conformidad con el artículo 150, numeral 7 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al caso concreto por remisión expresa del Código Contencioso Administrativo, se requiere probar como requisitos esenciales para que se configure la causal de recusación dos supuestos, así: i) Que se haya formulado denuncia penal contra el juez, su cónyuge o pariente en primer grado de consanguinidad; y, ii) Que “el denunciado se halle vinculado a la investigación penal”. Requisitos que han de ser concurrentes, con el fin de que se pueda hablar de aquella. Siendo ello así, encuentra la Sala que en el sub-lite aparece demostrado 4 Auto del 19 de julio de 2007. Expediente: 2001-0029. Consejero Ponente: Dr. Enrique Gil Botero. sólo uno de los requisitos necesarios para la estructuración de la causal

prevista en el numeral 7, del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil, esto es, el requisito de la formulación de la denuncia penal, la cual, como se ha citado, fue elevada por el apoderado de la parte actora contra los Magistrados del Tribunal Administrativo de Risaralda. Ahora bien, como ya se mencionó, un solo requisito no se hace suficiente para entender que la causal ha operado, faltando aquél primordial y, claro está, complementario, a partir del cual se verifica si los recusados han sido vinculados, conforme a la ley, a la investigación penal. El mismo artículo 152, inciso 2 del Código de Procedimiento Civil, establece que: “si la causal alegada es la del numeral 7° del artículo 150, deberá acompañarse la prueba correspondiente”. De lo cual se desprende un imperativo, que se traduce en una carga procesal en cabeza del incidentalista, consistente en el deber de probar los supuestos de hecho en los que se fundamenta la causal alegada, lo cual, de no cumplirse, determinará, como consecuencia, que la petición de recusación se declare infundada y, de contera, se deniegue la consecuente separación del proceso del funcionario o funcionarios recusados. (…). En el caso objeto de estudio, se tiene que la parte demandante no cumplió con la carga procesal que emana de la ley, esto es, probar que los Magistrados denunciados, conforme a lo expuesto, se encontraban vinculados al proceso penal; lo cual implica, primero, que la causal por éste alegada no se configurara, segundo, un abierto incumplimiento de la citada norma, es decir, del inciso 2 del artículo 152 del Código de Procedimiento

Civil, que prescribe, de forma obligatoria, la necesidad de que al proceso se aporte la prueba de la causal, la cual, no es otra diferente, a la denuncia penal acompañada del estado en el cual se encuentra el proceso, para, concretamente, determinar si el acusado está vinculado al mismo, como lo requiere aquella. En suma, la simple denuncia penal no conlleva a la configuración de recusación alguna en cabeza de los Magistrados del Tribunal Administrativo de Risaralda, debe probarse, conforme al texto imperativo de la Ley, que los denunciados se hallen vinculados al proceso penal, evento que no fue acreditado en este asunto, por lo tanto, la Sala declarará infundada la recusación endilgada”5. Teniendo en cuenta que en este caso no se encuentra acreditado el supuesto de hecho en el cual se fundamentó la causal de impedimento alegada, la Sala declarará infundado el impedimento. Por lo expuesto, se RESUELVE 5 Auto del 5 de marzo de 2008. Expediente: 2005-0680. Consejera Ponente: Dra. Myriam Guerrero de Escobar. NEGAR el impedimento manifestado por el señor Procurador Cuarto Delegado ante el Consejo de Estado, doctor Francisco Manuel Salazar Gómez.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

RUTH STELLA CORREA PALACIO

PRESIDENTA

MAURICIO FAJARDO GÓMEZ

ENRIQUE GIL BOTERO