CE-70001-23-31-000-2003-02156-01(PI)-2004

CONCEJAL-Pérdida de la investidura por indebida destinación de dineros públicos: no se genera por responsabilidad objetiva / INDEBIDA DESTINACION DE DINEROS PUBLICOS - No se genera por responsabilidad objetiva: conducta determinante del ordenador del gasto / CONDUCTA DETERMINANTE EN INDEBIDA DESTINACION DE DINEROS PUBLICOSParticipación formal del nominador u ordenador del gasto La demanda fundamenta la causal de indebida destinación de dineros públicos en el hecho de que el demandado cuando fungió como Presidente del Concejo municipal de Los Palmitos entre el 1º de enero de 2002 al 25 de octubre de 2002 reconoció y ordenó el pago de viáticos al Concejal FRANCISCO ACOSTA MORENO, siendo que éste no reside en zona rural sino en Sincelejo. Lo verdaderamente relevante en este caso para los efectos de la configuración de la causal en estudio es que no existe prueba alguna en el expediente que demuestre que el demandado tenía conocimiento de que el Concejal ACOSTA no residía en zona Rural y que pese a ello ordenó el pago de viáticos por tal concepto. Así pues, como dicha causal no genera absolutamente una responsabilidad objetiva, debe establecerse que la participación formal del nominador u ordenador del gasto haya sido determinante frente a los hechos que propiciaron el pago que se dice indebido; y como en este caso, como ya se dijo, las pruebas recaudadas en parte alguna dan cuenta de tal circunstancia, para la Sala la sentencia apelada debe confirmarse, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de julio de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 70001-23-31-000-2003-02156-01(PI)

Actor: SIMÓN ARTURO PÉREZ SANTOS Demandado: MANUEL PEREZ MENDIVIL Referencia: Recurso de apelación contra la sentencia de 16 de marzo de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre.

Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el apoderado del actor contra la sentencia de 16 de marzo de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, que denegó la solicitud de pérdida investidura del Concejal del Municipio de Los Palmitos MANUEL PÉREZ MENDIVIL, para el período 2001-2003. 1-. ANTECEDENTES 1.1-. El señor SIMÓN ARTURO PÉREZ SANTOS, a través de apoderado presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Sucre, tendiente a que, mediante sentencia, se decretara la Pérdida de la Investidura de Concejal del Municipio Los Palmitos del señor MANUEL PEREZ MENDIVEL. 1.2-. En apoyo de su pretensión el actor adujo, en síntesis, los siguientes hechos: 1º: Que el demandado resultó elegido Concejal del Municipio Los Palmitos para el período 2001-2003 y fungió como Presidente del mismo. 2º: Que actuando en su calidad de Presidente reconoció y ordenó el pago de

transporte a su homólogo FRANCISCO ACOSTA MORENO, quien no reside en zona rural del Municipio, por lo que quebrantó lo normado en el artículo 67 de la Ley 136 de 1994 “dando lugar a un encargo ilícito a esos fondos oficiales”. Recaba que el demandado con su conducta dio lugar a que esos dineros públicos se usaran de manera reñida con la Ley. 3º: Menciona la sentencia de 22 de agosto de 1994 del Consejo de Estado proferida dentro del expediente AC-1432, con ponencia de la doctora Miren de La Lombana de Magyaroff, referente a la causal de indebida destinación de dineros públicos 1.3-. El demandado, a través de apoderado, al contestar la demanda se opuso a la prosperidad de sus pretensiones aduciendo al efecto, en síntesis, lo siguiente: Que es cierto que en su calidad de Presidente del Concejo Municipal de Los Palmitos ordenó el pago de transporte al Concejal FRANCISCO ACOSTA MORENO, pago que efectuó con el convencimiento que le dieron, mediante prueba documental y antecedentes administrativos desde 1996, conforme a los cuales a dicho Concejal se le venía haciendo tal reconocimiento por residir en el Corregimiento de Sabanas de Pedro. Resalta que desde el año de 1996, esto es, mucho antes de que actuara como Presidente del Concejo del mencionado Municipio, al concejal FRANCISCO ACOSTA se le venían cancelando ininterrumpidamente sumas de dinero por concepto de transporte y que, inclusive, hay certificación que reposa en la Presidencia del Concejo donde se hace constar que residía en el referido corregimiento. Destaca que tenía convencimiento inequívoco de tal situación, por lo que su

conducta es justificable. A su juicio, la demanda presentada obedece a un interés mezquino del actor que no pudo asimilar la derrota que sufrió con él. Señala que el hecho de que se aporten unos recibos de pagos de servicios a nombre del concejal Acosta, correspondientes a un inmueble ubicado en la Ciudad de Sincelejo, en manera alguna demuestra la residencia en esa localidad o no desvirtúa su residencia en el Corregimiento de Sabanas de Pedro porque bien se sabe que hay personas que poseen inmuebles en sitios distintos de donde residen. Considera que sea cual fuere el resultado final sobre la verdadera residencia del Concejal Acosta, permanente u ocasional, sobre todo en época de sesiones del Concejo, el demandado actuó con el convencimiento de que la residencia del Concejal era en el citado corregimiento. 2-. LA SENTENCIA RECURRIDA Para denegar las pretensiones de la demanda, el a quo consideró, principalmente, lo siguiente: Que en relación con el tema de la residencia se recaudaron, a petición del actor, los testimonios de Libardo de Jesús Díaz Pérez; Francisco Antonio Monterosa Bertel, Zair Castilla Olmos, Javier Eduardo Cárdenas Gómez, Juan Carlos Laguna Moreno, Yerry José Acosta Moreno y Francisco Javier Moreno Vergara. Por parte del demandado se recepcionaron las declaraciones de Alvaro Gabriel Gómez Díaz, Ismael de Jesús Palacio Acosta y Daniel de Jesús Iriarte. Destaca las fotocopias de los recibos de Electrocosta, Aguas de La Sabana y Surtigas S.A. donde aparece como suscriptor Francisco Acosta en relación con un inmueble ubicado en la ciudad de Sincelejo.

Que del análisis de las pruebas reseñadas y acudiendo a las reglas de la sana crítica, estima que los testigos solicitados por el actor no son consistentes en su dicho pues si bien todos señalan que el señor ACOSTA MORENO reside en Sincelejo, no dan una razón convincente sobre la forma por la cual les consta tal situación. Unos dicen que “todos lo saben en el pueblo”, a otros no les consta porque no ha ido a su casa o porque eso es lo que se dice en el pueblo, o porque nunca lo han visto en Sabanas de Pedro. En su opinión, tales testigos no señalan circunstancias de tiempo, modo y lugar y nunca han tenido trato con el citado Acosta Moreno. Se refieren algunos a que la casa cuyos recibos de pago aparecen a su nombre, está ocupada por sus hermanos o su hermana, lo cual no necesariamente conduce a la conclusión de que una persona reside en determinado lugar. Precisó el a quo que dos de los testigos no merecen credibilidad, pues uno es primo hermano del demandante y el otro lo apoyó políticamente en las elecciones pasadas para las Alcaldía en competencia frente al demandado, lo que los hace sospechosos y por lo tanto no creíbles. En cambio, las declaraciones de los testigos de descargo ofrecen mayores elementos de credibilidad pues han tenido trato directo con Acosta Moreno y hacen afirmaciones de las motivaciones específicas que hacían necesario que tuviese que residir en zona rural por su condición de reinsertado. Resalta la declaración contradictoria del testigo de cargo señor CARLOS LAGUNA MORENO, quien a pesar de manifestar que conocía desde su niñez a Acosta Moreno, al ser preguntado sobre la condición de reinsertado, con su respuesta,

demostró desconocimiento de esa situación. Estima el Tribunal ilustrativo el testimonio de DANIEL DE JESÚS IRIARTE que afirma que ACOSTA reside en Sabanas de Pedro pero últimamente recibió una vivienda en Sincelejo a la cual se mudó en el mes de diciembre de 2003. Considera que de las declaraciones recaudadas se llega a la convicción de que el señor ACOSTA MORENO ha tenido al menos dos sitios de residencia: el corregimiento de Sabanas de Pedro, en el Barrio Calle Nueva y, al menos en el año 2003, la ciudad de Sincelejo. En su criterio, existen suficientes elementos para aceptar que cuando el demandado pagó los viáticos en el año 2002, ACOSTA MORENO residía en el Corregimiento de Sabanas de Pedro pues así lo indica la certificación aportada en la contestación de la demanda y los testigos de descargo que merecen credibilidad. Alude a que el artículo 67 de la Ley 617 de 2000 merece ser interpretado con un sentido finalístico cual es el de coadyuvar con el líder político que no reside en la cabecera municipal; que los viáticos se deben pagar al que reside fuera del perímetro del municipio, por lo que aún residiendo ACOSTA MORENO en Sincelejo tenía derecho al pago que recibió. Finalmente, resalta que no obra prueba alguna en el expediente, así como tampoco el demandante en ningún momento lo afirma, que el demandado hubiera tenido la intención de obtener provecho de la supuesta irregularidad o de beneficiar a un tercero. 3.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN En el escrito contentivo del recurso de apelación el apoderado del actor expresó

como motivo de inconformidad, en esencia, lo siguiente: Que el demandado incurrió en la causal de indebida destinación de dineros públicos por cuanto ordenó que se le pagaran gastos de transporte a su similar de Corporación FRANCISCO ACOSTA MORENO, que no reside en la zona rural de Los Palmitos. Estima que el Tribunal sobrevaloró a los testigos de descargo al considerar que ofrecían mayor credibilidad sin tener en cuenta que ellos en su momento también fueron Presidentes de la Corporación y autorizaron y pagaron viáticos a su par

FRANCISCO ACOSTA.

Estima que la certificación que se tuvo como sustento del fallo, para corroborar la residencia, no prueba que para el tiempo de los hechos irregulares FRANCISCO ACOSTA moraba en la zona rural. Insiste en que FRANCISCO ACOSTA no residía en el Municipio Los Palmitos como lo informaron los testigos. 4-. ALEGATO DEL MINISTERIO PÚBLICO El señor Procurador Primero Delegado en lo Contencioso Administrativo ante esta Corporación, en su vista de fondo, se muestra partidario de que se confirme la sentencia apelada, en síntesis, porque, a su juicio, teniendo en cuenta el enfoque jurisprudencial que se le ha dado a la causal de indebida destinación de dineros públicos, en este caso no se dan los presupuestos para su configuración pues el material probatorio recaudado no es suficiente para determinar uno de los dos sitios de residencia del Concejal Acosta; además de que dado que la naturaleza del proceso de pérdida de investidura es de orden disciplinario, no tiene cabida la responsabilidad objetiva y en el proceso no obra prueba o indicio alguno del cual

se pueda inferir que el demandado conocía la ilegalidad de su actuar no obstante lo cual insistió en realizar la conducta. 5-. CONSIDERACIONES DE LA SALA En el caso sub examine está demostrado que el señor MANUEL DE JESÚS PÉREZ MENDIVIL fue elegido Concejal del Municipio de Los Palmitos (Sucre), para el período comprendido entre el 1º de enero de 2001, y el 31 de diciembre de 2003, conforme consta a folio 22. La causal de pérdida de investidura que se le endilga al demandado está consagrada en el artículo 55, numeral 3, de la Ley 136 de 1994, así: “Los concejales perderán su investidura por: ...3.- Por indebida destinación de dineros públicos”. En relación con los alcances de esta causal la jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido que el elemento tipificador “está en el hecho de que el Congresista, en su condición de servidor público, con su conducta funcional, al ejercer las competencias de las que ha sido revestido, traiciona, cambia o distorsiona los fines o cometidos estatales, preestablecidos en la Constitución, la ley o el reglamento, para destinar los dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados, o a otros sí autorizados pero diferentes a aquellos para los cuales se encuentran asignados, o cuando aplica tales recursos a materias expresamente prohibidas, no necesarias o injustificadas, o cuando la finalidad es obtener un incremento patrimonial personal o de terceros, o cuando pretende derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o de terceras personas”

(sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de fecha 30 de mayo de 2000, expediente núm. 9877, reiterada, entre otras, en las sentencias de Sala Plena Contenciosa de 20 de junio de 2000, expediente núm. 9876; de 6 de marzo de 2001, expediente núm. AC-11854; 17 de julio de 2001, expediente núm. 006301) La demanda fundamenta la causal de indebida destinación de dineros públicos en el hecho de que el demandado cuando fungió como Presidente del Concejo municipal de Los Palmitos entre el 1º de enero de 2002 al 25 de octubre de 2002 (folio 203) reconoció y ordenó el pago de viáticos al Concejal FRANCISCO ACOSTA MORENO, siendo que éste no reside en zona rural sino en Sincelejo. Es pertinente resaltar que, conforme lo observó el señor Agente del Ministerio Público, de las pruebas recaudadas en el proceso no emerge con certeza la convicción respecto de cuál es el lugar de residencia del referido Concejal para la época en que recibió el valor correspondiente a los viáticos, pues los testigos solicitados en la demanda aluden a que dicho lugar es la ciudad de Sincelejo, en tanto que los testimonios solicitados por el demandado se refieren a la zona Rural Sabanas de Pedro. Si bien la prueba documental allegada da cuenta de que el Concejal Acosta es propietario de un inmueble en Sincelejo, ello no permite inferir su residencia en esa Ciudad. De otra parte, la certificación expedida por la Inspectora de Policía del

Corregimiento de Sabanas de Pedro del Municipio Los Palmitos, en la que se hace constar que el señor FRANCISCO ACOSTA MORENO reside en el Barrio Calle Nueva de dicho Corregimiento, visible a folio 54, es de fecha 24 de junio de 1995, lo que tampoco sirve para demostrar la residencia en la época en que se produjeron los pagos. Empero, lo verdaderamente relevante en este caso para los efectos de la configuración de la causal en estudio es que no existe prueba alguna en el expediente que demuestre que el demandado tenía conocimiento de que el Concejal ACOSTA no residía en zona Rural y que pese a ello ordenó el pago de viáticos por tal concepto. Así pues, como dicha causal no genera absolutamente una responsabilidad objetiva, debe establecerse que la participación formal del nominador u ordenador del gasto haya sido determinante frente a los hechos que propiciaron el pago que se dice indebido; y como en este caso, como ya se dijo, las pruebas recaudadas en parte alguna dan cuenta de tal circunstancia, para la Sala la sentencia apelada debe confirmarse, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia apelada. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por

la Sala en la sesión del día 21 de julio de 2004.

CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETTA

Presidente

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO OLGA INÉS NAVARRETE BARRERO