CE-70001-23-31-000-2004-00118-02(AP)-2006

ACCION POPULAR - Generalidades La Carta Política de 1991 elevó a categoría constitucional las acciones populares, en el artículo 88, e indicó que su regulación la hará el legislador, que expidió la Ley 472 de 1998 que señala en los artículos 2 y 9 que dentro del juicio a que dan origen pueden ser objeto de protección todos los derechos e intereses colectivos, cuando las conductas de la Administración o de los particulares -en función administrativa o por fuero de atracciónlos amenazan o quebrantan. Dicha ley señala que las acciones populares tienen por objeto (art. 4º) proteger y defender los intereses y derechos colectivos; y que las conductas que dan lugar a su ejercicio ante esta jurisdicción de lo Contencioso Administrativo están referidas, por regla general, a las de acción o de omisión de las personas en ejercicio de la función administrativa, sin ninguna distinción y por lo tanto sin limitante siempre y cuando la finalidad de la pretensión tenga que ver con derechos e intereses colectivos. De esos mismos textos legales se advierte que con el ejercicio de la acción popular puede pretenderse: -) evitar el daño contingente, -) hacer cesar el peligro, o la amenaza o la vulneración sobre los derechos o intereses colectivos, -) restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible. La misma Ley efectuó un listado de esos derechos e intereses que no es taxativo, entre los cuales están los relacionados con la moralidad administrativa y la defensa del patrimonio público {lit. b) y e) art. 4}; e indicó que son también derechos e intereses de esa índole los definidos como tales en la Constitución, las leyes ordinarias y los

tratados de derecho internacional celebrados por Colombia. MORALIDAD ADMINISTRATIVA - Generalidades / CONTRATACION ESTATAL - Moralidad administrativa / MORALIDAD ADMINISTRATIVA - Contratación estatal / ACCION POPULAR - Moralidad administrativa El derecho colectivo a la MORALIDAD ADMINISTRATIVA tiene su razón de ser en el marco de la función administrativa sujeta constitucionalmente a una serie de principios que se dirigen a garantizar el cumplimiento del Estado a los fines para los cuales fue instituido. Dentro de esos principios además están el de la igualdad, eficacia, economía, celebridad, imparcialidad, publicidad y de la moralidad administrativa (art. 209 C. N), principios que regulan el campo de acción de la administración pública material y adquieren una importancia especial tratándose de la contratación estatal, porque en tal dinámica oficial se ejecuta la mayor parte del presupuesto público. Por ello el artículo 23 de la ley 80 de 1993 sujeta todas las actuaciones de los que intervienen en la contratación estatal a los principios de transparencia, economía y responsabilidad, y prevé drásticas sanciones a los que las infrinjan (arts. 50 a 59 ibídem). La Corte Constitucional en la sentencia C-088, al estudiar la constitucionalidad de los artículos 40 y 55 de la ley 472 de 1998 se refirió al principio de la moralidad administrativa en la contratación estatal y destacó los alcances de la responsabilidad de su Agente en las acciones populares como mecanismo de protección de los recursos presupuestales de la Nación. Y el Consejo de Estado se ha referido a la moralidad administrativa en varias ocasiones, como principio y derecho colectivo, y ha hecho precisión sobre

los siguientes puntos: Primero: Que el derecho colectivo “a la moralidad administrativa”, contenido en el artículo 4 de la ley 472 de 1998, se asimila a lo que en derecho penal se ha denominado como norma en blanco por contener elementos cuya definición se encuentra o se debería encontrar en otras disposiciones, y que para verificar su posible amenaza o vulneración en un caso es necesario acudir al desarrollo específico y concreto que haya hecho el legislador sobre alguno de los aspectos del principio. Segundo Que teniendo en cuenta el carácter básicamente legislado del Derecho Colombiano, el estudio que debe efectuarse sobre la moralidad administrativa en las acciones populares no está encaminado a hacer un juicio volitivo o de conciencia sobre la actuación del funcionario o del Estado, pues lo perseguido a través de esta acción es la protección del derecho a la moralidad administrativa, donde la evaluación de la conducta de la autoridad sólo puede hacerse bajo la perspectiva de la función administrativa, enmarcada por los principios constitucionales y las normas jurídicas. Y entonces para que pueda hablarse de vulneración a tal derecho colectivo, debe existir necesariamente una trasgresión al ordenamiento jurídico además de otros elementos adicionales, porque no toda ilegalidad atenta contra dicho derecho, debiendo probarse también la mala fe de la Administración y la vulneración a otros derechos colectivos. En efecto, cuando la moral como regulador de la conducta del ser humano, entendida como aquellos valores imperantes en un espacio y época determinada y que en principio carecen de poder de coercibilidad frente a quien las infringe, son retomadas por el derecho para convertirlas en normas positivas de obligatorio acatamiento, su

incumplimiento unido a otros requisitos adicionales como la desnaturalización de la función pública ejecutada, la corrupción para desembocar en la satisfacción de intereses particulares etc, puede conducir al agravio del derecho colectivo a la moral administrativa. Nota de Relatoría: Ver sentencia C-088 de 2 de febrero de

2000. Expediente No. D-2469. Actor: Ruby Rasmussen Paborn y Otros, de la

Corte Constitucional. PATRIMONIO PUBLICO - Generalidades / ACCION POPULAR - Patrimonio público Y se ha dicho que por PATRIMONIO PÚBLICO debe entenderse la totalidad de bienes, derechos y obligaciones de los que el Estado es propietario, que sirven para el cumplimiento de sus atribuciones conforme a la legislación positiva; y que su protección busca que los recursos del Estado se administren de manera eficiente y responsable, conforme lo disponen las normas presupuestales. La regulación legal de la defensa del patrimonio público tiene una finalidad garantista, que asegura la protección normativa de los intereses colectivos, en consecuencia toda actividad pública está sometida a dicho control, la cual, si afecta el patrimonio público o a otros derechos colectivos, podrá ser objeto de análisis judicial por medio de la acción popular. Teniendo en cuenta lo anterior, se observa que la Carta Política contempla el derecho colectivo a la defensa del patrimonio público como susceptible de ser protegido a través de la acción popular (art. 88), y que el legislador, con el fin de propender por el principio de intangibilidad de los recursos públicos, reglamentó la norma constitucional, entre otros, cuando expidió el Estatuto para la Contratación Estatal y la Ley Orgánica del Presupuesto, normas

jurídicas que contienen numerosas herramientas dirigidas a la correcta inversión y utilización de los recursos públicos, por parte de quienes tienen a su cargo el manejo y ejecución de tales recursos. El interés colectivo a la defensa del patrimonio público es uno de los derechos de mayor connotación en el Estado de Derecho colombiano, teniendo en cuenta que es a través de él que se da cumplimiento a los fines para los cuales fue estatuido, y participa en la prestación de servicios públicos en beneficio de la comunidad. DOCUMENTO PRIVADO - Valor probatorio / DOCUMENTO PRIVADO - Fecha cierta / FOTOGRAFIAS - Valor probatorio Esos documentos, fotografías y cd, allegados en diferentes oportunidades, son documentos privados, porque tienen origen en los particulares que los aportaron (art. 251 del C. P. C.); se reputan auténticos de con acuerdo con lo previsto en el artículo 11 de ley 446 de 1998 que dispone: “Los documentos privados presentados por las partes para ser incorporados a un expediente judicial con fines probatorios, se reputarán auténticos, sin necesidad de presentación personal ni autenticación. Todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en el relación con los documentos emanados de terceros”. Además según el artículo 276 del C. P. C. señala que la parte que aporte al proceso un documento privado reconoce con ello su autenticidad. Pero la fecha cierta de los mismos es la de presentación de los escritos con los cuales se aportaron, porque así lo dispone el artículo 280 del C. P. C, que indica que la fecha cierta de un documento privado es alguno de los siguientes hechos: el de fallecimiento de alguno de los que lo han firmado; el día

en que ha sido inscrito en un registro público o en que conste haberse aportado al proceso; el día en que haya tomado razón de él un funcionario competente en su carácter de tal, o desde que haya ocurrido otro hecho que le permita al juez adquirir certeza de su existencia. Nota de Relatoría: Sobre el valor probatorio de las fotografías, pueden verse, entre otras, sentencias de 18 de septiembre de 2003, exp. AP 2347, Actor: Claudia Isabel Arévalo y de 11 de noviembre de 2004, exp. AP 1080, Actor: Juan Carlos García de León, Consejera Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez. DECLARACION DE TERCERO ANTE NOTARIO - Valor probatorio / PRUEBA SUMARIA - Declaración de tercero ante notario Esa declaración ante notario no es admisible como prueba, porque frente al declarante no se da ninguno de los supuestos jurídicos que la ley prevé para la admisibilidad con fines judiciales de declaraciones ante notario, esto es cuando están destinados a servir de prueba sumaria. Por lo tanto como no existe norma que autorice la prueba sumaria - sobre participación del declarante en la licitacióntampoco la misma puede ratificarse, toda vez que el artículo 229 del C. P. C. condiciona la ratificación a la admisibilidad de la prueba tomada ante notario al evento del artículo 299. Nota de Relatoría: Ver Fallo de 28 de julio de 2005, exp. 14.998, Actor: Rubén Mosquera Hurtado, Consejero Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez. ANTICIPO - Monto / ANTICIPO - Entrega Estas otras imputaciones de conducta no tienen ante el ordenamiento jurídico las

calificaciones de ilegalidad que el actor les atribuye, pues la ENTREGA DEL ANTICIPO no está condicionada a la justificación de inversión y EL VALOR DEL ANTICIPO puede ser pactado hasta en el valor del 50% del respectivo contrato. Es así, como el parágrafo del artículo 40 de la ley 80 de 1993 dispone que en los contratos estatales se podrá pactar la entrega de anticipos, entre otros, y que el monto de la entrega de anticipo pero su monto no podrá exceder del 50% del valor del respectivo contrato. Por lo tanto como las conductas de acción imputadas a título de ilegalidad no son ciertas ante el ordenamiento jurídico, porque la ley sí permite el pacto y la entrega de anticipo hasta en un porcentaje máximo del 50% del valor del contrato, no hay lugar a entrar a determinar la amenaza o vulneración de los derechos colectivos, toda vez que la ley 472 de 1998 determina, indirectamente, que hay lugar a examinar la amenaza o vulneración de derechos colectivos cuando las conductas de ACCIÓN o de OMISIÓN imputadas se demuestran (arts. 2 y 9 )

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ

Bogotá, D. C., dieciséis (16) de marzo de dos mil seis (2006) Radicación número: 70001-23-31-000-2004-00118-02(AP)

Actor: HECTOR TERCERO MERLANO GARRIDO

Demandado: MUNICIPIO DE SINCE Y OTROS

Referencia: ACCION POPULAR

I. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por los

demandados y por el actor, frente a la sentencia proferida el día 27 de abril de 2005 por el Tribunal Administrativo de Sucre, en la cual se dispuso lo siguiente: “1. Proteger los derechos colectivos relacionados con la moralidad administrativa y patrimonio público invocados en la demanda.

2. En consecuencia, declarar la nulidad absoluta del contrato de obra pública Nº 20 suscrito entre el Municipio de Sincé y el señor Eduardo Hernández Peña, el día 19 de noviembre de 2003, cuyo objeto es la construcción de dos bloques para aulas en la institución educativa San

Juan Bautista de la Salle.

3. Ordenar a la Alcaldía Municipal de Sincé dar aplicación mediante acto administrativo debidamente motivado a lo regulado en el artículo 48 de la ley 80 de 1993 y adoptar además todas las previsiones que la decisión anulatoria acarrea. 3. (sic). Compulsar copias a la Procuraduría Regional de Sucre de la actuación, a fin de que se adelante la acción disciplinaria que corresponde de conformidad con las reglas de competencia.

4. Compulsar copia de esta sentencia a la Fiscalía 8ª Seccional de Sincelejo, en el entendido de que en esa agencia cursa un proceso penal por hechos relacionados con la presente acción popular.

5. Confórmese un Comité para la verificación del cumplimiento de la sentencia, en el cual participarán los señores Defensor Regional del Pueblo o su delegado, el Personero Municipal de Sincé y el demandante, quienes rendirán informe periódico al Tribunal sobre el particular.

6. Concédese un incentivo equivalente a 20 salarios mínimos legales

mensuales, a cargo de la exalcaldesa de Sincé Doris Benavides Tirado, el contratista Eduardo Gabriel Hernández Peña y el interventor Orlando Sierra Hernández, y a favor del demandante Sr. Héctor Tercero Merlano Garrido, suma que será pagada dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de la presente providencia. 6. (sic). Se dará aplicación, en cuanto a ello hubiere lugar al artículo 80 de la ley 472 de 1998.

7. Admitir renuncia del apoderado de la demandada Doris Esther Benavides Tirado, Dr. Javier Ibáñez Romero, con C. C. Nº 92.509.601 de Sincelejo y T. P. Nº 83.659 del C. S. J.” (fols. 338 a 378 c. ppal).

II. ANTECEDENTES:

A. DEMANDA: La presentó Héctor Tercero Merlano Garrido, ante el Tribunal Administrativo de Sucre, el día 9 de febrero de 2004, y la dirigió frente a varias personas: el Municipio de Sincé, la señora Doris Benavides Tirado en su condición de exalcalde de Sincé, Orlando Sierra Hernández como interventor de la obra y Eduardo Gabriel Hernández Peña como contratista, por violación a los derechos colectivos de la moralidad administrativa y la defensa del patrimonio público.

1. PRETENSIONES: PRIMERO: Que se declare que el MUNICIPIO DE SINCÉ representado legalmente por el señor OLIVERIO OLIVER MORENO o por quien haga sus veces al momento de la notificación, a la señora DORIS BENAVIDES TIRADO en calidad de Contratante como representante legal del

municipio de Sincé, en solidaridad y coparticipación con el señor EDUARDO HERNANDEZ PEÑA en su calidad de contratista y ORLANDO SIERRA HERNÁNDEZ como interventor de la obra, ejercieron una actividad que implica la vulneración al derecho colectivo

de LA MORALIDAD ADMINISTRATIVA Y LA DEFENSA DEL

PATRIMONIO PÚBLICO.

SEGUNDO: Que de acuerdo con la pretensión anterior, se ordene al MUNICIPIO DE SINCÉ, a su cargo, dar por terminado unilateralmente el contrato Nº 20. Tomar todas las medidas necesarias para obtener la devolución inmediata de los dineros ilegítimamente entregados como anticipo del pluricitado contrato, que tiene como objeto la construcción de dos bloques para aulas en la institución educativa SAN JUAN BAUTISTA DE LA SALLE y por valor del contrato en la suma MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MILLONES SEISCIENTOS MIL TRECE PESOS CON CINCUENTA CENTAVOS ($1.449’600.013.59). Y abstenerse de cancelar al contratista cualquier otra suma de dinero que implique la continuidad del contrato Nº 20. Así como la revocatoria de los actos administrativos que generaron la vulneración a los derechos colectivos, en todo caso la búsqueda encaminada para volver las cosas al estado anterior.

TERCERO: En consecuencia se ORDENE al señor EDUARDO HERNANDEZ PEÑA, a devolver de inmediato los dineros reconocidos mediante el contrato arriba citado.

CUARTO: Condenar a DORIS BENAVIDES TIRADO, al señor

EDUARDO SIERRA HERNÁNDEZ y ORLANDO SIERRA HERNÁNDEZ,

en sus condiciones precitadas, y a quienes además hubiesen posibilitado la vulnerabilidad del derecho colectivo de manera material y concreta, de manera solidaria, como reparación del daño ocasionado, al pago de los perjuicios materiales e inmateriales, actuales y/o futuros que resulten probados dentro de la presente acción (indemnización plena), lo anterior atendiendo el Art. 16 de la ley 446 de 1998.

QUINTO: Se actualicen cada uno de los rubros indemnizatorios reconocidos en la sentencia de conformidad con lo previsto por el Art. 178 del C. C. A., y se reconozcan los intereses legales liquidados con la variación promedio mensual del índice de precios al consumidor, desde la fecha de ocurrencia de los hechos hasta cuando se le de cabal cumplimiento a la sentencia.

SEXTO: Se reconozca y pague el incentivo económico consagrado en el Art. 39 (de forma principal) o en su defecto el Art. 40 (subsidiario) de la ley 472 de 1998.

SEPTIMO: Que se condene en costas a los demandados de conformidad con lo establecido en el Art. 16 de la ley 446 de 1998.

OCTAVO: Como consecuencia de la magistral faena se compulsen las copias PENALES Y DISCIPLINARIAS de rigor, a efectos de cumplir la Constitución y la ley a plenitud, y que hechos como estos no vuelvan a suscitarse al interior del Municipio de Sincé (fols. 20 y 21 c. 1).

2. HECHOS: PRIMERO: El Ministerio de Educación Nacional celebró con el Departamento de Sucre y el Municipio de Sincé un convenio

interadministrativo el número 016 del 2003, en virtud del cual ‘ha sido y es el interés de las partes el aunar esfuerzos tendientes a lograr que los fondos de conformidad con la ley 21 de 1982 son recibidos por el Ministerio tengan por destino final las escuelas industriales e institutos técnicos oficiales o instituciones de educación que ofrecen la media académica. Además, que, el Ministerio, el Departamento y el Municipio, comparten la necesidad de integrar y aunar esfuerzos para el mejoramiento de la calidad de la educación y ampliación de cobertura en el nivel de la educación media técnica y media academia … Que el Ministerio de Educación Nacional, aprobó el proyecto CONSTRUCCIÓN DE DOS BLOQUES PARA AULAS presentado por el Departamento de Sucre cuyo beneficiario es la institución educativa SAN JUAN BAUTISTA DE LA SALLE, por cumplir con los requisitos legales para tal efecto ... El presente convenido tiene por objeto facilitar la aplicación participativa, eficiente y responsable de recursos de la ley 21 de 1982 y su transferencia con destino a la CONSTRUCCIÓN DE DOS BLOQUES PARA AULAS en la institución educativa SAN JUAN BAUTISTA DE LA SALLE ubicada en el Municipio de Sincé, Departamento de Sucre a fin de que ésta se beneficie directamente del proyecto, definido en anexo Nº 01 el cual forma (sic) integral del presente convenio.

SEGUNDO: El cronograma de la licitación pública Nº 01-0P-2003 se inició con la publicación del los prepliegos y el ‘aviso’ aparentemente formalizado en la Emisora Radio Caracolí lo mismo el aviso de los pliegos

o términos de referencia definitivos. La firma del contrato se produce el 18 de noviembre del mismo año a las 10:00 a.m. (incumpliendo el mandato del Decreto 2170 sobre el principio de la transparencia en la contratación estatal).

TERCERO: En la fase precontractual se elaboran unos diseños, estudios y los pliegos de condiciones. Esos estudios previos que deben ser detallados, serios, razonables, completos y confiables, en forma tal que no ofrezcan duda a la entidad sobre la importancia, oportunidad y conveniencia del objeto a contratar. Como dice JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIÉ en su obra LA CONTRATACION DE LAS ENTIDADES ESTATALES. ‘La información técnica de los pliegos, debe obedecer a los estudios razonados y no a cálculos probables o de marcada incertidumbre... En este sentido, es claro el mandato que señala que las Entidades y los Servidores Públicos, responderán cuando hubieren abierto licitaciones o concursos y los pliegos de condiciones o términos de referencia hayan sido elaborados en forma incompleta, ambigua o confusa que conduzcan a interpretaciones o decisiones de carácter subjetivo por parte de aquellas (Art. 26-3) (...) Las omisiones de la administración en los estudios, diseños y cálculos del contrato, posteriormente se reflejaran en la ejecución del mismo, comprometiendo la responsabilidad de la administración frente al contratista, con el consecuente perjuicio para la comunidad.

CUARTO: Los Términos de Referencia - Pliegos de Condiciones fueron elaborados de manera ambigua y confusa, toda vez que ellos no

correspondían a los planos arquitectónicos ni estructurales, en la medida, que dichos planos corresponden a un estudio por valor aproximado de CINCO MIL MILLONES DE PESOS ($5.000.000.000.oo) lo que equivale a decir que el presupuesto oficial de obras y las obras contratadas no tienen coherencia con el objetivo del proyecto ‘CONSTRUCCIÓN DE DOS BLOQUES DE AULAS’ en consecuencia, si esta acción popular no prospera se estará construyendo un nuevo elefante blanco con los dineros del Estado porque las cantidades de obras a construir corresponden aproximadamente a un cincuenta (50%) por ciento de lo que se requiere para cumplir el objeto del contrato. La programación que la Alcaldía requirió a los licitantes, como documento obligatorio de la propuesta fue engañoso. Lo verdaderamente grave, era que dicho conocimiento pertenecía no solo al rol y a la injerencia de la Entidad contratante y de sus servidores públicos, sino que también correspondía al rol y al conocimiento de los contratistas. Que en este caso particular, solo estaban interesados no en el objetivo del contrato sino en el manejo del anticipo.

QUINTO: A la licitación pública concurrieron como contratantes los señores EDUARDO HERNÁNDEZ PEÑA, (VALOR $1.449.600.013.50), GUILLERMO CUELLO LAZCANO (VALOR $1.450.200.388.50) y CICON S.A. (VALOR $1.450.370.200.oo) SEXTO: A los 6 días del mes de noviembre de 2003 se elabora el acta de cierre de la licitación.

SÉPTIMO: Mediante Resolución Nº 1516 de noviembre 18 de 2003, se

adjudica la licitación pública, al proponente EDUARDO HERNÁNDEZ PEÑA.

OCTAVO: A los 19 días del mes de noviembre del 2003 se firma el contrato número 20, que tiene por objeto la CONSTRUCCIÓN DE DOS

BLOQUES DE AULAS ESCOLARES.

NOVENO: El contratista presenta garantía de cumplimiento por valor asegurado de $144.960.001,oo manejo de anticipo por valor de $724.800.007,oo con póliza de Seguros del Estado.

DÉCIMO: Mediante la resolución Nº 1571 de fecha 25 de noviembre del 2003 se aprueban las garantías y mediante resolución Nº 1765 de fecha 16 de diciembre de 2003 se aprueba la modificación de unas garantías.

DÉCIMO PRIMERO: Mediante la resolución Nº 1573 se reconoce el pago de un anticipo en un cuarenta (40%) por ciento del valor del contrato que corresponde a la suma de $579.840.005.oo.

DÉCIMO SEGUNDO: El contrato de obra pública Nº 20 celebrado entre el Municipio de Sincé y EDUARDO HERNÁNDEZ PEÑA le es adicionado una cláusula modificatoria la número 1 y la número 2 en virtud de la cual contratante y contratista hacen feria del anticipo y en contra del mandato legal y del convenio celebrado entre el Ministerio de Educación Nacional convienen que la forma de pago entre las partes contratantes se hará de la siguiente manera: el cincuenta (50%) por ciento como anticipo y el cincuenta (50%) por ciento restante mediante actas parciales de recibo de obra. Inicialmente se había acordado como lo dispone el Decreto Nº

2170 del 2002 que los recursos del anticipo del contrato, se manejaran en una cuenta bancaria especial, que para tal fin abrirán el contratista y el Municipio de Sincé.

DÉCIMO TERCERO: Por el hecho anteriormente expresado, la Contraloría General de la República a través de la Dra. CLARA LEONOR RAMÍREZ GOMEZ, Contralora Delegada en el sector social censura a la Alcaldesa su conducta, en ejercicio de la función de advertencia que ese organismo de control posee ‘Para que tome las medidas conducentes, para que los recursos entregados al contratista se apliquen a los fines previstos, garantizando el normal desarrollo de las obras contratadas’.

DÉCIMO CUARTO: A esas alturas del desarrollo postcontractual el contratista ya ha recibido el cincuenta (50%) por ciento del valor de la obra en abierta y expresa oposición en el Decreto 2170, sobre manejo de anticipo” (fols. 22 a 26 c. 1).

Y el actor al referirse a los derechos colectivos que estima vulnerados, moralidad administrativa y defensa del patrimonio público: Señaló el quebranto al principio de legalidad de la transparencia contractual que regula el decreto 2.170 de 2002, reglamentario de la ley 80 de 1993. Resaltó, luego de transcribir los artículos 1 y 2 de este decreto, que la Alcaldesa de Sincé, con el propósito de convertir la licitación pública en una “licitación de gabinete”, no se sirvió de los medios de amplia circulación nacional y departamental, sino de manera secreta y oculta presentó como prueba de la publicidad de los “proyectos de términos de referencia

y de los términos de referencia definitivos”, una publicación radial, efectuada supuestamente en Radio Caracolí, emisora que está al servicio de los intereses del grupo político de la ex alcaldesa. Consideró que ante la falta de la infraestructura necesaria en el Municipio de Sincé era obligación publicar un aviso en el cual se indicara el lugar de la entidad en que podían consultarse los prepliegos y los pliegos en forma gratuita, el cual “deberá publicarse en un diario de amplia circulación nacional, departamental o municipal, según el caso. Y sólo, si no existe un diario de amplia circulación nacional, departamental o municipal se comunicará por algún mecanismo determinado en forma general por la autoridad administrativa de modo que permita a la ciudadanía conocer su contenido”. Agregó que el proceso de licitación censurado no satisface lo señalado en el artículo 29 de la ley 80 de 1993 porque no se surtió la publicación que prevé el numeral 3 del artículo 30 de la ley 80 de 1993, en diario de amplia circulación nacional en el territorio de su jurisdicción, que le permitiera dar a conocer la información sobre el objeto y las características esenciales de la respectiva licitación o concurso (fols. 26 a 32 c. 1).

B. TRÁMITE:

1. El Tribunal admitió la demanda en auto de 23 de febrero de 2004, y ordenó las notificaciones y publicaciones de ley (fols. 137 a 139 c. 1). Dentro del término concedido, dieron respuesta a la demanda los demandados:

a. DORIS ESTHER BENAVIDES TIRADO aseveró que en cumplimiento de lo dispuesto en el decreto 2.170 de 2003 y ante la carencia de página web, el

municipio a través de resolución 0169 de 26 de febrero de 2003 adoptó como mecanismo de publicidad para los procesos de contratación, la radiodifusión o la prensa escrita; y en el caso, la publicación de los prepliegos se realizó en una emisora de amplia sintonía, canal regional y de amplia cobertura; y en la licitación pública 01-OP-2003 participaron varios proponentes, quienes no presentaron objeciones a los prepliegos de condiciones. El contratista recibió el 50% del valor de la obra como anticipo, lo cual “obedeció a unas razones que la Administración consideró justificada, porque para nadie puede desconocer que el fin de año operan los aumentos de los materiales para la construcción”. Concluyó que la conducta desplegada por ella como alcaldesa que suscribió el contrato, se adecuó a los postulados de la función administrativa (art. 209 C. P.), se realizó de buena fe y tuvo como finalidad la de mejorar el ambiente de la comunidad educativa de San Juan Bautista de la Salle (fols. 162 a 167 c. 1). b. El MUNICIPIO DE SINCÉ manifestó que los hechos deben probarse, y se opuso a las pretensiones de la demanda; consideró que las acciones populares son improcedentes para solicitar la revocatoria, caducidad o nulidad de los actos administrativos, para lo cual debe ejercerse la acción de nulidad y restablecimiento del derecho; por último consideró que el actor no demostró el supuesto exigido en el artículo 2 de la ley 472 de 1998 (fols. 186 a 189 c. 1).

c. EDUARDO HERNÁNDEZ PEÑA y ORLANDO SIERRA HERNÁNDEZ, Contratista e Interventor, pusieron de presente que no transgredieron ni la ley 80 de 1993 ni el decreto 2.170 de 2002 porque el contratista se enteró de la licitación a través de la radio, se presentó junto con otros 2 proponentes, y ninguno objetó los pliegos; argumentaron que se ha cumplido a cabalidad con la utilización del anticipo, acorde con el cronograma de trabajo, y las modificaciones fueron con anuencia del Municipio; además el manejo del anticipo estaba garantizado mediante pólizas (fols. 195 a 199 c. 1).

2. En memorial de 31 de mayo de 2004, el actor popular solicitó la vinculación de la compañía Seguros del Estado S. A., en calidad de demandado, que fue el “que avaló el cumplimiento de las exigencias contractuales, mediante la póliza Nº 037503755, por valor de ochocientos sesenta y nueve millones setecientos sesenta mil ocho pesos ($869’760.008) y la póliza Nº 03750916, por un valor asegurado de ciento cuarenta y cuatro millones novecientos sesenta mil un pesos ($144’960.001) que vinculan al contratista con el contrato número 20 de fecha 19 de noviembre del 2003”, con el propósito de cumplir el fin perseguido con la demanda, de devolver los dineros recibidos por el contratista, ante una eventual insolvencia de los demandados (fol. 213 c. 1).

El Tribunal negó esa solicitud, mediante providencia de 10 de junio de 2004,

en la cual expuso que la única forma de vincular a la aseguradora, tercero no principal, sería a través del llamamiento de garantía, el cual debe provenir de la demandada y no de la demandante (fols. 217 a 219 c. 1).

3. El 17 de agosto de 2004 se llevó a cabo audiencia especial de pacto de cumplimiento; no se llegó a ningún acuerdo por falta de ánimo conciliatorio de las partes (fols. 233 a 240 c. 1).

4. El 8 de septiembre siguiente, el Tribunal abrió a pruebas el proceso; tuvo como tales los documentos aportados con la demanda y las respuestas a ella, decretó testimonios, ofic