CE-70001-23-31-000-2004-0118-01(AP)-2004

ACCION POPULAR - Contrato estatal / ACCION POPULAR Y LOS CONTRATOS ESTATALES - Procedencia de la acción Independientemente de la naturaleza cualificada de las conductas demandables, la ley 472 de 1998 dispuso que las acciones populares tienen cabida frente a toda conducta de acción u omisión de las autoridades públicas, entre otros (sin excluir las de acción o de omisión contractuales), siempre y cuando con relación a ellas se pretenda evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre derechos colectivos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible (arts. 2 y 9). La Sección Tercera del Consejo de Estado, en anteriores oportunidades, ha considerado, de acuerdo con lo establecido en el artículo 209 de la Constitución, que la actividad contractual del Estado “en tanto modalidad de gestión pública” ha de guiarse por los principios de igualdad, moralidad, eficacia, celeridad, economía, imparcialidad y publicidad. Esto significa que con los contratos también pueden amenazarse o vulnerarse, entre otros, los derechos colectivos a la moralidad y el patrimonio públicos. Y también ha concluido que las acciones populares no pueden tener idéntico objeto procesal al de las acciones de controversias contractuales, precisión que no significa que las conductas de acción o de omisión en la actividad contractual no puedan ser la causa jurídica de amenaza o quebranto de los derechos e intereses colectivos; porque es bien distinto el objeto procesal de las acciones de controversias contractuales que siempre persiguen y de alguna forma la satisfacción de derechos e intereses subjetivos. Nota de Relatoría: Ver Exp.

AP-518 del 31 de octubre de 2002 COPIA SIMPLE - Valor probatorio En principio las copias simples de documentos privados o públicos no tienen valor. Sin embargo, las pruebas traídas en ese estado son valorables en este momento procesal, después de la notificación del auto admisorio de la demanda a los demandados, porque como bien lo dijo el Tribunal, contestó la demanda y tuvo oportunidad de referirse a los documentos habidos en el expediente sin que cuestionaran su veracidad, y ello es de suma importancia, dado que fueron autores de la mayoría de ellos y los demás han pasado por sus manos, sin que asomaren glosas sobre su autenticidad. Nota de Relatoría: Ver Sentencia C023/98 de la Corte Constitucional ACCION POPULAR - Medidas cautelares / MEDIDAS CAUTELARES - Acción popular Desde la generalidad, las medidas de cautelares se definen por su finalidad aseguradora de una futura ejecución forzada, de manera que se derivan las siguientes consecuencias: a) el proceso cautelar no es independiente, ni respecto del proceso de declaración, ni del de ejecución; b) la medida cautelar nunca pueda adelantar íntegramente el contenido de la condena, y, simultáneamente, c) las medidas cautelares serán homogéneas pero nunca idénticas a la medida ejecutiva de que se trate. Pero además las medidas cautelares pueden ser de “justicia o tutela cautelar”, que son un género añadido al de la tutela declarativa y ejecutiva. La doctrina agrega que la instrumentalidad, la idoneidad, la proporcionalidad y la variabilidad, son aspectos que definen el núcleo esencial de las medidas

cautelares, que las diferencian de otras instituciones: La instrumentalidad alude a que las medidas cautelares existen por estar pendiente un proceso y dejan de tener razón de ser cuando éste finaliza; la idoneidad versa sobre la adecuación de la medida a la situación jurídica cautelable, es decir que la medida ha de corresponderse con el objeto del proceso incoado o que se incoará; la proporcionalidad corresponde al mínimo sacrificio de los derechos del demandado, y por lo mismo, si son varias las medidas que se pueden acordar, debe adoptarse la menos perjudicial, e incluso, si las circunstancias varían, deberá modificarse por una menos gravosa; y la ‘variabilidad’ atañe con el carácter temporal, provisional, condicionado y susceptible de modificación y alzamiento. En las acciones populares que dan lugar a juicios de conocimiento o de cognición tienen cabida las medidas cautelares (art. 25); tienen como objeto “prevenir un daño inminente o para hacer cesar el que se hubiere causado”; pueden decretarse de oficio o a solicitud de parte, de un lado, antes de ser notificada la demanda y en tal caso la medida se denomina técnicamente “previa” (por no haberse trabado la relación jurídico procesal) y, de otra parte, pueden decretarse dentro de cualquier estado del proceso. ACCION POPULAR - Suspensión de la ejecución del contrato / MEDIDA CAUTELAR EN ACCION POPULAR - Prueba de la inminencia o causación actual de un daño / SUSPENSION DE LA EJECUCION DEL CONTRATOMedida cautelar en acción popular. Improcedencia La Sala advierte que para poder determinar si la medida cautelar decretada por el

Tribunal - de suspensión de la ejecución del contrato de obra No. 20 de 2003 - es acertada, debe indagar si se evidencia de forma manifiesta si los fundamentos fácticos tienen un principio de prueba sobre su ocurrencia y si la medida decretada tiene el efecto útil de “prevenir un daño inminente o para hacer cesar el que se hubiere causado”, como lo exige el artículo 25 de la ley 472 de 1998. Lo anterior por cuanto la procedencia de la medida cautelar pende de la demostración o de la inminencia a un daño, para prevenirlo, o de la causación actual de un daño, para hacerlo cesar. En este momento procesal, en el cual sólo se ha trabado la relación jurídico procesal, con la notificación de la demanda a los demandados, la Sala no podría concluir con ese informe que esas inminencia o causación, afirmadas definidamente por el actor, tienen existencia, porque los demás elementos de prueba no convergen con el informe, que es uno de los elementos instrumentales. Por lo tanto, resulta próspera la solicitud de los demandados apelantes, para que el auto recurrido se revoque, toda vez, que de una parte, los hechos de inminencia al daño o de causación actual de daño no se demostraron y, de otra parte, que en el evento de haberse demostrado de todas maneras habría lugar a la oposición de la medida cautelar - de suspensión de la ejecución del contrato - porque aparecerían como imposibilitantes los únicos hechos legales para la materialización de la medida, taxados en el artículo 26 de la ley 472 de 1998.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ

Bogotá, D. C., cinco (5) de agosto de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 70001-23-31-000-2004-0118-01(AP)

Actor: HECTOR TERCERO MERLANO GARRIDO

Demandado: MUNICIPIO DE SINCE -SUCREReferencia: ACCION POPULAR

I. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por algunos de los demandados, frente al auto proferido el día 3 de mayo de 2004 por el Tribunal Administrativo de Sucre, mediante el cual, al resolver recurso de reposición contra auto que había negado la medida cautelar solicitada por el actor popular, dispuso: “1º. Reponer parcialmente el auto de febrero 23 de 2004. 2º. Suspender la ejecución del contrato de obra pública Nº 20, celebrado el 18 de noviembre de 2003 entre el Municipio de Sincé y el particular Eduardo Hernández Peña, por un valor de $1.449’.600.013,50, para la construcción de dos bloques de aulas en el colegio San Juan Bautista de la Salle. 3º. Consecuencialmente, el Municipio de Sincé se abstendrá de seguir desembolsando dineros de aquellos que como recursos públicos fueron apropiados para la ejecución del contrato. 4º. Por secretaría, con el acompañamiento de una copia de este proveído, hágase saber lo aquí dispuesto al Ministerio de Educación y Gobernación del Departamento de Sucre, partes que son en el Convenio

Interadministrativo celebrado con fines a la contratación y ejecución de la obra en cita. Así mismo secretaría oficiará al señor Personero Municipal de Sincé a efectos de que en el marco de sus funciones constate que por los concernidos se de el cumplimiento a lo cautelar, con la solicitud de que suministre oportuno informe sobre el particular” (fos. 27 a 36 c. ppal).

II. ANTECEDENTES:

A. MEDIDAS CAUTELARES: En escrito separado a la demanda de acciones populares, el actor solicitó como medidas cautelares y con el objeto de prevenir en daño inminente y para hacer cesar el que se está causando, las siguientes: “PRIMERO. Ordenar la inmediata cesación de las obras, objeto del contrato Nº 20, suscrito por la alcaldesa municipal señora Doris Benavides tirado y el ingeniero Eduardo Hernández Peña, que tiene como objeto la construcción de dos bloques de aulas en la Institución Educativa San Juan Bautista de la Salle. Hasta tanto se defina la presente acción popular.

SEGUNDO. Ordenar al contratista Eduardo Hernández Peña, que devuelva al municipio el monto del anticipo, irregular, ilegal y dolosamente entregado por la ex alcaldesa, en un plazo de tres días. Hasta tanto se defina la presente acción popular. Lo cual equivale, además, a suspender los términos que están prescritos en el cronograma de la ejecución del contrato” La solicitud se basó en lo siguiente: “Entre la ex alcaldesa del municipio de Sincé, doctora Doris Benavides Tirado y el ingeniero Eduardo Hernández Peña, se suscribió el 19 de

noviembre del 2003, un contrato de obras públicas, que tiene como objeto la construcción de dos bloques de aulas en la institución educativa San Juan Bautista de la Salle. En dicho contrato se pactó pagar el precio de conformidad con lo prescrito en el Decreto 2.170 del 2002, reglamentario de la ley 80 de 1993, sobre manejo del anticipo, y en efecto como el contrato supera el 50% de la menor cuantía, el anticipo deberá ser manejado en cuenta separada a nombre del contratista y de la Entidad Estatal. Lo cual efectivamente se hizo. Posteriormente, la ex alcaldesa permitió, que el monto del anticipo pasara a ser manejado en forma exclusiva por el contratista ‘debilitando el control que sobre el mismo debe ejercer la Entidad Estatal’. Naturalmente, no se requiere poseer dotes quirománticas para deducir, que el manejo exclusivo del anticipo por parte del contratista tiene como propósito, facilitar la cancelación de las ‘comisiones’, originadas por la facilitación del proceso licitatorio para que el elegido fuese Eduardo Hernández Peña. Amén, de todas las irregularidades ya detectadas por la Contraloría General de la República con protuberante menoscabo del principio de la transparencia, en el proceso licitatorio que culminó con la firma del contrato Nº 20 el cual finalizaría con un grave detrimento patrimonial contra los bienes del municipio de Sincé, y si no se toman las medidas urgentes para prevenir el daño y hacer cesar el que se está ocasionando, el municipio no encontrará sino el promontorio de unas excavaciones que jamás se

convertirán EN LOS DOS BLOQUES DE AULAS QUE SE CONSTRUIRÁN EN LA INSTITUCIÓN EDUCATIVA SAN JUAN BAUTISTA DE LA SALLE. Y NI UN SOLO PESO DE LOS OTORGADOS DE MANERA DOLOSA POR LA ex alcaldesa DORIS BENAVIDES TIRADO AL CONTRATISTA

EDUARDO HERNÁNDEZ PEÑA.

Es bien sabido, que la publicidad de los avisos relacionados con el proyecto de pliego y con los pliegos definitivos no se tuvieron en cuenta lo ordenado en el art. 1º del decreto 2.170, reglamentario del principio de la transparencia. Lo cual obligaba a que los avisos fuesen publicados ‘en un diario de amplia circulación nacional, departamental o municipal’. Para garantizar la publicidad de la licitación en los ‘pequeños poblados’ en los que se adolezca de dichos medios de comunicación, la norma establece, que en su defecto, y de acuerdo con los criterios que disponga el respectivo reglamento de la entidad, los avisos se leerán por bandos y se fijarán en los principales lugares públicos, etc, evento que, por cierto, no es el caso del municipio de Sincé en donde circula dos diarios de circulación departamental como es El Meridiano de Sucre y El Universal de Sucre. Amén, de que en el Departamento circulan todos los diarios de circulación nacional” (fols. 1 a 4 c. ppal).

B. TRÁMITE PROCESAL

1. Inicialmente el Tribunal, al resolver la solicitud, en auto de 23 de febrero de 2004 no decretó las medidas cautelares. Para ello consideró que el actor “no

reparó en la necesidad de sustentar sus apreciaciones en pruebas idóneas orientadas a demostrar el perjuicio inminente o que se estuviese causando”. Puso de presente que a la demanda se aportaron documentos en copia simple, que no guardan aptitud jurídica para traducir presupuestos probatorios de la argumentación, que “la adopción de arbitrios precautelares puede irrogar perjuicios al demandado, razón para aplicar todo el rigor en el estudio de su viabilidad” y que la pretensión de ordenar la cesación inmediata de las obras objeto del contrato “tiene mayormente que ver con lo que sería la controversia contractual merced al accionamiento por esa vía”; y por finalmente señaló que si dentro del proceso se prueba y surge la urgencia de decretar la medida cautelar así se hará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 25 de la ley 472 de 1998 (fols. 19 a 21 c. ppal).

2. Contra esa providencia, el actor interpuso recurso de reposición para que se revoque el auto denegatorio de la solicitud de medida cautelar y para que, en su lugar, se decreten. Señaló que los documentos fueron aportados conforme lo señala el art. 137 y 139 del C. C. A., y de acuerdo con el valor probatorio que la norma positiva y la jurisprudencia confirma. Transcribió el artículo 25 del decreto ley 2.651 de 1991 y consideró que a partir de ese año, y en salvaguarda de los elevados valores y principios superiores, los documentos presentados por las partes en el proceso sin distingo de si son originales o reproducciones mecánicas,

se reputarán auténticas, y la acepción sólo se refiere exclusivamente a los poderes y a los documentos emanados de terceros; que ello no es obstáculo para que la parte contra quien se hace valer, solicite su cotejo con el original o a falta de éste, con una copia auténtica. Y finalmente, adujo que en igual sentido, el artículo 11 de la ley 446 de 1998 reiteró la prescripción según la cual, en todos los procesos, los documentos presentados por las partes para ser incorporados en un expediente judicial con fines probatorios, se reputarán auténticos, sin necesidad de presentación personal ni autenticación (fols. 22 a 24 c. ppal).

C. AUTO APELADO: Al resolver el recurso el Tribunal, en providencia de 3 de mayo de 2004, repuso el auto que había denegado el decreto de medida cautelar y en consecuencia ordenó suspender “el contrato de obra” a que alude la demanda. Sin retractarse de la posición inicial respecto de la validez de los documentos aportados en copia simple, consideró que para esta nueva oportunidad las circunstancias han variado, porque se cuenta con la intervención de la parte opositora que, plural en su conformación, contestó la demanda y tuvo oportunidad de referirse a los documentos habidos en el expediente sin que cuestionaran su veracidad, y ello es de suma importancia, dado que fueron autores de la mayoría de ellos y los demás han pasado por sus manos, sin que asomaren glosas sobre su autenticidad. E invocando el artículo 25 de la ley 472 de 1998, estudió la viabilidad del “arbitrio cautelar”.

Inicialmente recordó que la demanda pretende la protección a los intereses

colectivos de la moralidad administrativa y del patrimonio público, porque a juicio del actor están seriamente comprometidos con la celebración del contrato, y puso de presente que si bien la ley 472 no es explícita en torno a ello, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha concluido la procedencia de la acción popular para escrutar la legalidad de los contratos estatales; y con fundamento en el contratos y las demás pruebas, estimó lo siguiente:  Se soslayó el artículo 7 del decreto 2.170 de 2002, pues se desembolsó al contratista, a título de anticipo, cantidad equivalente al 50% para lo cual se apeló incluso a dos adiciones de éste “que revelan el designio de burlar la ley y los compromisos pactados desde cuando se celebró el Convenio Interadministrativo entre el Ministerio de Educación Nacional, el Departamento de Sucre y el Municipio de Sincé”.  Así lo reseñó la Contraloría General de la República a través de su Delegada para el Control Social, en un documento de observaciones que le dirigió a la alcaldesa de Sincé, del cual resaltó lo siguiente: “A pesar de esas condiciones y de lo preceptuado en la norma, el municipio permitió que de la cuenta del anticipo, el 2 de diciembre de 2003, fecha de consignación inicial, se giraran a favor del contratista $530’000.000 para compra de cemento, hierro y otros materiales, sin que mediara el concepto del interventor, tal como lo establecen los términos de referencia, y para la cancelación de $120’000.000 de mano de obra compromiso que, a la fecha de ejecución del proyecto, no se ha podido

causar. Así que, el monto del anticipo pasó a ser manejado en forma exclusiva por el contratista debilitando el control que sobre el mismo debe ejercer la entidad territorial, para garantizar la normal ejecución de la obra contratada, según lo prevén las normas señaladas”  “Si prima facie aparece ilegal el manejo de los dineros por concepto de anticipo al entregar de un golpe el 50% del valor del contrato al contratista, hay bases para colegir la actual violación de los intereses colectivos invocados por el actor, mostrándose oportuna la toma de medidas cautelares que apuntan a contener el sugerido empleo licencioso de los dineros públicos y mientras se produce el fallo…”  En el fallo “habrá lugar a determinar si atinente al contrato se pueden predicar las desviaciones que darían al traste con él conforme a lineamientos de esta suerte dibujados por la doctrina: ‘Cuando el contrato se ha celebrado mediante manejos inmorales, o en forma deshonesta, o exterioriza un favoritismo escandaloso, puede afirmarse que existen razones de legitimidad para revocarlo o anularlo, ya que la legalidad y la moralidad de la actividad administrativa no marchan ni pueden marchar divorciados’ (Teoría General de los contratos administrativos, Miguel Ángel Bercaitz, Buenos Aires, Ed. Desalma, 1980)”  En el proceso de selección del contratista no se cumplió el mandato del artículo 30.3 de la ley 80 de 1993 ni se atendió lealmente el contenido de los artículos 1 y 2 del Decreto Reglamentario 2.170 de 2002.

Entonces consideró viable el pedimento del actor, de suspensión de la ejecución del contrato, salvo en el atinente a la devolución del anticipo por el contratista, al entender que de todas formas se han realizado gastos en la ejecución de la obra y no se conocen las cantidades de ejecución y desestimó la imposición de caución a la parte demandada, prevista en el artículo 25 literal c) de la ley 472 de 1998 “por asumir que ello ocurrirá sin contratiempos, sin perjuicio de su verificación” (fols. 27 a 36 c. ppal).

D. RECURSOS DE APELACIÓN:

1. DORIS ESTHER BENAVIDES TIRADO, ex alcaldesa de Sincé, apeló el auto de decreto de medidas cautelares en lo concerniente a la suspensión para lo

cual consideró: a. En el proceso aparecen copias de las actas parciales de obras en las cuales consta la inversión total del anticipo entregado a “los contratistas” y copias de las pólizas de garantía de manejo del anticipo, pruebas que desvirtúan la procedencia de la medida cautelar, y que el Tribunal omitió analizar; b. En el caso no se dan las exigencias del art. 40 de la ley 472 de 1998, porque en la obra no existe sobrecosto ni irregularidades provenientes de la contratación. Con la prueba de la inversión total del anticipo, por sustracción de materia se hace imposible su recuperación, y por tanto la demanda y la solicitud de medidas cautelares carecen de fundamento fáctico y jurídico. c. La ley no impide que si dentro de la ejecución del contrato fuere

necesario celebrar modificaciones al mismo “éstos se convengan como lo realizó mi representada con el contratista”, y además el manejo del anticipo está garantizado por las pólizas suscritas por el contratista, y por tanto los recursos no se encuentran en peligro. d. De acuerdo con las pruebas, la escogencia del contratista se realizó conforme al artículo 30 de la ley 80 de 1993; que la Administración convocó para que en igualdad de oportunidades, los interesados presentaran sus ofertas, por ello participaron “varias personas naturales y una jurídica que se enteraron del mismo, por la invitación pública difundida por la Emisora Radio Caracolí y en donde después de cumplirse las etapas resultó seleccionado el contratista EDUARDO HERNÁNDEZ PEÑA, por ser la oferta más favorable para el municipio de Sincé”; y agregó: “Ahora el Decreto 2.170 del 2002, en su artículo 2, en armonía con el 22 dispone que en aquellos casos en que la entidad no cuenta con la infraestructura tecnológica y de conectividad que asegure la inalterabilidad de documentos para surtir la publicación por página web, deberá publicar un aviso por un mecanismo determinado en forma general con anterioridad y ello ocurrió así, hasta el punto que le permitió a la ciudadanía conocer su contenido a través de la emisora Radio Caracolí, toda vez que el municipio de Sincé, para esa época no contaba con página web…”. e. Con el decreto de las medidas, se vulneran los tres literales del artículo 26 de la ley 472 de 1998, porque la suspensión de la obra generará más costo para la misma, perjuicios para la Administración y para el contratista, y se

afectará la comunidad educativa del Colegio La Salle de Sincé (fols. 46 a 48 c. ppal).

2. Otros de los demandados, ORLANDO SIERRA HERNÁNDEZ Y EDUARDO HERNÁNDEZ PEÑA, Interventor y contratista respectivamente, igualmente apelaron el decreto de las medidas cautelares por estimar que se violó el debido proceso (art. 29 de la C. P.) al haber faltado “la audiencia previa a la imposición de la suspensión de la obra” y haberse dado una motivación diferente, al calificar como umbrosa la escogencia del contratista. Alegaron especialmente que: - no se obligó al actor a prestar caución para garantizar el cumplimiento de las medidas previas, para evitar perjuicios al interés colectivo que se pretende proteger y que al paralizarse las obras se impide que se culmine la edificación del Colegio La Salle; que de terminarse la obra se permitiría, en este año, el goce a un número no menor de 800 alumnos del derecho a la educación. - No se cuantificó la inversión realizada, constatando el uso y ejecución del anticipo durante los meses de diciembre de 2003 a abril de 2004. - Ningún funcionario ni ciudadano ha coadyuvado la acción popular, “lo que demuestra una actuación solitaria, con fines de incentivo económico personal y no altruistas”. - Debió evitarse al interventor y contratista los perjuicios “cuya gravedad sea tal que le haga prácticamente imposible cumplir al señor Héctor Merlano Garrido, dado su confeso, pero no autorizado amparo de pobreza un

eventual fallo desfavorable…”. - Debió evaluarse lo que implica o afecta básicamente la paralización de la obra: stan by, arriendo de equipos, gastos de oficina, atraso general en el programa de trabajo y gastos financieros generados por el no pago de las actas. - En visita efectuada por el Contralor General a la obra el 26 de marzo de 2004, se declaró satisfecho delante de toda la comunidad de la excelente calidad de la obra y de la inversión realizada. - Los precios del contrato están por debajo de los actuales, lo que desvirtúa las presuntas comisiones de que habla el actor. - El único que ha incumplido es el Municipio, que no pagado las dos actas parciales de obra previamente aprobadas por el municipio, por $601’264.919 ni ha cubierto todo el anticipo, pues aún adeuda $66’000.000, a pesar de lo cual el contratista ha cumplido con la ejecución del 50% de la obra. - El anticipo no alcanzó el 50%, se abrió en cuenta conjunta con el Tesorero Municipal, se giró en un lapso de 20 días y del mismo hay en depósito $700.000 (fols. 49 a 56). Los recursos fueron concedidos el 14 de mayo de 2004 (fols. 59 c. ppal).

E. TRÁMITE SEGUNDA INSTANCIA La apelación fue admitida el 22 de junio de este año, y en el auto respectivo se ordenó poner a disposición de la parte contraria el memorial contentivo del recurso

(fols. 67 c. ppal). Y el actor en ese traslado presentó memorial en el cual reiteró los argumentos de su solicitud de medida cautelar y además puso de presente:

• Que los prepliegos y pliegos estaban elaborados para una obra por $4.500’.000.000, pero fueron ‘acomodadas’ para una con cantidades de obra estimadas en $1.500’.000.000; a pesar de ello, los oferentes no hacen observaciones “porque existía el interés que la adjudicación del contrato fuese para quien finalmente salió favorecido (…) afirmación ésta que será demostrada tanto en el curso de la acción popular, como del proceso penal …”. - Ni los prepliegos ni los pliegos se publicaron como lo indica el decreto reglamentario 2.170 de 2002, que desarrolla el artículo 23 de la ley 80 de 1993, cuyo texto desarrolla el principio de la transparencia (art. 209 de la C. P.); que el decreto 2.170 dispone que la publicidad debe hacerse a través de un diario de amplia circulación nacional, departamental o municipal; el legislador quiso: “que fuese a través de este medio y no el de la radio que se dieron a conocer los avisos, por la facilidad con que anteriormente se conseguían las certificaciones radiales sin que en realidad se hubiesen publicado.

Quedando como rey de burla el principio de la publicidad. Como ocurrió en el presente caso, en el que los 3 oferentes que participan de la licitación pública son, dos de la ciudad de Cartagena y uno de la ciudad de Barranquilla, en forma inaudita, precisamente, dos ciudades a donde no llegan las ondas de los transmisores de la radio Caracolí, donde se dice fue publicado los proyectos de pliegos de condiciones y los términos de condiciones, sin embargo, también de manera inexplicable no

concurre ningún oferente de la ciudad de Sincelejo, el lugar donde tiene asiento la emisora radio Caracolí. ¿Será que no le interesó la licitación pública a ningún ingeniero de la ciudad de Sincelejo y del Departamento de Sucre?” - El manejo del anticipo también fue objeto de ilícito proceder. Como lo señaló la Contraloría: “El municipio permitió que de la cuenta del anticipo, el 2 de diciembre de 2003, fecha de la consignación inicial, se giraran a favor del contratista $530’000.000. Así que, el monto del anticipo pasó a ser manejado en forma exclusiva por el contratista, debilitando el control que sobre el mismo debe ejercer la entidad territorial, para garantizar la normal ejecución de la obra contratada, según lo prevén las normas señaladas”. - La medida cautelar no vulnera el debido proceso porque ella corresponde al espíritu de la norma (art. 25 ley 472 de 1998), toda vez que probado el daño contingente y la vulneración con la defraudación en la violación del principio de la transparencia y el manejo ilícito del anticipo, permitir la continuidad del contrato constituiría refrendar el daño acusado a los intereses colectivos y que se sigan esquilmando los dineros del erario público. - Las actas parciales de entrega comparadas con las obras contratadas señalan, con claridad, como éstas son 3 o 4 veces inferiores a las ejecutadas, fruto de la improvisación de la etapa precontractual, lo cual daría como resultado en el evento de que no se hubiesen practicado las medidas previas, que el objeto

del contrato no se hubiese cumplido, pues para ello se requerirían adiciones presupuestales superiores al 50% (fols. 94 a 98 c. ppal). Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado se procede a decidir previas las siguientes,

III. CONSIDERACIONES: Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por algunos de los demandados, contra el auto de 3 de mayo de 2004, del Tribunal Administrativo de Sucre, por medio del cual, de una parte, se repuso el auto por medio del cual el Tribunal había denegado el decreto de medidas cautelares solicitadas por el actor popular, y, de otra, decretó parcialmente las pedidas.

Varios puntos deben estudiarse:

A. Procedibilidad de la acción popular en hechos de naturaleza contractual Independientemente de la naturaleza cualificada de las conductas demandables, la ley 472 de 1998 dispuso que las acciones populares tienen cabida frente a toda conducta de acción u omisión de las autoridades públicas, entre otros (sin excluir las de acción o de omisión contractuales), siempre y cuando con relación a ellas se pretenda evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre derechos colectivos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible (arts. 2 y 9).

La Sección Tercera del Consejo de Estado, en anteriores oportunidades, ha considerado, de acuerdo con lo establecido en el artículo 209 de la Constitución, que la actividad contractual del Estado “en tanto modalidad de gestión pública” ha de guiarse por los principios de igualdad, moralidad, eficacia, celeridad, economía,

imparcialidad y publicidad1. Esto significa que con los contratos también pueden amenazarse o vulnerarse, entre otros, los derechos colectivos a la moralidad y el patrimonio públicos2. Y también ha concluido que las acciones populares no pueden tener idéntico objeto procesal al de las acciones de controversias contractuales, precisión que no significa que las conductas de acción o de omisión en la actividad contractual no puedan ser la causa jurídica de amenaza o quebranto de los derechos e intereses colectivos; porque es bien distinto el objeto procesal de las acciones de controversias contractuales que siempre persiguen y 1 A este respecto, ver sentencia de la Corte Constitucional C-449 de 1992. 2 Auto de 31 de octubre de 2002, AP-2000-1059-01, Actor: Jesús Orlando Mejía Yépe