CE-70001-23-31-000-2004-0243-01(3532)-2004

ACTO DE ELECCIÓN DE AUTORIDAD TERRITORIAL - Necesidad de la constancia de publicación en trámite de la acción electoral / ACTO DE NULIDAD DESIGNACIÓN DE GERENTE DE ESE - Constancia de publicación del acto de nombramiento. Acción electoral / NOMBRAMIENTO DE AUTORIDAD TERRITORIAL - Para el ejercicio de la acción electoral se requiere constancia de publicación / ACCIÓN ELECTORAL - Nulidad de la elección o nombramiento de autoridad territorial. Publicación del acto / PROCESO ELECTORAL - Acto de nombramiento de autoridad territorial. Copia auténtica del acto acusado con su constancia de publicación / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN ELECTORAL - Conteo. Nombramiento de autoridad territorial Conforme a la interpretación constitucional del parágrafo del artículo 95 del Decreto Ley 2150 de 1995, los actos de elección o nombramiento de las autoridades del orden nacional, no obstante contemplar situaciones subjetivas, requieren publicación en el Diario Oficial. Así lo consideró esta Sala en sentencia 2833 del 24 de octubre de 2002; si bien la jurisprudencia está referida a actos administrativos del orden nacional, no encuentra la Sala una razón que permita establecer diferencia de criterio respecto a los actos electorales del orden departamental o municipal en lo que se refiere a su publicidad y a la oportunidad de la acción pública electoral que se instaure en su contra. La demanda que ahora se examina no cumple con los requisitos formales señalados en el artículo 139 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 25 del Decreto Extraordinario 2304 de 1989, y la deficiencia que se observa es precisamente la

falta del acto administrativo demandado que debió aportarse en copia auténtica, acompañado de la constancia de su publicación, si la hubo. Si no es posible acreditar que el acto demandado se publicó, no puede declararse la caducidad de la acción por falta de ese requisito de publicidad. En aplicación del artículo 143 del Código Contencioso Administrativo en armonía con el artículo 139 del mismo Código, le correspondía al Tribunal ordenar al actor que corrigiera la demanda, allegando el acto administrativo demandado en la forma establecida en este último artículo citado. Por lo tanto, procede revocar la providencia del Tribunal que declaró la caducidad de la acción, para que el a quo adopte las medidas procesales que correspondan a fin de reordenar el proceso.

NOTA DE RELATORÍA: Sentencias C-646 de 31 de mayo de 2000. Corte Constitucional y 2833 de 24 de octubre de 2002. Sección Quinta del Consejo de

Estado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: FILEMÓN JIMÉNEZ OCHOA

Bogotá D. C., dos (2) de septiembre de dos mil cuatro (2004) Radicación número. 70001-23-31-000-2004-0243-01(3532)

Actor: MARCIAL SIERRA DIAGO Demandado: GERENTE DE LA E.S.E. CENTRO DE SALUD SAN PEDRO Se procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto del 31 de marzo de 2004, por el cual el Tribunal Administrativo de Sucre rechazó una demanda.

I. El ciudadano Marcial Sierra Diago, actuando en nombre propio, en ejercicio de la acción pública de nulidad, en demanda dirigida al Tribunal Administrativo de Sucre y presentada en la Oficina Judicial de Sincelejo el 16 de marzo de 2004 (folio 5), solicita que se declare la nulidad del Decreto No. 064 del 21 de octubre de 2003 del Alcalde Municipal de San Pedro, Sucre, mediante el cual se nombró al señor José Castelar Mendoza Guerra como Gerente de la E.S.E. Centro de Salud San Pedro - Sucre, y del Acuerdo No. 044 del 6 de octubre de 2003 de la Junta Directiva de la E.S.E. Centro de Salud San Pedro - Sucre, mediante el cual se hizo la convocatoria para el cargo de Gerente. II. Mediante la providencia impugnada, del 31 de marzo de 2004, el Tribunal Administrativo de Sucre rechazó de plano la demanda por caducidad de la acción, conforme al artículo 136, num, 12, del C.C.A., por haber transcurrido mas de veinte (20) días entre la fecha de expedición del acto electoral acusado y la de presentación de la demanda (folio 28). III. El demandante en su recurso solicita que se revoque en todas sus partes el proveído impugnado y se de a su demanda el curso que corresponde a la acción pública de nulidad como lo ordena el artículo 84 del C.C.A. y demás normas concordantes. Manifiesta el apelante que los actos acusados son de naturaleza y estirpe administrativa y en lo mas mínimo se les puede considerar electorales, y que en la

demanda se expusieron los motivos de la solicitud de nulidad por violación de normas superiores y falta de motivación del Decreto, y que conforme al artículo 136 numeral 1 del C.C.A., modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, la acción de nulidad puede ser interpuesta en cualquier tiempo a partir de la expedición del acto (folios 32 a 34). IV. Para resolver el recurso la Sala considera:

1. La decisión del Tribunal de declarar la caducidad de la acción se basó en la consideración de que estaba dirigida contra el acto de nombramiento del señor José Castelar Mendoza Guerra como Gerente de la E.S.E. Centro de Salud San Pedro y que contra ese acto, dada su naturaleza, solo procedía la acción electoral que conforme al artículo 136 numeral 12 del C.C.A., modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, solo puede ser interpuesta dentro de los veinte (20) días contados a partir de su expedición, los cuales se hallaban vencidos para la fecha de la presentación de la demanda.

Revisados los anexos del libelo se constata que del Decreto No. 064 de octubre 21 de 2003, expedido por el Alcalde Municipal de San Pedro Sucre que se anexó es una copia simple, y no hay constancia de que se hubiera publicado como corresponde conforme al artículo 1º de la Ley 57 de 1985 (folio 14). También se advierte que el Tribunal no ordenó en su oportunidad la corrección de la deficiencia anotada, ni ésta fue subsanada por el demandante. Es de particular importancia señalar que en cuanto se refiere a la oportunidad de la acción electoral esta Sala ha acogido al criterio de la sentencia C-646 del 31 de

mayo de 2000 de la Corte Constitucional, que en su parte resolutiva dice textualmente, en lo pertinente: “DECLARAR EXEQUIBLE la expresión “...y no será necesaria su publicación” del parágrafo del artículo 95 del Decreto Ley 2150 de 1995, en el entendido de que los actos administrativos de carácter subjetivo de las autoridades del orden nacional, y especialmente aquellos a los que se refiere el numeral 12 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, cuya acción de nulidad tiene caducidad, se publicarán debidamente en el Diario Oficial o en otro medio oficial destinado para el efecto; ...” (subrayado fuera de texto). El parágrafo citado en la sentencia establece: “Parágrafo. Los actos administrativos de carácter particular y concreto surtirán sus efectos a partir de su notificación y no será necesaria su publicación.” Conforme a la interpretación constitucional de la norma transcrita, los actos de elección o nombramiento de las autoridades del orden nacional, no obstante contemplar situaciones subjetivas, requieren publicación en el Diario Oficial. Así lo consideró esta Sala en sentencia del 24 de octubre de 2002, Expediente 2833: “Lo anterior por cuanto los actos administrativos particulares ordinariamente constituyen la culminación de una actuación regulada por la ley, dentro de la cual está autorizada la intervención de terceros y que conforme al Código Contencioso Administrativo se notifican personalmente (artículos 44 y s.s.), para satisfacer los dos objetivos que se persiguen con la publicidad, a saber, determinar la fecha de entrada en vigencia de sus decisiones, como también garantizar y facilitar que los

ciudadanos legitimados para hacerlo puedan oponerse a ellas mediante los recursos y trámites legales; pero tratándose de actos electorales, que pueden ser controvertidos por cualquier ciudadano con el uso de la acción pública, la mera notificación no satisface este segundo objetivo, por lo que es necesario activar el mecanismo de la publicación, a partir de la cual se presumen conocidos por todos y quedan sometidos a la censura de la comunidad mediante el ejercicio de la acción de nulidad electoral, dentro del término de veinte días, vencido el cual opera la caducidad”. Si bien la jurisprudencia está referida a actos administrativos del orden nacional, no encuentra la Sala una razón que permita establecer diferencia de criterio respecto a los actos electorales del orden departamental o municipal en lo que se refiere a su publicidad y a la oportunidad de la acción pública electoral que se instaure en su contra. La demanda que ahora se examina no cumple con los requisitos formales señalados en el artículo 139 del C.C.A., subrogado por el artículo 25 del D.E. 2304 de 1989, y la deficiencia que se observa es precisamente la falta del acto administrativo demandado que debió aportarse en copia auténtica, acompañado de la constancia de su publicación, si la hubo. Si no es posible acreditar que el acto demandado se publicó, no puede declararse la caducidad de la acción por falta de ese requisito de publicidad. En aplicación del artículo 143 del C.C.A. en armonía con el artículo 139 del mismo Código, le correspondía al Tribunal ordenar al actor que corrigiera la demanda, allegando el acto administrativo demandado en la forma establecida en este último

artículo citado. Por lo tanto, procede revocar la providencia del Tribunal que declaró la caducidad de la acción, para que el a quo adopte las medidas procesales que correspondan a fin de reordenar el proceso. V.

Por lo expuesto se resuelve: Revócase el auto del 31 de marzo de 2004, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Sucre rechazó la demanda de nulidad presentada por el

ciudadano Marcial Sierra Diago. Una vez en firme esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen para que decida lo pertinente.

NOTIFIQUESE.

MARIA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN

Presidenta

REINALDO CHAVARRO BURITICA FILEMON JIMÉNEZ OCHOA

DARIO QUIÑONES PINILLA

VIRGILIO ALMANZA OCAMPO

Secretario