CE-70001-23-31-000-2005-02243-01(2341-10)-2011

JORNADA LABORAL DE CELADORES A NIVEL TERRITORIAL – Regulación legal. Antecedente jurisprudencial / JORNADA LABORAL DE CELADORES A NIVEL TERRITORIAL – Lo que exceda las 44 horas semanales A su turno el artículo 2º de la Ley 27 de 1992, por la cual se expiden normas sobre administración de personal al servicio del Estado, estableció que las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal civil que presta sus servicios a la Rama Ejecutiva, contenidas en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968, las Leyes 13 de 1984 y 61 de 1987, así como sus Decretos reglamentarios y los demás que los modifiquen o adicionen, son aplicables a los empleados del Estado que le prestan sus servicios a las entidades u organismos del nivel nacional, departamental, Distrital, municipal, entre otras. Esta tesis fue retomada en la Sentencia de la Sección Segunda, Subsección B, de 2 de noviembre de 2006, radicado interno 4369-2005, con ponencia del Doctor Jesús María Lemos Bustamante, en la que se afirmó que una discriminación en tal sentido para quienes desempeñan funciones de vigilancia no es compatible con el contenido de la Constitución Política de 1991, por lo cual, para el caso de los celadores la jornada laboral, tal como lo dispone la regla general del artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, es de 44 horas semanales. Conforme a lo expuesto, entonces, cualquier hora adicional que se haya laborado en exceso de las 44 horas

semanales debe ser considerada como trabajo extra y, en consecuencia, se impone su remuneración conforme a las reglas de los artículos 36 a 38 del Decreto 1042 de 1978.

FUENTE FORMAL: LEY 27 DE 1992 / DECRETO 2400 DE 1968 / DECRETO 3074 DE 1968 / LEY 13 DE 1984 / LEY 61 DE 1987 / LEY 443 DE 1998

HORAS EXTRAS O TRABAJO SUPLEMENTARIO EN DOMICALES Y FESTIVOS DE CELADORES -Reconocimiento Conforme al artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, el trabajo realizado en días de descanso obligatorio es trabajo suplementario por cumplirse por fuera de la jornada ordinaria y recibe una remuneración diferente a la señalada para el trabajo realizado como suplementario en días hábiles. Se remunera en el equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, es decir, con un recargo del 100% sobre el valor del trabajo realizado, sin perjuicio de la remuneración habitual. Contempla igualmente la norma el derecho a disfrutar de un día de descanso compensatorio, cuya remuneración se entiende incluida en el valor del salario mensual y cuando dicho compensatorio no se concede o el funcionario opta porque se retribuya o compense en dinero (si el trabajo en dominical es ocasional), la retribución debe incluir el valor de un día ordinario adicional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá D. C., quince (15) de septiembre de dos mil once (2011).

Radicación número: 70001-23-31-000-2005-02243-01(2341-10)

Actor: DAIRO RAFAEL HERNÁNDEZ SIERRA Demandado: MUNICIPIO DE SAN PEDRO – SUCRE AUTORIDADES MUNICIPALESDecide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia del 26 de agosto de 2010, por la cual el Tribunal Administrativo de Sucre, denegó las pretensiones de la demanda incoada por Dairo Rafael Hernández Sierra contra el Municipio de San Pedro – Sucre -.

LA DEMANDA DAIRO RAFAEL HERNÁNDEZ SIERRA, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, solicitó al Tribunal Administrativo de Sucre declarar la nulidad del siguiente acto administrativo: · Acto ficto o presunto, que se generó a causa del silencio administrativo negativo por parte del Municipio de San Pedro – al negarle el reconocimiento y pago de las horas extras, diurnas y nocturnas, recargos nocturnos y días compensatorios. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad accionada a: · Pagar las horas extras, diurnas y nocturnas, recargos nocturnos, días compensatorios y demás prestaciones sociales que resulten adeudadas, equivalentes a todo el tiempo que ha laborado. · Pagar la indexación de las sumas que resulten adeudadas, de conformidad a lo establecido en la Ley. · Ajustar el valor de las condenas de conformidad con el artículo 178 del C.C.A.

· Dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 176 del C.C.A. · El pago de las agencias en derecho y de las costas procesales. Como fundamento de la acción impetrada, expuso los siguientes hechos: El demandante labora para el Municipio de San Pedro (Sucre) ejerciendo las funciones de Celador desde el 1º de abril de 1998, en las instalaciones del Club Rotario, donde funcionan las oficinas de la Umata y de Jundeportes. Asegura, que el Municipio le adeuda por la prestación de sus servicios horas extras diurnas y nocturnas “comprendidas en los turnos de las 6:00 a.m. hasta las 6:00 a.m. del día siguiente”, recargo nocturno, “comprendido entre 6:00 pm y las 6:00 a.m.”, días compensatorios, dominicales y festivos. Así mismo sostuvo, que se encuentra inscrito en carrera administrativa y que el Municipio le ha venido cancelando su salario sin incluir las horas extras diurnas y nocturnas. LAS NORMAS VIOLADAS Y SU CONCEPTO DE VIOLACIÓN De la Constitución Política de 1991, los artículos 1, 2, 25, 29, 53, 125, 150 y 315. Del Código Contencioso Administrativo, los artículos 69, 84, 85, 132, 136 a 139 y 206. Del Código Sustantivo del Trabajo y Seguridad Social, los artículos 65, 150, 160, 250 y 300. La Ley 21 de 1982. De la Ley 189 de 1992, el artículo 25. La Ley 136 de 1994. De la Ley 244 de 1995, el parágrafo del artículo 2º.

La Ley 443 de 1998. La Ley 446 de 1998. Del Decreto Ley 1042 de 1978, el artículo 34. El demandante consideró que el acto acusado está viciado de nulidad, por cuanto: El Estado en su condición de protector y generador del trabajo, al margen de lo señalado por la Carta Magna, está en la obligación de velar por el interés de sus asociados, de suerte que los emolumentos que perciba el trabajador deben ser cancelados en legal forma. Sostuvo, que si bien es cierto el Estado puede escoger a su personal conforme a las necesidades del servicio, ello no indica que se imponga su voluntad sobre cualquier otro derecho, como por ejemplo el que acá se reclama, en ese orden de ideas “ los entes demandados no pueden unilateralmente entrar a demorar o desvirtuar el cumplimiento de estos derechos cuando fueron servidores que cumplieron con una función digna coherente y eficaz, a más de ello, su omisión les impone una sanción del pago de los salarios caídos o sanción moratoria”. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA La entidad demandada contestó la demanda formulada en su contra por el señor Dairo Rafael Hernández Sierra, negando y solicitando se prueben algunos hechos de la misma y manifestando “me opongo a todas y cada una de las peticiones deprecadas o impetradas en la demanda” (folios 26 y 27): Como excepciones propuso las siguientes: i) Caducidad, toda vez que el demandante dejó transcurrir el término legal para interponer la demanda; ii) Prescripción, pues “para la fecha de agotamiento de la vía gubernativa, 28 de junio de 2005, ya estaban prescritos cualquier derecho

prestacional laboral”; y, iii) Excepciones oficiosas, es decir, las que considere la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Sucre, mediante sentencia de 26 de agosto de 2010, denegó las pretensiones de la demanda en los siguientes términos (folios 58 a 64): En cuanto a la excepción propuesta, referente a la caducidad de la acción, indicó, por cuanto el fenómeno extintivo no ha ocurrido por cuanto la demanda se presentó en el término legal, además porque el acto ficto puede demandarse en cualquier tiempo, pues así lo prevé el artículo 136 del C.C.A.; en lo que tiene que ver con la prescripción el Aquo no se pronunció por cuanto la decisión no favoreció al actor. Ya en fondo del asunto, sostuvo, que el material probatorio debe ceder a la falencia que tuvo la demanda, toda vez que, no se evidencia el desarrollo del concepto de violación, pues el actor se limitó a señalar brevemente el porqué quebrantó algunos artículos de la Constitución Política, dejando de esta manera al fallador sin un criterio orientador para su correspondiente análisis jurídico. Señaló, que de lo poco que desatacó como concepto de violación, “no se muestra clara tal violación cuando conforme a la demanda el Municipio de San Pedro dejó de reconocer y pagar al actor un cúmulo de horas extras diurnas y nocturnas, recargo nocturno y días compensatorios”. En ese orden de ideas, al no explicarse la violación de precepto legal, sostuvo, que las súplicas de la demanda están llamadas a fracasar, debido a la dificultad de

establecer su real infracción. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso y sustentó recurso de apelación contra la sentencia del A - quo, con los siguientes argumentos (folios 66 a 70): Consideró, que el artículo 230 de la Constitución Política obliga al poder jurisdiccional a investigar y aplicar la Ley que mejor convenga en cada caso en concreto, de tal manera que se puedan proteger los derechos de las personas que acudan a estas instancias a solicitar su estudio. En ese orden de ideas, el A – quo al proferir el fallo que ahora se recurre, continuó el apelante, genera duda y desconfianza, por cuanto se hace exigible la necesidad de postular el derecho a reclamar, sin tener en cuenta que, nos encontramos frente a un Estado de Derecho que impone ciertos principios constitucionales y postulados normativos, entre los que se encuentran, los deberes del Juez. Referente a este último, afirmó, que es obligación del fallador aplicar la norma a pesar de que no se haya indicado dentro de la demanda y no “aplicar la norma con un extremo rígido que de manera absoluta obstruyo (sic) la Constitución Policita de 1991 y básicamente los arts. 1, 2, 25, 53 y 58” En su sentir, la interpretación y aplicación que realizó el A – quo, procuró restringir la protección y favorabilidad de un derecho adquirido por parte del actor. Como no se advierte causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver la controversia, antepuestas las siguientes:

CONSIDERACIONES

El problema jurídico Consiste en determinar la legalidad de la negativa del Municipio de San Pedro, Sucre, de reconocerle al señor Darío Rafael Hernández Sierra el pago de las horas extras, diurnas y nocturnas, recargos nocturnos y días compensatorios. Con tal objeto se analizará la legalidad del Acto ficto o presunto, que se generó a causa del silencio administrativo negativo por parte de la administración al negarle al demandante su petición. Hechos probados. · El 28 de junio de 2005, el demandante, mediante escrito, solicitó al Alcalde del Municipio de San Pedro el reconocimiento y pago de las horas extras, diurnas y nocturnas, recargos nocturnos y días compensatorios (folios 7 y 8). · El 13 de junio de 2005, el Secretario de Servicios Públicos del Municipio de San Pedro, Sucre, certificó que el demandante fue trasladado mediante Resolución No. 0922 del 1º de abril de 1998, como Operador Celador de las Oficinas de la Umata y Jundeportes, así mismo indicó (folio 9): “… con un horario de 24 horas desde las 6:00 a.m. hasta las a.m. del día siguiente y descansa las mismas horas esta intensidad horaria las labora los días sábado, domingo y festivos ininterrumpidamente y lo continua haciendo hasta la fecha”. · El 7 de noviembre de 2008, el Director de la Junta Municipal de Deportes y Recreación del Municipio demandado, expresó (folio 44): “El señor Dairo R Hernández Sierra, según revisión de archivos, nunca ha laborado con la Junta Municipal de Deportes y Recreación, por lo tanto no

podemos certificar sobre la solicitud hecha por este tribunal, ya que el labora con la Alcaldía Municipal de San Pedro, está en Carrera Administrativa y es a ella a quien le compete certificar o dar respuesta (…)” · El 10 de noviembre de 2008, el Director de la Umata de San Pedro, respondió al oficio del A – quo en los siguientes términos (folio 45): “El señor Dairo Rafael Hernández Sierra ejerce las funciones de celador, asignado a UMATA, estas funciones las certifico a partir del 2 de enero de 2008 cuando asumí el cargo de Director de la misma. Hasta febrero 1 de 2008 turnos de 24 horas alternadas con 24 de descanso; a partir de febrero 2 de 2008 y hasta la fecha, turnos alternados, diurnos y nocturnos, de 12 horas de trabajo por 24 horas de descanso. En ninguno de los dos casos se discriminan horarios de trabajo para domingos y festivos”. · El 8 de agosto de 2009, el Tesorero Municipal del ente demandado, certificó que al actor se le canceló las siguientes sumas de dinero (folio 47): “Año Salario Devengado 1996 $ 152.100 1997 $ 158.520 1998 $ 258.448 1999 $ 295.665 2000 No se encontraron evidencias documentales de su valor 2001 $ 321.536 2002 $ 341.438 2003 $ 365.339 2004 $ 362.539 2005 $ 388.714 2006 $ 410.093 2007 $ 435.929 2008 $ 493.097 No se encontraron evidencias documentales que indiquen pagos por

concepto de horas extras, recargos nocturnos y días de compensatorios al señor Dairo Hernández Sierra”. De conformidad con el anterior acervo probatorio, procede la Sala a abordar el fondo del asunto en el siguiente orden: i) Del desarrollo del concepto de violación; ii) De la jornada de trabajo – horas extras; (ii) Del trabajo suplementario en domingos y festivos; y, (iv) Del caso concreto. i) Del desarrollo del concepto de violación: Alega el recurrente, que el A – quo con su decisión, restringió la protección y favorabilidad de un derecho adquirido por parte del actor, al exigir el desarrollo del concepto de violación; no obstante, es pertinente indicar que el artículo 137 del C.C.A. numeral 4º, contiene una exigencia procesal respecto de toda demanda que se presente ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo con miras a controvertir la legalidad de un acto administrativo y por ende, sin desconocer su carácter procesal, corresponde ser modulada para hacer prevalecer el derecho sustancial sobre las formas que pretendan desconocerlo. En efecto, pues esta Jurisdicción ha promovido razones diferentes en aras de justificar la necesidad de decidir conforme a las normas enunciadas en el libelo demandatorio y en armonía con el concepto de violación expuesto, las cuales fueron determinantes para que la Corte Constitucional declarara la exequibilidad condicionada del numeral 4º del artículo 137 del C.C.A1. Empero, el aspecto que resulta necesario resaltar en esta oportunidad, es que no es dable otorgarle al citado precepto un alcance estrictamente formalista, pues desde luego, ello implicaría desconocer la Carta Política de 1991, en la cual se

consagra la prevalencia del derecho sustancial sobre las formalidades y el acceso efectivo y real a la administración de justicia. A juicio de la Sala, la exigencia procesal contemplada en el numeral 4º del artículo 137 del C.C.A., se satisface cuando en el libelo demandatorio se consigne la invocación normativa y la sustentación de los cargos. Naturalmente, la parte actora, por la significación sustantiva que puede tener un concepto de violación en el que se evidencie de forma manifiesta la ilegalidad del acto acusado requiere empeñarse en su elaboración, sin que los resultados del proceso dependan de un modelo estricto de técnica jurídica. Solamente en ausencia total de este requisito o cuando adolezca de la enunciación normativa sin la correspondiente sustentación, a contrario sensu, se entenderá defectuosa la demanda por carencia de uno de sus presupuestos y necesaria la subsanación en el lapso contemplado en el artículo 143 del C.C.A., 1 Corte Constitucional, sentencia C-197 del 7 de abril de 1999, Actor: Elson Rafael Rodrigo Rodríguez Beltrán. M.P: Dr. ANTONIO BARRERA CARBONELL. Se decidió: “Declarar EXEQUIBLE el aparte demandado del numeral 4 del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo, bajo la condición de que cuando el juez administrativo advierta la violación de un derecho fundamental constitucional de aplicación inmediata, deberá proceder a su protección, aun cuando el actor en la demanda no hubiere cumplido con el requisito de señalar las normas violadas y el concepto de violación. Igualmente, cuando dicho juez advierte incompatibilidad entre la Constitución y una norma jurídica tiene la obligación de aplicar el art. 4 de la Constitución.”.

aserto que ratifica el carácter formal de la exigencia plasmada en el artículo 137 numeral 4º ibídem. En ese sentido, esta Corporación en sentencia de 7 de abril de 2011, con ponencia del Dr. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta2, se estableció: “No se trata entonces de la simple observancia formal del requisito establecido en el numeral 4° del artículo 137 del CCA, en donde se dispone que “Cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación”, sino de una exigencia de naturaleza esencial y determinante, de cuyo cabal cumplimiento depende en buena medida la idoneidad de la demanda. Se busca con ello racionalizar el uso del derecho que tiene todo ciudadano de controvertir la legalidad de las decisiones que adopte la administración, impidiendo que la presunción de legalidad que ampara a los actos administrativos, sea cuestionada sin que exista un fundamento válido y cierto”. En ese orden, estima la Sala, que los argumentos expuestos por el A – quo, referentes a la necesidad de desarrollar el concepto de violación, no son de recibo, pues a pesar de que el en libelo introductorio no se expusieron ampliamente los motivos por los cuales se violaron las normas invocadas con la expedición del acto, ello no es óbice para que el fallador no pueda entrar a estudiar de fondo el caso en concreto, más aun, cuando es obligación proteger precisamente aquellos derechos fundamentales, como el trabajo, que fueron reclamados oportunamente por el demandante. ii) De la jornada de trabajo – Horas extras: Frente a este tópico, la discusión se sujeta a establecer si efectivamente, antes de

la Sentencia C-1063 de 16 de agosto de 20003 la jornada laboral de los celadores en el sector territorial se regula por lo dispuesto en el artículo 3º de la Ley 6ª de 2 Ver expediente No. 66001-23-31-000-2005-01262-02. 3 M.P. Doctor Vladimiro Naranjo Mesa. 1945 o si, por el contrario, se regula por lo dispuesto en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 modificado por el Decreto 085 de 1986, esto es, por las normas que regulan el referido tópico para los empleados públicos que cumplen funciones de vigilancia en el nivel nacional. Con tal objeto, se efectúa el siguiente recuento normativo y jurisprudencial: El artículo 3º de la Ley 6ª de 1945, estableció: “Las horas de trabajo no podrán exceder de ocho (8) al día, ni de cuarenta y ocho (48) a la semana, salvo las excepciones legales 4 . Sin embargo, la duración máxima de las labores agrícolas, ganaderas o forestales, será de nueve (9) horas diarias o de cincuenta y cuatro (54) en la semana. Las actividades discontinuas o intermitentes, así como las de simple vigilancia, no podrán exceder de doce (12) horas diarias, a menos que el trabajador resida en el sitio del trabajo5. El Gobierno podrá ordenar la reducción de las jornadas de trabajo en las labores que sean especialm ente peligrosas o insalubres, de acuerdo con dictámenes técnicos al respecto, y previa audiencia de comisiones paritarias de patronos y trabajadores.”. Por su parte, en el Decreto 1042 de 1978, “por el cual se establece el sistema de

nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones”, aplicable por regla general a los empleados públicos en la rama ejecutiva del orden nacional6, dispone en su artículo 33 que: 4 Este aparte resaltado fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-1063 de 2000. 5 El aparte en negrilla fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en la providencia antes referida. 6 “Artículo 1o.- Del campo de aplicación. El sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración de cargos que se establece en el presente decreto regirá para los empleados públicos que desempeñan las distintas categorías de empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, con las excepciones que se establecen más adelante.”. “De la jornada de trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas. Dentro del limite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada

del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras. El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras.” Negrilla fuera de texto. Posteriormente, el artículo 1º del Decreto No. 085 de 1986 modificó la anterior disposición en el aspecto relativo a la jornada laboral de los empleados que desempeñan funciones de vigilancia, así: “A partir de la vigencia del presente Decreto, a la asignación mensual fijada por la escala de remuneración para los empleos de celadores, corresponde una jornada de trabajo de cuarenta y cuatro (44) horas semanales.”. A su turno el artículo 2º de la Ley 27 de 1992, por la cual se expiden normas sobre administración de personal al servicio del Estado, estableció que las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal civil que presta sus servicios a la Rama Ejecutiva, contenidas en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968, las Leyes 13 de 1984 y 61 de 1987, así como sus Decretos reglamentarios y los demás que los modifiquen o adicionen, son aplicables a los empleados del Estado que le prestan sus servicios a las entidades u organismos del nivel nacional, departamental, Distrital, municipal, entre otras. Finalmente, de cara a las normas vigentes para el momento en que se reclaman los derechos laborales por el actor, el inciso 2º de la Ley 443 de 1998, dispuso: “Las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal,

contempladas en la presente ley y las contenidas en los Decretos-leyes 2400 y 3074 de 1968 y demás normas que los modifiquen, sustituyan o adicionen, se aplicarán a los empleados que prestan sus servicios en las entidades a que se refiere el artículo 3º de la presente ley.”. El artículo 3º ibídem, en similares términos a los establecidos en el artículo 2º de la Ley 27 de 1992, dispuso que sus normas serían aplicables a los empleados que presten sus servicios a la rama ejecutiva del sector municipal, entre otros. Al amparo de las disposiciones previamente referidas, mediante Sentencia de esta Corporación, Sección Segunda; de 14 de diciembre de 1995; C.P. Doctora Clara Forero de Castro; radicación No. 7655, se consideró en un caso referido a la jornada laboral de un celador del orden territorial que ella no podía estar regulada por el Decreto 1042 de 1978 en la medida en que dicha norma era aplicable, exclusivamente, al orden Nacional. Al respecto, se precisó: “Aunque la realidad laboral del accionante frente a las normas citadas sea la anteriormente descrita, la verdad es que los Decretos leyes 1042 de 1978 y 85 de 1986, señalados como infringidos, regulan lo concerniente a la duración máxima de la jornada laboral de los empleados públicos del orden nacional y de los que en tal calidad y a ese nivel desempeñan el cargo de celadores. Habida consideración de que el demandante es un empleado público perteneciente a la Administración Municipal de Calarcá y no se citaron como infringidas las disposiciones que a nivel municipal

reglamentan este tema, no es posible declarar contraria a derecho la negativa de las Empresas demandadas de reconocerle al señor Saúl David Puentes el pago de las horas que como extras dice haber trabajado.”. Empero, posteriormente, en atención a lo dispuesto en el artículo 2º de la Ley 27 de 1992 se consideró que dentro de las normas de administración de personal debía incluirse aquellas que regulan el tópico de la jornada laboral, por lo cual en el sector territorial era perfectamente predicable lo dispuesto en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, modificado por el Decreto 085 de 19867. Sin embargo, mediante providencia de 22 de abril de 2004, con ponencia del Doctor Tarsicio Cáceres Toro, radicación No. 1996-16455-01, se sostuvo que el artículo 1º del Decreto 085 de 1986 debía ser inaplicado, por exceso de potestad reglamentaria, y que, en consecuencia, debía darse vigencia al contenido inicial del artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, el cual reguló para el caso de quienes desempeñaran funciones de mera vigilancia una jornada especial de 12 horas diarias, sin que a la semana excedan un límite de 66 horas. Al respecto, se consideró: “Inicialmente, se observa que el D.L.85 de enero 10 de 1986, dictado en desarrollo de las facultades de la Ley 1ª de 1986, en su introducción señala que “...establece la jornada de trabajo para los empleos de celadores” y por eso se entiende que en su art. 3° determine que “modifica en lo pertinente el artículo 33 del Decreto extraordinario 1042 de 1978”,

dado que en ese artículo se determina que para el personal de Vigilancia y otros allí mencionados se puede establecer una jornada diaria de trabajo de 12 horas, sin que pase de 66 semanales. Pero, se observa que la Ley 1ª de enero 02 de 1986 en ninguna parte facultó extraordinariamente al Presidente de la República para que “modificara” la jornada de trabajo de los celadores del orden nacional. En esas condiciones, está claro que el Decreto Ley 85 de 1986 “excedió” claramente la ley de facultades en cuanto en su art.3° modifica la jornada de trabajo de los celadores del orden nacional (con una falla adicional por no determinar igual modificación para el personal de vigilancia del orden territorial que quedaba bajo el anterior régimen). Por ello, en ejercicio de las potestades del art. 4º de la Constitución Política actual se dejará de aplicar por inconstitucional (exceso en el ejercicio de las facultades extraordinarias) el aparte del art. 3° precitado en 7 En este sentido, en Sentencia de 20 de junio de 2002, proferida por la Subsección A, C.P. doctor Nicolás pájaro Peñaranda, radicado interno No. 804-01, demandado: Fondo Educativo Departamental “FED” Caldas, se aplicó lo dispuesto en el artículo 37 del Decreto 1042 de 1978. Esta tesis, también ha de advertirse, fue sostenida por la Corte Constitucional en la Sentencia C1063 de 2000, en la que se consideró que la disposición establecida en el artículo 3º de la Ley 6ª de 1945 se encontraba vigente, exclusivamente, para los trabajadores oficiales, pues los

empleados públicos de todo orden se regulaban por lo dispuesto en el Decreto 1042 de 1978. Posteriormente se profirió el Auto No. 001 de 2001, en el que se aclaró que la jornada para vigilantes, al tenor de lo dispuesto en el Decreto 085 de 1986, es de 44 horas semanales. cuanto manda: “y modifica en lo pertinente el artículo 33 del Decreto extraordinario 1042 de 1978.”, más cuando las facultades eran “parciales o limitadas” al AMBITO O NIVEL NACIONAL, mientras que lo dispuesto en el art. 33 del 1042 se está aplicando en los AMBITOS O NIVELES NACIONAL Y LOCAL. Por lo tanto, mientras no se expida otra norma que modifique el aparte pertinente seguirá vigente la que manda: “A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes O DE SIMPLE VIGILANCIA podrá señalárseles una JORNADA DE TRABAJO DE DOCE HORAS DIARIAS, SIN QUE EN

LA SEMANA EXCEDAN UN LÍMITE DE 66 HORAS.”.

Esta tesis fue retomada en la Sentencia de la Sección Segunda, Subsección B, de 2 de noviembre de 2006, radicado interno 4369-2005, con ponencia del Doctor Jesús María Lemos Bustamante, en la que se afirmó que una discriminación en tal sentido para quienes desempeñan funciones de vigilancia no es compatible con el contenido de la Constitución Política de 1991, por lo cual, para el caso de los celadores la jornada laboral, tal como lo dispone la regla general del artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, es de 44 horas semanales.

Esta posición ha venido siento reiterada en diversas oportunidades por la Corporación, tal como se constata en la providencia de 5 de julio de 2007, Subsección B, con ponencia del Doctor Alejandro Ordóñez Maldonado, radicado No. 5327-2005, en un asunto relativo a un empleado público que ejercía el cargo de celador en el sector territorial; y, en la providencia de la Sección Segunda, de 2 de abril de 2009, con ponencia de quien ahora lo hace en el presente asunto, radicado interno No. 9258-2005, en un caso relacionado con la jornada de los bomberos en el sector territorial. Conforme a lo expuesto, entonces, cualquier hora adicional que se haya laborado en exceso de las 44 horas semanales debe ser considerada como trabajo extra y, en consecuencia, se impone su remuneración conforme a las reglas de los artículos 36 a 38 del Decreto 1042 de 1978. iii) Del trabajo suplementario en dominicales y festivos: Esta