CE-70001-23-31-000-2007-00123-01-2014

FALTA DE LEGITIMACION EN LA CAUSA POR PASIVA – Entidades con personería jurídica Para la Sala, es claro que la decisión cuestionada obedeció a que no fue el Concejo Municipal de Sincelejo la entidad que directamente expidió los actos acusados, lo cual, si bien es cierto, resulta aceptable el que los planteamientos del Municipio bien hubieren podido ser tenidos en cuenta por parte del a quo, al habérsele notificado la demanda en los términos de la norma transcrita. Sin embargo, tal actuar por parte del Tribunal no está llamado a viciar el proceso judicial, y por tanto no es relevante para los efectos de nulidad solicitados por el recurrente, por cuanto consta en el expediente que la demanda fue notificada personalmente al Director del Instituto Municipal para la Recreación y el Deporte IMDER, ente con personería jurídica según consta en el acto de su creación, y emisor de las Resoluciones acusadas; a fin de que ejerciera su derecho de defensa dentro de la oportunidad procesal pertinente. Ahora, el que aquel no hubiere contestado la demanda en el marco de la primera instancia para defender sus intereses, es una actuación que no ha de ser suplida en el recurso de apelación para procurar la nulidad de lo actuado. En este orden, la Sala observa que no se cumple ninguno de los presupuestos procesales generadores de nulidad, previstos taxativamente en el artículo 140 del C. de P. C., de forma tal que la falta de legitimación por pasiva frente al Municipio de Sincelejo decretada por el a quo, no reviste entidad alguna para invalidar lo actuado, por lo que la Sección,

acudiendo al principio de economía procesal, ha de decidir en esta providencia nugatoriamente la solicitud de nulidad de lo actuado, elevada por el apelante.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 150 / CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTICULO 83

COMPETENCIA DE LOS CONCEJOS MUNICIPALES PARA CREAR TRIBUTOS – Su sustento tiene que tener origen en una Ley Así las cosas, es claro que a la luz de las disposiciones constitucionales invocadas, el Concejo Municipal de Sincelejo no contaba con la facultad de decretar un tributo como el del mencionado Acuerdo sin la autorización previa de una Ley emitida por el Congreso de la República para ese efecto. Ahora bien, la entidad demandada pretende derivar la fundamentación legal para la creación del tributo previsto en el Acuerdo 22 de 1999 en el artículo 75 de la Ley 181 de 1995, al respecto, esta Corporación ha señalado en varios pronunciamientos que dicha norma no prevé autorización alguna para que los concejos municipales decreten tributos para el deporte, sino que tan solo indica una de las posibles fuentes de financiación de los entes deportivos territoriales. Nótese, entonces, que a fin de hallar el soporte jurídico necesario para el efecto, se requeriría la expedición de una ley del Congreso de la República que autorizare la creación del tributo respectivo o que fijare sus bases, sin que resulte suficiente lo dispuesto en la norma transcrita para que el Concejo Municipal despliegue la potestad tributaria atribuida a los entes territoriales en los términos de la Constitución y la Ley. Lo anotado conlleva a concluir que el Acuerdo 022 de 1999, modificatorio del artículo

21 del Acuerdo 039 de 1995, vulnera la Constitución Política y resulta, además, ilegal al no contar con el soporte jurídico requerido para la creación de la sobretasa en cuestión. Es clara la ilegalidad de las Resoluciones demandadas por cuanto, por un lado, estas entrañan la aplicación directa de unos actos administrativos claramente lesivos del orden jurídico superior, en tanto, el Concejo Municipal se arroga una competencia inexistente para crear el tributo, y a su turno, para otorgarle al IMDER la facultad de administrarlo y de recaudarlo; y, por el otro, la Resolución demandada 393, por la que se liquida la sobretasa y se ordena su recaudo, invoca como sustento jurídico la Ley 181 de 1995, la cual, como se anotó, no otorga asidero legal alguno para el Concejo Municipal respecto de la creación de la sobretasa y menos aún al IMDER para su manejo y/o recaudación. De lo anotado, la Sala recalca, a manera de conclusión, que le asiste razón al a quo al declarar la excepción de inconstitucionalidad por cuanto el análisis llevado a cabo por aquel se refirió al texto del Acuerdo cuestionado, en confrontación con las disposiciones de la Carta Política que establecen el que los Concejos Municipales deben supeditar su facultad tributaria a la Ley; de forma tal que, al no encontrarse la existencia de una ley que le concediera al Concejo la autorización o las bases para la creación del tributo, resulta procedente el reconocimiento de dicha excepción para inaplicar el Acuerdo, en virtud del artículo 4 de la C.P.; y, en

consecuencia, declarar la nulidad de los actos acusados.

FUENTE FORMAL: LEY 181 DE 1995 – ARTICULO 175 / LEY 136 DE 1994 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 338 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 287 NUMERAL 3 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 313

NUMERAL 4 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 150 NUMERAL 12

NOTA DE RELATORIA: Concejos Municipales pueden decretar tributos siempre y cuando hayan sido autorizados por la Ley, Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 9 de febrero de 2012, Rad. 2008-00277-01, MP. Maria Elizabeth García Gonzalez; Sección Cuarta, Rad. 2001-02173, MP. Martha Teresa Briceño de Valencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de junio de dos mil catorce (2014) Radicación número: 70001-23-31-000-2007-00123-01

Actor: ASOCIACION MUTUAL SER

Demandado: INSTITUTO MUNICIPAL PARA EL DEPORTE Y LA RECREACION

DE SINCELEJO – IMDER

Referencia: APELACION SENTENCIA – ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el apoderado del Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Sincelejo IMDER, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre1, por la cual se

1 Folios 284 a 315 del cuaderno principal del expediente. declaran probadas unas excepciones y la nulidad de las Resoluciones 393 de 22 de noviembre de 2006 y 108 de 27 de marzo de 2007, expedidas por dicho Instituto. I-. ANTECEDENTES 1.1-. La Asociación Mutual Ser ESS, EPS del régimen subsidiado, actuando por medio de apoderada, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, y en vigencia del anterior C.C.A2., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Sucre3, tendiente a que mediante sentencia, se decretara la nulidad de las siguientes Resoluciones expedidas por el Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Sincelejo IMDER: (i) 393 de 22 de noviembre de 2006, por la cual se liquida una sobretasa y se ordena su recaudo; y (ii) 108 de marzo 27 de 2007, por la que se resuelve el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución anterior. Solicitó que, a título de restablecimiento del derecho, se ordene la reliquidación, el pago y reintegro a favor de la actora de todas las sumas de dinero retenidas o que se llegaren a retener como consecuencia del acto declarado nulo en los términos de los artículos 176 y 178 del C.C.A. 1.2. En apoyo de sus pretensiones señala, en síntesis, los siguientes hechos: 1.2.1.- Indica que la Resolución 393 de noviembre 22 de 2006, ordenó al contratista demandante, cancelar a favor del IMDER, por concepto de sobretasa del 2% la

suma de $196.062.311 y por concepto de multa, la suma del 20% equivalente a $1.960.623.111. 2 Decreto 01 de 1984. 3 Folios 1 a 17 del cuaderno principal del expediente. 1.2.2. Contra la anterior decisión la demandante argumentó en el recurso de reposición que “Dado su carácter Parafiscal, los recursos de la seguridad en salud, tienen una destinación específica, esto es, no pueden ser empleados para fines diferentes a la seguridad social. Así lo establece expresamente el artículo 48 de la Carta Política…” (SIC). 1.2.3. Señala que el artículo 12 del Acuerdo No. 39, por el cual se creó el IMDER, como establecimiento público del orden Municipal, con autonomía administrativa, personería jurídica y patrimonio independiente, integrante del Sistema Nacional del Deporte, dispone en su artículo 12, que su patrimonio contará con los recursos que provengan del recaudo por concepto de la sobretasa a los contratos celebrados por el Municipio de Sincelejo, con todas las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas. 1.2.4. Afirma que mediante el Acuerdo No. 22 de noviembre 19 de 1999, el Concejo Municipal de Sincelejo estableció una sobretasa del 2% a favor del IMDER para todos los contratos estatales generadores de obligaciones que celebre el Municipio de Sincelejo, la persona municipal, la contraloría y todas las entidades descentralizadas del orden municipal. 1.2.5. Reitera que los recursos de la seguridad social en salud tienen carácter parafiscal y los mismos deben destinarse a la función propia de aquella, cual es la

salud de los afectados y al efecto indica la distribución que de acuerdo con la Ley 100 de 1993 se estableció para la UPC. 1.2.6. Acota que el IMDER, mediante los actos acusados, ordena pagar una suma de dinero y una multa por no pago de una presunta obligación a la demandante, sin tener en cuenta la parafiscalidad de los recursos que administra la EPSS. 1.2.7. Sostiene que el IMDER nunca inició antes de expedir los actos demandados, un procedimiento administrativo para determinar la responsabilidad de la demandante, lo cual vulnera los artículos 29 y 229 de la C.P. y el C.C.A. Ello significa que se expidió la Resolución 393 sin escuchar en descargos a la EPSS, lo cual genera la nulidad de lo actuado. 1.2.8. Agrega que el IMDER omitió la notificación personal de la Resolución 108 de marzo 27 de 2007, por la cual se resolvió el recurso. 1.3. Las normas que se consideran violadas son las siguientes: - Constitución Política, artículos 1, 2, 4, 48, 58 y 83. - Ley 100 de 1993 - Ley 715 de 2001 - Acuerdo 244 de 2003 - Decreto 050 de 2003 - Ley 1122 de 2007 - Decreto 1020 de 2007 - C.C.A., Decreto 01 de 1984. 1.4. El concepto de violación fue expuesto así: 1.4.1. Arguye que los actos acusados dicen fundamentar la obligación de la demandante en un acto no amparado en la C.P., ni en la Ley, sino en el Acuerdo

Municipal 22 de noviembre 19 de 1999, por lo que aquellos parten de un error de derecho que desconoce la parafiscalidad de la UPC subsidiada, lo que a su turno genera la violación del artículo 91 de la Ley 715 de 2001 en concordancia con el artículo 8 del Decreto 050 de 2003. Sostiene que los actos que se acusan aluden a reglas internas proferidas por el IMDER contrarias a la C.P. y a la Ley, so pretexto de su financiamiento, el cual debe generarse, entre otros, del Sistema General de Participaciones. Esto hace incurrir al funcionario que profirió los actos en responsabilidad disciplinaria, de acuerdo con la norma invocada. Igualmente, en los términos del artículo 17 del Decreto Ley 1281 de 2002, los funcionarios se harán acreedores a la sanción prevista en el artículo 68 de la Ley 715 de 2001 consistente en multa a favor del Fondo de Solidaridad y Garantía, y alude también a lo previsto en el Decreto 1281 de 2002. 1.4.2. Argumenta que lo resuelto por el IMDER ocasiona destinación oficial diferente, pues los recursos del Sistema General de Participaciones deben ser destinados para garantizar la atención en salud y no para financiar el deporte o recreación de entidades distintas a las facultadas para administrar los recursos destinados a la salud de la población pobre subsidiada y cita al efecto los artículos 2º, 365 y 366 de la C.P. Sostiene que debe darse aplicación al artículo 4 de la C.P., según la cual, en caso de existir incompatibilidad entre la Constitución y otra norma jurídica (actos

administrativos) se deben aplicar las disposiciones constitucionales, sin perjuicio de la responsabilidad que corresponde a los servidores públicos en los términos del artículo 6 ibídem, cuando infringen el estatuto superior y las leyes, por acción, omisión o extralimitación. Lo anterior debe predicarse en relación con el Acuerdo 22 de 1999, pues no es viable que este extienda beneficios que contraríen la C.P. y las normas que regulan el sistema general de participaciones y la prestación del servicio de salud a la población pobre. 1.4.3. Como violación de rango constitucional, argumenta que hubo violación del preámbulo y del artículo 1º de la C.P., porque la demandada pretende hacer uso de los recursos del sistema general de participaciones usufructuando indebidamente los recursos que el Estado necesita para atender fines específicos. Por su parte, indica que el artículo 2 ibídem fue violado porque no es posible que unos funcionarios públicos asuman competencias que no les han sido expresamente reconocidas y ordenen destinar recursos de destinación específica para financiar actividades distintas a las señaladas en la Constitución Política, y también alude a la violación del artículo 4º ibídem. Invoca el artículo 48 de la C.P. como violado y el 58 ibídem puesto que con base en un Acuerdo municipal el IMDER pretendió gravar con una sobretasa del 2% los recursos del régimen subsidiado y más grave aún imponer multas que carecen de todo fundamento. En este punto, afirma que de acuerdo con jurisprudencia de la Corte Constitucional, la UPCS subsidiada tiene el reconocimiento de parafiscal en un

100%, por lo que todos los recursos que recibe la EPS-S del régimen subsidiado por administración, son también parafiscales y de destinación específica. 1.4.4. Como violación de rango legal invoca la Ley 100 de 1993, Ley 715 de 2001, Decreto 050 de 2003, Acuerdo 244 de 2003 y la Ley 1122 de 2007. Sostiene que la Ley 100 de 1993 es vulnerada porque gravar recursos parafiscales constituye una práctica insegura e ilegal y reitera que los recursos de la seguridad social son indispensables para el funcionamiento del sistema. Indica que si es necesario que una parte de los recursos del SGSSS sean dedicados a gastos administrativos, es obvio que los dineros destinados a financiar dichos gastos sean recursos del sistema de seguridad social y por tanto no pueden ser gravados para engrosar el presupuesto general, con lo cual se estarían destinando a otros propósitos en vulneración de la prohibición del artículo 48 de la C.P. y del artículo 91 de la Ley 715 de 2001. 1.5.- El Municipio de Sincelejo, mediante apoderado, solicitó desestimar las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: 1.5.1. Señala que el Acuerdo No. 22 de 1999 del Concejo Municipal de Sincelejo no afecta el carácter parafiscal de los recursos de la seguridad social en salud, pues el que se grave con la sobretasa del 2% implica simplemente un requisito a la existencia del contrato, siendo su pago un elemento condicionante para la vida de éste. Al respecto, trae a colación lo señalado en la Sentencia del 11 de mayo de 2005, Expediente No. 2003-00746-00 del Tribunal Administrativo de Sucre en el que

se enjuició el mencionado Acuerdo y se concluyó que “el pago de la sobretasa es un acto previo al perfeccionamiento del contrato es decir un acto precontractual que por lo tanto lo cancela el contratista con sus propios recursos y no con lo que espera recibir por el desarrollo del objeto contractual ni con lo que en virtud de la actividad contratada que espera administrar”. (SIC) Por lo anterior, la sobretasa no se aplica sobre recursos parafiscales, pues la misma se paga con recursos del contratista que no pertenecen al erario público, sino que debe conseguirlos por su propia cuenta y riesgo a fin de poder suscribir el contrato. 1.5.2. Sostiene que no es cierto que se hubieren violado los artículos 29 y 229 de la C.P. porque el actor tuvo la oportunidad de ejercer el contradictorio en los términos de ley. 1.5.3. Propone la excepción de falta de legitimación en la causa por activa por cuanto los actos fueron expedidos por el Instituto Municipal del Deporte y Recreación de Sincelejo IMDER, y no por el Municipio. 1.5.4. Asimismo formula la excepción de incongruencia de las pretensiones respecto de lo planteado con la petición, por cuanto los actos acusados no pueden considerarse como la respuesta al derecho de petición interpuesto por el actor y en consecuencia ello no produce efectos jurídicos para el demandante. También propone las excepciones de acción errónea por considerar que debió demandarse bajo una acción contractual, la de infundabilidad de la demanda, la excepción genérica y la de cobro de lo no debido al estimar que la causación de la obligación es incontrovertible. 1.5.5. Alude a la Ley 181 de 1995, por la cual se dictan disposiciones para el

deporte, la recreación y aprovechamiento del tiempo libre y la educación física y se crea el Sistema Nacional del Deporte; para defender la potestad de los concejos municipales no solo para crear los entes municipales del deporte y la recreación, sino también para establecer sobretasas y contribuciones destinadas exclusivamente al fomento de las mismos. Concluye que el demandante, como contratista del Municipio, en igualdad de condiciones con los otros contratistas, está en la obligación de contribuir con el requisito precontractual de pagarle al IMDER el valor de la sobretasa. II.-FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA El a quo decidió declarar probadas unas excepciones y la nulidad de los actos demandados por considerar, en esencia, lo siguiente: 2.1.- En cuanto a la excepción de falta de legitimación en la causa con respecto al Municipio de Sincelejo, indica que la misma procede por cuanto este no expidió los actos acusados. En consecuencia, la sentencia solo tendrá efectos frente al Instituto para el Deporte y la Recreación de Sincelejo IMDER. 2.2. Hace referencia a los considerandos del acto acusado en donde se invoca el artículo 313 de la C.P., la Ley 136 de 1994, el artículo 75 de la Ley 181 de 1995 y los Acuerdos 39 de 1995, por el que se creó al IMDER y 22 de 1999 por el cual se estableció una sobretasa del 2% a favor de este, para todos los contratos estatales generadores de obligaciones que celebre el municipio de Sincelejo, la persona municipal, la Contraloría y todas las entidades descentralizadas del orden municipal derivadas del ejercicio de la autonomía de la voluntad (SIC). Asimismo, el Acuerdo

impone a quienes incumplan la mencionada obligación multas del 20% del valor del contrato. Adicionalmente se refiere a la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre en la que se señala que el pago de la sobretasa es un acto previo al perfeccionamiento del contrato, y que por tanto, es el contratista el que la paga con sus propios recursos. 2.3. Señala que para decidir debe pronunciarse sobre el mencionado Acuerdo 22 en virtud del artículo 4 de la C.P., y en atención a que pese a existir un pronunciamiento de legalidad sobre el mismo, de acuerdo con el artículo 175 del C.C.A. el acto administrativo puede ser juzgado por razones diferentes a aquellas por las cuales se demandó y en la anterior demanda no se hizo alusión a la capacidad de los concejos municipales para crear impuestos, tasas y contribuciones, ni para establecer sanciones como se hizo en dicho Acuerdo. 2.4. Alude a los fundamentos normativos de la capacidad impositiva de los concejos municipales previstos en los artículos 150 numeral 12 de la C.P., 287 numeral 3º, 313 numeral 4º y 338 de la C.P., y en el artículo 32 de la Ley 136 de 1994 para concluir que aquella está condicionada al desarrollo legal respectivo, es decir, no se trata de una facultad directa o autónoma sino que debe mediar un acto con fuerza de ley. Agrega que la autorización legal no puede ser genérica, y cita jurisprudencia al respecto. Afirma que la contribución denominada sobretasa se puede definir como aquella que recae sobre alguno o algunos de los tributos previamente establecidos y tiene como

característica que los recursos obtenidos se destinan a un fin específico. En el presente caso, el Acuerdo no menciona cuál es el impuesto al cual se le agrega la sobretasa y además se requiere autorización legal, la cual no existe, esto es, no hay una ley que autorice a los municipios a crear un impuesto a los contratos y por ello no puede existir tampoco una ley que autorice crear una sobretasa. Asevera que, en este orden, el Concejo Municipal vulneró directamente los artículos 150, 313 y 338 de la C.P., razón suficiente para declarar con base en el artículo 4 ibídem la excepción de inconstitucionalidad del Acuerdo 22 de 1999, y por ende, la nulidad de los actos acusados con el consecuente restablecimiento del derecho. 2.5. En relación con el restablecimiento del derecho, el Tribunal condena al IMDER a cancelar a la entidad demandante todas las sumas que como consecuencia de las resoluciones declaradas nulas haya recaudado, debidamente actualizadas hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia. Señala que a pesar de que no se probó la suma pagada, la sentencia es en concreto y no en abstracto, pues las partes deben conocer el valor de las sumas pagadas y las fechas para encontrar la cifra a cancelar. III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO El Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Sincelejo IMDER, mediante apoderado, apeló la decisión de primera instancia en los siguientes términos: 3.1. Comienza por solicitar que sea desatendida la excepción de inconstitucionalidad del Acuerdo 022 de 1999 e indica que el fallo del Tribunal está plagado de desaciertos e informalidades.

En primer lugar indica que la demanda no debió ser estudiada de fondo, y en su lugar procedía inadmitirla y ordenar su corrección, por haberse aportado el acto acusado en copia simple, en desconocimiento del artículo 139 del C.C.A. El que el a quo hubiere desatendido esta norma corrigiéndole al actor la demanda de oficio, viola los derechos al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y al derecho de defensa. 3.2. Afirma que los apartes del fallo en que se señala que el estudio del Acuerdo 022 puede ser abordado nuevamente por razones distintas a las evaluadas en el proceso anterior, muestra una errada interpretación del artículo 175 del C.C.A y desconoce el pronunciamiento sobre aquel que emitió el Tribunal Administrativo de Sucre en sentencia del 11 de mayo de 2005, cuya existencia implica igualmente el desconocimiento de cosa juzgada al haberse fallado sobre la misma causa petendi, y por tanto, tener dicha sentencia efectos vinculantes. Al efecto, transcribe los apartes que considera pertinentes del mencionado fallo en lo que hace a la facultad de los Concejos Municipales para decretar tributos y en el que se indica que el tributo de que trata el Acuerdo 022 de 1999 tiene fundamento en el artículo 75 de la Ley 181 de 1985. Asimismo, transcribe el aparte de la sentencia que señala que tal Acuerdo no viola la ley ni la constitución al no exceptuar a las entidades del régimen subsidiado en salud por cuanto el pago de la tasa es un acto previo a la suscripción del contrato, y por ende, no compromete recursos para la salud.

3.3. En cuanto a la excepción de falta de legitimación por activa del Municipio de Sincelejo declarada por el a quo, afirma que esta desconoce el artículo 150 del C.C.A., en el que se señala que las entidades públicas son parte en todos los procesos contencioso administrativos que se adelanten contra ellos o contra los actos que expidan. De ahí que al declarar la excepción de inconstitucionalidad de un acto expedido por el Concejo Municipal, se debiera notificar a este la demanda por cuanto la decisión afecta sus intereses al generar efectos erga omnes e invoca al efecto lo dispuesto por el artículo 83 del C.P.C., sobre la figura del litis consorcio necesario. De ahí que solicite en esta instancia el que se declare la nulidad de la actuación. 3.4. Sobre el restablecimiento del derecho cuestiona el aparte de la sentencia en que se indica “que a pesar de que no se probó la suma pagada, ésta sentencia es en concreto y no en abstracto…” por considerar que el Tribunal debió liquidar la cifra concreta a ser pagada en los términos del artículo 85 del C.C.A. Agrega que no se entiende cómo se delega a las partes la aplicación de la fórmula y a encontrar la cifra a cancelar, cuando ellos mismos reconocen en su proveído que no se probó la suma pagada, y más aún cuando los artículos 178, 179 del C.C.A. y 334 y 339 del C.P.C., indican las bases de liquidación de la condena para que la calcule el juez y no las partes, pues esto último implicaría una delegación de la función de administrar justicia a particulares.

3.5. Reitera el fallo anterior sobre el control de legalidad del Acuerdo 022 de 1999 para expresar que en aquella oportunidad también se indicó que la facultad tributaria de los Concejos Municipales está supeditada a la Ley. Repite que es una falacia, entonces, afirmar el que no se hubiera evaluado este punto en dicho proceso. Trae a colación las normas constitucionales y legales que tratan sobre la potestad tributaria de los concejos municipales para justificar la legalidad del tributo previsto en el Acuerdo 022 de 1999 e invoca jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el alcance del artículo 338 de la C.P. 3.5. Alude al Acuerdo 39 de 1995 y nuevamente al 22 de 1999 para señalar que ambos surgieron al amparo del artículo 75 de la Ley 181 de 1995 que, al referirse al financiamiento de los entes deportivos municipales, señaló en sus numerales 3º y 6º que estos contarán para su ejecución con las rentas que creen los concejos municipales con destino al deporte, la recreación y el aprovechamiento del tiempo libre. Asevera que estos dos acuerdos han mantenido perdurable en el tiempo la facultad del IMDER para cobrar la sobretasa con destino al deporte, y fueron objeto de control de legalidad mediante el proceso No. 2003-00746-00 anteriormente referenciado, reiterando al efecto que el pago de la sobretasa es un acto previo al perfeccionamiento del contrato, y por tanto, se cancela por el contratista con sus propios recursos y no con lo que espera recibir como desarrollo del contrato.

IV-. ALEGATO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Agencia del Ministerio Público en la oportunidad procesal correspondiente guardó silencio. V-. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Del texto del recurso de apelación, es factible sintetizar los cuestionamientos del recurrente contra el fallo impugnado como a continuación se acotará, no sin antes advertir que los mismos se han de reordenar por la Sala a fin de proporcionar un orden temático al estudio de la alzada así: (i) El Tribunal erró al declarar la excepción de falta de legitimación por activa por cuanto desconoce lo previsto en los artículos 150 del C.C.A, y 83 del C.P.C., debiéndose declarar en esta instancia la nulidad de todo lo actuado. Asimismo, invoca la irregularidad consistente en que el demandante no aportó los actos acusados en copia auténtica con la demanda, lo cual, en su entender, genera un defecto violatorio del debido proceso que amerita la revocatoria del fallo en esta instancia. (ii) El a quo no contaba con fundamento alguno para declarar la excepción de inconstitucionalidad contra el Acuerdo 022 de 1999 por cuanto los asuntos respecto de los cuales adujo una ausencia de pronunciamiento en el juicio de legalidad previamente efectuado por la Jurisdicción contra aquel, carece de veracidad. Esto por cuanto en dicho proceso, contrario a lo afirmado por el Tribunal, sí se evaluó lo referente a la potestad tributaria de los concejos municipales. (iii) En consecuencia, existía una sentencia judicial que hizo tránsito a cosa juzgada sobre el mencionado Acuerdo, en la que se señala que la sobretasa allí regulada se

ajusta a derecho en tanto es recaudada de manera previa al contrato, y por ende, no afecta los recursos de la seguridad social, sino los propios del contratista. (iv) El pronunciamiento referente al restablecimiento del derecho es equívoco toda vez que aun cuando el a quo reconoce no haberse probado la suma a ser devuelta, indica que la condena es en concreto pero determinable por las partes, lo cual supone un desconocimiento de las normas que establecen la fijación de aquella en el C. de P. C.

2. La Sala abordará los planteamientos propuestos por el apelante, comenzando necesariamente por establecer si resulta procedente declarar en esta instancia la nulidad de todo lo actuado en razón de las irregularidades advertidas por el recurrente; puesto que de ser ello factible, no habría lugar a continuar con el estudio de los demás planteamientos formulados por el apelante contra la sentencia de primera instancia.

Pues bien, el cuestionamiento referente a que la declaratoria de falta de legitimación en la causa por pasiva frente al Municipio de Sincelejo prevista en el fallo impugnado, debe generar la nulidad de lo actuado, ha de ser denegado por la Sala. El recurrente afirma que se violaron los artículos 150 del C.C.A. y el 83 del C.P.C., sobre la figura del litisconsorcio necesario y la debida integración del contradictorio. El aparte del artículo 150 del C.C.A. que el apelante considera vulnerado dispone: “Notificación del auto admisorio de la demanda. Las entidades públicas y privadas que ejerzan funciones públicas son parte en todos los procesos contencioso administrativos que se

adelanten contra ellas o contra los actos que expidan…” Para la Sala, es claro que la decisión cuestionada obedeció a que no fue el Concejo Municipal de Sincelejo la entidad que directamente expidió los actos acusados, lo cual, si bien es cierto, resulta aceptable el que los planteamientos del Municipio bien hubieren podido ser tenidos en cuenta por parte del a quo, al habérsele notificado la demanda en los términos de la norma transcrita4. 4 Folios 64 y 65 del cuaderno principal del expediente. Sin embargo, tal actuar por parte del Tribunal no está llamado a viciar el proceso judicial, y