CE-70001-23-31-000-2008-00001-01(HC)-2008

HABEAS CORPUS - Niega / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - No configuración Aunque el objeto de la acción constitucional de Hábeas Corpus instaurada por el señor [S.A.T.S.] se encamina a la inmediata recuperación de su libertad personal, es necesario precisar que el debate gira en torno a establecer si bajo la vigencia del Código de Procedimiento Penal expedido mediante la Ley 600 del 24 de julio de 2000, dentro de la que supuestamente el actor cometió los hechos punibles que la Fiscalía General de la Nación le imputa (Concierto para Delinquir), la detención preventiva del mismo en calidad de Alcalde Municipal de Coveñas – Sucre (2008-2011), solamente podía hacerse efectiva al cabo de su ejecutoria o si por el contrario procedía en forma inmediata, como es la regla general. (…) [P]or estar siendo investigado el señor [S.A.T.S.] por la justicia penal especializada, por un delito de su conocimiento como es el Concierto para Delinquir, su detención preventiva no se gobierna, en parte, por lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 105 de la Ley 136 de 1994, sino por lo normado en los artículos transitorios 10 y 11 del C. de P. P. (Ley 600/2000), que habilitan la detención preventiva del sindicado sin que previamente se requiere su suspensión administrativa por las autoridades competentes. Por consiguiente, este Despacho confirmará el auto proferido el 10 de octubre de 2008 por el H. Magistrado Dr. ARMANDO SUMOSA NARVÁEZ del Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre, ya que la detención del señor [S.A.T.S.] no se produjo con desconocimiento de sus garantías

constitucionales y legales.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de octubre de dos mil ocho (2008) Radicación número: 70001-23-31-000-2008-00001-01(HC)

Actor: SERGIO ANTONIO TAPIA SIERRA

Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN DESPACHO 26 UNIDAD NACIONAL CONTRA EL TERRORISMO Se decide a continuación el Recurso de Apelación formulado por el apoderado judicial del señor SERGIO ANTONIO TAPIA SIERRA contra la providencia del diez (10) de octubre de dos mil ocho (2008), proferida por el H. Magistrado del Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre, Dr. ARMANDO SUMOSA NARVÁEZ, por medio de la cual se negó la petición de Hábeas Corpus impetrada por aquél.

I.- LA ACCIÓN Informa el accionante que luego de habérsele recibido indagatoria por el presunto delito de Concierto para Delinquir el Fiscal 26 de la Unidad Antiterrorismo de Bogotá decidió su situación jurídica mediante providencia del 9 de octubre de 2008, imponiéndole “medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en centro carcelario”, la cual se hizo efectiva inmediatamente o en el mismo día. Con ello, continúa el solicitante, le fueron violadas sus garantías constitucionales y

legales, pues dada su condición de Alcalde Municipal de Coveñas era menester que previamente se cumpliera lo previsto en el numeral 2 del artículo 105 de la Ley 136 de 1994, en el sentido de “que para proceder el gobernador a la suspensión de los alcaldes, la medida de aseguramiento impuesta de privación efectiva de la libertad debe por disposición legal estar EJECUTORIADA”, lo cual no ocurrió. Hace igualmente una disertación sobre el soporte constitucional y legal de la figura del Hábeas Corpus, así como de su sustento en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica). II.- EL AUTO IMPUGNADO Con su auto del 10 de octubre de 2008 el Magistrado ponente del Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre negó la solicitud de Hábeas Corpus formulada por SERGIO ANTONIO TAPIA SIERRA. Argumentó, luego de algunas reflexiones sobre la institución, que la declaratoria de exequibilidad de la expresión “siempre que esté debidamente ejecutoriada” del numeral 2 del artículo 105 de la Ley 136 de 1994, podría ser una razón a favor de la petición del accionante, sólo que la misma es una exequibilidad relativa a los cargos de la acción de inconstitucionalidad, referidos al derecho a la igualdad y a los artículos 188 y 359 del C. de P. P. (Ley 600/2000). Con todo, para el Magistrado ponente “la situación contenida en el artículo 150.2 de la Ley 136/94 es solo (sic) aplicable frente al artículo 359 del C.P.P., propio de

la justicia ordinaria, pero no en tratándose de la justicia especializada, con regulación específica, como que el capítulo IV del título I del Libro V de la Ley 600 de 2000 se refiere a ella, como normatividad especial”, como así lo infiere de los artículos 10 y 11 ibídem. Encuentra que sobre el tratamiento especial de la Ley 136 prima la justicia especializada, puesto que si un alcalde está siendo investigado por un delito de su competencia, de naturaleza especial por los bienes jurídicos tutelados y por las penas a imponer, no sería válido suponer que el ius puniendi deba ceder frente a una disposición prevista para la justicia ordinaria.

Finalmente adujo: “Ante este cúmulo de argumentos, que en cierta medida terminaron por inspirar la asignación de delitos como el concierto para delinquir a los jueces especializados, no es factible que a ellos se superpongan los que tuvo en consideración la Corte Constitucional para cuando con la sentencia C-576/04 defendió la vigencia del artículo 105.2 de la Ley 136 de 1994 y, por esa vía, la prevalencia sobre el artículo 359 del C.P.P.

Como no puede ser así, la conclusión es que la locución servidor público del artículo 10 transitorio de la Ley 600 de 2000 y, mejor, los presupuestos de su artículo 11, cobijan sin exclusión a todos los sujetos pasivos de la acción penal, incluidos los alcaldes.” III.- RAZONES DE LA IMPUGNACIÓN Encuentra el apoderado del accionante que en la decisión del A-quo no se dio aplicación al numeral 2 del artículo 105 de la Ley 136 de 1994 ni a la sentencia C576 de 2004 que lo halló conforme a la Constitución, con base en una interpretación equivocada del artículo 11 transitorio del anterior C. de P. P., que disponía que en los delitos de conocimiento de los jueces especializados, en todo caso, se procedería a la privación de la libertad sin dar aplicación al inciso del artículo 359 ibídem, que por ninguna parte habla de los alcaldes. Para terminar aduce: “Y no es cierto que una norma especial puede estar por encima de la interpretación de una norma ordinaria, pues es el mismo legislador quien le otorga la categoría de norma especial para su aplicabilidad, y el artículo 11 transitorio antes comentado no especifica la salvedad sobre la norma especial contenida en el artículo 105.2 de la ley 136 de 2004 (sic)., (sic) tampoco puede el interprete (sic) salirse de los límites de su interpretación ni aplicarla de manera lesiva ante su posición de aplicabilidad. La sentencia C 576 DE 2004 es clara al afirmar que para la privación efectiva de los alcaldes se requiere que la medida asegurativa impuesta marque ejecutoria, y de ninguna manera hace la salvedad sobre el criterio establecido en artículo 11 transitorio y 359 del C.P.P, por cuanto la categoría de servidores públicos en general es aplicable a ese caso concreto y no a la de los alcaldes municipales por expresa disposición contenida en la ley 136 de 1994 actualmente vigente.” CONSIDERACIONES 1.- Competencia Este Despacho tiene competencia para decidir en segunda instancia el recurso de apelación formulado contra el Auto del 10 de octubre de 2008, dictado por el Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre, por así disponerlo los artículos 2 y

7 de la Ley 1095 del 2 de noviembre de 2006 “Por la cual se reglamenta el artículo 30 de la Constitución Política”. 2.- Problema Jurídico Aunque el objeto de la acción constitucional de Hábeas Corpus instaurada por el señor SERGIO ANTONIO TAPIA SIERRA se encamina a la inmediata recuperación de su libertad personal, es necesario precisar que el debate gira en torno a establecer si bajo la vigencia del Código de Procedimiento Penal expedido mediante la Ley 600 del 24 de julio de 2000, dentro de la que supuestamente el actor cometió los hechos punibles que la Fiscalía General de la Nación le imputa (Concierto para Delinquir), la detención preventiva del mismo en calidad de Alcalde Municipal de Coveñas – Sucre (2008-2011), solamente podía hacerse efectiva al cabo de su ejecutoria o si por el contrario procedía en forma inmediata, como es la regla general. 3.- El Caso Concreto El constituyente no fue indiferente ante uno de los derechos fundamentales de mayor preponderancia del ser humano, como es su libertad individual, prestándole especial atención en el artículo 24 Constitucional al señalar que “Todo colombiano, con las limitaciones que establezca la ley, tiene derecho a circular libremente por el territorio nacional, a entrar y salir de él, y a permanecer y residenciarse en Colombia”, así como en su artículo 28 que fija la garantía de no ser detenido “sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley”. Esta es, sin duda, una clara emanación del principio democrático y de su derivado principio de

legalidad, que vienen a proteger al individuo de la disminución en el goce efectivo de su libertad personal, estableciendo que ello sea posible solamente a condición del cumplimiento de una serie de exigencias previamente definidas en la ley, cuyo empleo se reserva a ciertos funcionarios que únicamente pueden disponer el arresto en forma expresa o por escrito. Con el fin de conjurar la violación al derecho fundamental a la libertad personal acogió el constituyente del concierto internacional la institución del Hábeas Corpus, consagrándola en el artículo 30 Superior en los siguientes términos: “Artículo 30.- Quien estuviere privado de su libertad, y creyere estarlo ilegalmente, tiene derecho a invocar ante cualquier autoridad judicial, en todo tiempo, por sí o por interpuesta persona, el Hábeas Corpus, el cual debe resolverse en el término de treinta y seis horas” El Congreso de la República, con la expedición de la Ley Estatutaria 1095 del 2 de noviembre de 2006, reglamentó la disposición anterior, definiéndola en los siguientes términos: “Artículo 1º.- Definición. El Hábeas Corpus es un derecho fundamental y, a la vez, una acción constitucional que tutela la libertad personal cuando alguien es privado de la libertad con violación de las garantías constitucionales o legales, o esta se prolongue ilegalmente. Esta acción únicamente podrá invocarse o incoarse por una sola vez y para su decisión se aplicará el principio pro homine. El Hábeas Corpus no se suspenderá, aún en los Estados de Excepción” Según se advierte de lo resaltado en la norma anterior, en términos generales dos

son los motivos que llevan a acoger la petición de Hábeas Corpus. Uno, cuando la privación de la libertad ocurra con desconocimiento de las garantías constitucionales o legales; y dos, cuando la misma se prolongue ilegalmente. Por ello, “Una vez demostrado que la privación de la libertad personal o la prolongación de la privación de la libertad son el resultado de actos contrarios a lo dispuesto por el ordenamiento constitucional o legal, la autoridad judicial competente deberá ordenar que la persona sea puesta inmediatamente en libertad”1. Así, dado que para el señor SERGIO ANTONIO TAPIA SIERRA lo injusto de su tención deriva del hecho de que estando en ejercicio de sus funciones como Alcalde Municipal de Coveñas (2008-2011), la medida de aseguramiento se hizo efectiva sin haber quedado en firme, el Despacho examinará si la certeza está de lado de su tesis o si por el contrario acompaña la posición del A-quo. 1 Corte Constitucional. Sentencia C-187 del 15 de marzo de 2006. En efecto, el artículo 105 de la Ley 136 del 2 de junio de 1994 “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”, precisa en torno a la suspensión de los alcaldes distrital y municipales: “Artículo 105.- Causales de suspensión. El Presidente de la República en el caso del Distrito Capital de Santafé de Bogotá, y los gobernadores en los demás casos, suspenderán a los alcaldes en los siguientes eventos. (…)

2. Por haberse dictado en su contra, medida de aseguramiento, con

privación efectiva de la libertad, siempre que esté debidamente ejecutoriada.” Tal como lo sostiene la parte accionante, el apartado normativo que se resalta con negrillas fue declarado exequible por la Corte Constitucional a través de la sentencia C-576 del 8 de junio de 2004, mediante la cual se adujo, entre otras razones, que: “Este aserto se sustenta en que la norma acusada persigue garantizar no sólo la continuidad en el desempeño de dicha función, sin que se perturbe su normal desarrollo, sino también, y sobre todo, la certeza de que la suspensión del cargo y la subsiguiente ejecución de la detención preventiva sólo tendrán lugar cuando hayan sido estudiados y resueltos los recursos que puede interponer el alcalde sindicado, atendiendo a la necesidad de preservar lo más posible su investidura proveniente del voto popular, que evidentemente tiene un significado muy alto en un Estado democrático como el colombiano, por residir la soberanía exclusivamente en el pueblo y ser éste la fuente del poder público (Art. 3º de la Constitución ). Dicho de otro modo, el trato desigual objeto de valoración constitucional sólo sería predicable respecto de otros alcaldes, que cumplan las mismas funciones específicas indicadas, por ser éste el criterio de comparación jurídicamente relevante.” Sin embargo, como atinadamente se sostuvo en el auto impugnado, la fuerza vinculante de ese fallo de constitucionalidad solamente puede estar ligada al contexto mismo de los cargos presentados, que fue el marco en el que se movió la Corte Constitucional al adelantar el examen de exequibilidad del precepto. La

impugnación, como se determinó en la sentencia C-576 de 2004, se concentró en la supuesta violación al principio de igualdad: “A continuación manifiesta [el accionante] que, en caso de estar vigente dicha disposición [Art. 359 C. de P.P.], la misma viola el principio de igualdad contenido en el Art. 13 superior, al establecer un fuero especial para los alcaldes procesados por conductas punibles, en el sentido de que no puede suspenderse el ejercicio de sus funciones ni ser privados de la libertad hasta cuando quede ejecutoriada la providencia que ordenó la detención.” Así las cosas, los efectos del fallo de exequibilidad que se comenta no pueden extenderse a tópicos ajenos al examen de constitucionalidad, que como se podrá advertir llevó a un proceso de valoración de la supuesta afectación del principio de igualdad por otorgarse un beneficio jurídico a los alcaldes con respecto a los demás funcionarios públicos, impidiendo que su detención preventiva ocurriera inmediatamente sino hasta que estuviera en firme la medida. Por lo mismo, es claro para el Despacho que ese fallo de exequibilidad no cobija situaciones como la debatida en esta acción constitucional, la que desde luego se rige por unas normas jurídicas que sí permiten el proceder que se censura en torno a la privación de la libertad del Alcalde del Municipio de Coveñas. En efecto, la regla general de cumplimiento inmediato de la detención preventiva, prevista en el artículo 1882 del C. de P. P. (Ley 600/2000), que opera frente a la generalidad de los servidores públicos y de los distintos tipos penales, se enfrenta

a la excepción prevista en el artículo 359 ibídem que dispone: “Artículo 359.- De los servidores públicos. Cuando se imponga medida de aseguramiento en contra de un servidor público, en la misma providencia se solicitará a la autoridad respectiva que proceda a suspenderlo en el ejercicio del cargo. Mientras se cumple la suspensión, se adoptarán las medidas necesarias para evitar que el sindicado eluda la acción de la justicia. Si pasados cinco (5) días desde la fecha en que se solicite la suspensión, ésta no se hubiere producido, se dispondrá la captura del sindicado. Igualmente se procederá para hacer efectiva la sentencia condenatoria. No es necesario solicitar la suspensión del cargo cuando a juicio del funcionario judicial, la privación inmediata de la libertad no perturba la buena marcha de la administración.” (Resalta el Despacho) Esta norma reitera, a su modo, la previsión del numeral 2 del artículo 105 de la Ley 136 de 1994, puesto que la detención de los servidores públicos no opera inmediatamente, requiriéndose como medida previa la suspensión del mismo en el ejercicio de sus funciones, a fin de evitar que con ello se perturbe “la buena marcha de la administración”; además, es posible que la medida se haga efectiva 2 La norma consagra: “Las providencias relativas a la libertad y detención, y las que ordenan medidas preventivas, se cumplirán de inmediato.”. prontamente, sin contar con dicha suspensión, si la autoridad judicial competente considera y así lo hace saber de manera expresa en su providencia, que la

marcha de la administración no se afecta. Sin embargo, resulta oportuno señalar que la detención inmediata dispuesta por la Fiscalía 26 Especializada de la Unidad Nacional contra el Terrorismo, no tuvo como soporte la parte final del precepto anterior, puesto que en su providencia del 9 de octubre de 20083 no se dejó constancia de esa circunstancia. Con todo, a la excepción prevista en el inciso 1º del artículo 359 del C. de P. P., por medio de la cual se ordena suspender previamente al servidor público implicado, le surge igualmente una excepción, esta vez determinada por la clase de hechos punibles y por las autoridades judiciales competentes para investigarlos. Se trata precisamente de los artículos 10 y 11 Transitorios del Código de Procedimiento Penal expedido a través de la Ley 600 de 2000, que literalmente disponen: “Artículo 10.- Cuando se trate de delitos de competencia de los jueces penales de circuito especializados, el servidor público será indagado y continuará privado de la libertad después de practicada esta diligencia.” “Artículo 11.- En los procesos por los delitos de competencia de los Jueces Penales de Circuito Especializado se procederá en todos los casos a la privación de la libertad, sin dar aplicación a lo señalado en el inciso 1o. del artículo 359 de este código.” De acuerdo con los preceptos anteriores, el deber legal de suspender anteladamente al funcionario para poder hacer efectiva la medida de detención preventiva, no opera cuando se trate de delitos del conocimiento de los jueces penales de circuito especializados, como es el caso del delito de Concierto para

Delinquir por el que se investiga al accionante4; por el contrario, el legislador dispuso que “en todos los casos” debe ordenarse la privación de la libertad, con lo que pierde vigor la tesis del accionante, en la medida que ni por virtud de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 105 de la Ley 136 de 1994 y menos aún con base en lo prescrito en el inciso 1 del artículo 359 del C. de P. P., es posible que la 3 Fls. 99 a 139. 4 Efectivamente, en el artículo 5 Transitorio de la Ley 600 de 2000 se dispone que los Jueces Penales de Circuito Especializados conocen en primera instancia “7. Del Concierto para cometer delitos de terrorismo, narcotráfico, secuestro extorsivo, extorsión o para conformar escuadrones de la muerte, grupo de justicia privada o bandas de sicarios, lavado de activos u omisión de control (artículo 340 del Código Penal), testaferrato (artículo 326 del Código Penal); extorsión en cuantía superior a ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales.”. orden de detención preventiva deba postergarse a la suspensión administrativa en el ejercicio de funciones de quien viene desempeñándose como alcalde municipal. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sede de tutela, valoró la misma situación jurídica aquí analizada, concluyendo que en los asuntos de conocimiento de los jueces penales de circuito especializados no era de recibo la prescripción del numeral 2 del artículo 105 de la Ley 136 de 1994. En esa oportunidad adujo: “9. De otra parte, si bien el artículo 105.2 de la Ley 136 de 1994, prevé

que la suspensión del Alcalde investigado por parte del respectivo Gobernador opera cuando esté ejecutoriada la providencia por medio de la cual se le definió la situación jurídica5, no puede desconocerse que en este asunto MANUEL DAVID RUIZ BARRIOS (como Alcalde del Municipio de Colosó) está siendo investigado por un delito de la denominada justicia especializada (concierto para delinquir por los presuntos nexos con paralimitares), cuyo trámite lo rige una normatividad especial y posterior a la mencionada Ley 136 de 1994, contenida entre otros, en los artículos 10 y 11 transitorios de la Ley 600 de 2000, de siguiente tenor: “Art. 10. Cuando se trate de delitos de competencia de los jueces penales del circuito especializados, el servidor público será indagado y continuará privado de la libertad después de practicada esta diligencia, pero el funcionario judicial resolverá su situación jurídica inmediatamente”. “Art. 11. En los procesos por los delitos de competencia de los Jueces Penales del Circuito Especializado se procederá en todos los casos a la privación de la libertad, sin dar aplicación a lo señalado en el inciso 1º del artículo 359 de este Código”. Normatividad que de manera expresa excluye la salvedad prevista en el artículo 359 de la Ley 600 de 2000, en tratándose de servidores públicos6. En otras palabras, su aplicación es inminente, indistintamente de que el investigado por delitos de competencia de los fiscales y jueces especializados sea servidor público o no e, incluso,

Alcalde Municipal. Ello se explica, en el hecho de que en la sentencia C-576 de 2004, por medio de la cual la Corte Constitucional declaró la exequibilidad del artículo 105-2 de la Ley 136 de 1994, no haya aludido a los artículos 10 y 11 transitorios de la Ley 600 de 2000 que regulan lo relativo a la privación de la libertad en asuntos de la justicia especializada, no ordinaria.”7 5 Entendido como un trámite administrativo 6 Investigados por delitos de la justicia penal ordinaria 7 Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Penal – Sala de Decisión de Tutelas No. 2. Sentencia del 23 de agosto de 2007. Expediente: T-32351. M.P. Dra. María del Rosario González de Lemos. Acude el impugnante al criterio de la especialidad para resolver la supuesta antinomia entre el numeral 2 del artículo 105 de la Ley 136/1994 y los artículos transitorios 10 y 11 de la Ley 600/2000, aduciendo que por referirse la primera expresamente a los alcaldes es la que ha debido aplicarse en el sub lite. El Despacho no acepta siquiera la existencia de un conflicto entre tales normas, pues si se mira detenidamente se podrá advertir que las mismas antes que repelerse, se complementan; en efecto, el requisito de obtener previamente la suspensión del alcalde para poderlo colocar bajo la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, subsiste, aunque exclusivamente para los delitos que no sean de competencia de los jueces especializados, puesto que si el hecho punible indagado se ubica en el ámbito de competencia de los mismos la detención

preventiva se hace efectiva de manera inmediata. También puede objetarse la tesis del impugnante señalándole que la especialidad orgánica por él referida, se refuta por la especialidad material inmersa en los artículos 10 y 11 Transitorios de la Ley 600 de 2000, que puntualiza unas determinadas conductas punibles, fortalecida aún más con la regla de hermenéutica según la cual la ley posterior prima sobre la anterior, ya que la Ley 600 sobrevino a la Ley 136 de 1994, desde luego expedida en un contexto social bien distinto al que precedió al Código de Procedimiento Penal en cita. Lo dicho hasta el momento permite inferir al Despacho que por estar siendo investigado el señor SERGIO ANTONIO TAPIA SIERRA por la justicia penal especializada, por un delito de su conocimiento como es el Concierto para Delinquir, su detención preventiva no se gobierna, en parte, por lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 105 de la Ley 136 de 1994, sino por lo normado en los artículos transitorios 10 y 11 del C. de P. P. (Ley 600/2000), que habilitan la detención preventiva del sindicado sin que previamente se requiere su suspensión administrativa por las autoridades competentes. Por consiguiente, este Despacho confirmará el auto proferido el 10 de octubre de 2008 por el H. Magistrado Dr. ARMANDO SUMOSA NARVÁEZ del Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre, ya que la detención del señor SERGIO ANTONIO TAPIA SIERRA no se produjo con desconocimiento de sus garantías constitucionales y legales.

En mérito de lo expuesto, la suscrita Consejera de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, RESUELVE 1.- ) Confirmar el Auto Interlocutorio proferido el diez (10) de octubre de dos mil ocho (2008), por el H. Magistrado del Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre, Dr. ARMANDO SUMOSA NARVÁEZ, dentro de la ACCIÓN DE HÁBEAS CORPUS interpuesta por el señor SERGIO ANTONIO TAPIA SIERRA. 2.-) Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE Y NOTIFÍQUESE

MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN

Consejera de Estado