CE-70001-23-31-000-2008-00040-01(PI)-2010

PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL – Incompatibilidad: Celebración de contratos / RÉGIMEN DE INCOMPATIBILIDADES – No se vulnera cuando el contrato se celebra con una entidad pública que no es del municipio / CONCEJAL – No se tipifica como causal de pérdida de la investidura el desconocimiento de la prohibición prevista para los servidores públicos en el artículo 127 constitucional Revisadas las causales de incompatibilidad señaladas en el artículo 45 de la Ley 136 de 1994, se observa que la situación descrita no encuadra en ninguna de ellas, pues no se prevé en alguna de las mismas la celebración de contratos con entidades distintas a las del municipio donde se es Concejal. Por el contrario, la relativa a contratos con entidades públicas es la descrita en el numeral 2º de dicho artículo, y ella tiene como supuesto estructurante de la incompatibilidad, la circunstancia de que el contrato sea suscrito con entidad que pertenezca al mismo municipio donde se ostente tal investidura, o administre recursos provenientes de éste, luego deja por fuera las demás entidades. […]. La situación examinada sí se encuadra en el primer inciso de este precepto constitucional [artículo 127], pues el inculpado, en tanto concejal era servidor público (artículo 123 de la Constitución Política), y el departamento de Sucre es una entidad pública, y entre ambos se suscribieron los referidos contratos. Pero observa la Sala que tal disposición constitucional nada prevé sobre los efectos de la investidura que ostente el servidor público, es decir, que no tipifica como causal de pérdida de la investidura

la violación de esa prohibición, como sí ocurre con otras normas de igual rango ( v. gr. artículos 110 y 291 de la Constitución Política). Así las cosas, la norma en comento no pasa de contener una prohibición, sin carácter de incompatibilidad, y menos tipificada como causal de pérdida de la investidura por el Constituyente, a lo cual se ha de agregar que el Constituyente reservó al legislador la facultad de establecer el régimen de incompatibilidades de los concejales (artículo 312 ibídem). PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL – Régimen de incompatibilidades / CONCEJAL – No hay lugar a pérdida de investidura porque cuando celebró el contrato no ostentaba tal calidad El apelante aduce en la sustentación del recurso que, la Resolución 229 de 28 de febrero de 2007 (folio 88 cuaderno de pruebas), al aparecer emanada de la Alcaldía de Corozal, que también obra en fotocopia simple. Según su texto, mediante ella se habría ordenado una cuenta y autorizado su cancelación, por un monto de $2.071.000, a favor de ARMANDO DE JESUS GONZÁLEZ FERNÁNDEZ. Al respecto, además de poner de presente que no es copia auténtica, y que dicho pago no hizo parte de los hechos aducidos en la demanda, la Sala no encuentra relación de la misma con el supuesto contrato por interpuesta persona. Por el contrario, indicaría que el contrato habría sido directamente con la mencionada persona, y si se coteja esa resolución con la documentación que la acompaña, también en fotocopia simple, todo indica que se trataría de un pago por una cuenta de cobro que el galeno habría presentado el 6 de noviembre de 1997

(folio 25 ibídem), y cuyo cobro habría gestionado mediante apoderada (folio 90 ibídem), y ocurre que en esa época no aparece que el demandado hubiera estado investido de concejal del municipio de Corozal, luego no tendría relevancia alguna para el sub lite.

SÍNTESIS DEL CASO: El ciudadano Iván de Jesús Prada Camaño solicitó la pérdida de investidura de Armando González Fernández, quien fue elegido concejal del municipio de Corozal - Sucre para el período 2004 - 2007, por haber violado el régimen de incompatibilidades al haber suscrito contratos con una dependencia del Departamento de Sucre y suscribir otro contrato por interpuesta persona con una entidad de salud del municipio. El Tribunal Administrativo de Sucre negó la solicitud de pérdida de investidura, decisión que fue confirmada por la Sala.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 127 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 312 / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 45 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 254

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá, D.C., cuatro (4) de febrero de dos mil diez (2010) Radicación número: 70001-23-31-000-2008-00040-01(PI)

Actor: IVÁN DE JESÚS PRADA CAMAÑO

Demandado: ARMANDO GONZÁLEZ FERNÁNDEZ

Decide la Sala el recurso de apelación que el actor interpuso contra la sentencia de 16 de julio de 2009 del Tribunal Administrativo de Sucre, mediante la cual niega la pérdida de investidura de un concejal del municipio de Corozal.

I.- ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA 1.1. El ciudadano IVAN DE JESUS PRADA CAMAÑO, en ejercicio de la acción instituida en los artículos 45, 55 y 70 de la Ley 136 de 1994, presentó solicitud para que se decretara la pérdida de investidura de concejal del municipio de Corozal, Sucre, ostentada por el ciudadano ARMANDO GONZÁLEZ FERNÁNDEZ. 1.2. Los hechos en que fundamenta esa solicitud se resumen en que el inculpado, en su condición de concejal en el periodo 2004-2007, que ejerció hasta 25 de junio de 2007, cuando le fue admitida la renuncia, y dada su calidad de médico reconocido con especialidad en radiología, celebró sendos contratos de prestación de servicios de salud con el departamento de Sucre y DASSALUD – SUCRE, entidades que le transfieren recursos al municipio de Corozal. Por uno de esos contratos atendió personas desplazadas asentadas en el Municipio. Un contrato se suscribió el 4 de abril de 2006, por cuantía de $ 50.000.000.oo, y otro el 23 de abril de 2007 por $ 140.000.000.oo. Con ello violó el artículo 127 de la

Constitución Política. También celebró contrato por interpuesta persona con una entidad del municipio

de Corozal, la ESE CARTAGENA DE INDIAS EPS (entidad de nivel municipal), ya que suscribe el diagnóstico de una ecografía de varios afiliados a dicha ESE, y quien firma el contrato de prestación de esos servicios a ésta es el señor JOSÉ

LUÍS GONZÁLEZ.

Por lo anterior incurrió en la causal de inhabilidad descrita en la Constitución y en el artículo 45, numeral 4, de la Ley 136 de 1994. 1.3. Invoca como normas infringidas los artículos 2 y 127 de la Constitución Política, 45, numeral 4, de la Ley 136 de 1994; 10 de la Ley 80 de 1993; y la Ley 617 de 2000.

2. Contestación de la demanda 2.1. Sobre los cargos formulados en la demanda, el inculpado, mediante apoderado, manifiesta que el actor confunde las inhabilidades e incompatibilidades; la intervención con celebración de contratos, e invoca una norma que no corresponde con la propuesta en el libelo, además de transcribir una norma con un tenor distinto al suyo. No señala con precisión y claridad contrato alguno de prestación de servicios, ni se expone el concepto de la violación de las normas invocadas.

Que su conducta no se encuadra en las citadas normas, puesto que no se dan los supuestos que ellas señalan. En consecuencia solicita que se nieguen las pretensiones del actor. II.- LA SENTENCIA APELADA El a quo, tras reseñar y valorar la actuación procesal y las pruebas allegadas al proceso, de las cuales desestimó las contenidas en copias simples de documentos

públicos, privados y las aportadas fuera de la oportunidad para hacerlo, y precisar varios conceptos pertinentes al fondo del sub lite, e interpretando que la causal de pérdida de la investidura invocada es la violación del régimen de incompatibilidades bajo los supuestos previstos en los numerales 1 y 4 del artículo 45 de la Ley 136 de 1995, concluye que no está probado que el encausado celebró contrato por interpuesta persona con la E.S.S Cartagena de Indias de Corozal, puesto que el estudio grafológico practicado a los documentos allegados para el efecto, resultó negativo. Por otra parte, los contratos celebrados con la entidad departamental en mención, lo fue con una entidad de derecho público y no con una entidad de derecho privado que administre, maneje o invierta fondos públicos procedentes del municipio de Corozal, como lo exige la incompatibilidad establecida en el artículo 45, numeral 4, de la Ley 136 de 1994. En consecuencia, negó las pretensiones de la demanda. III.- EL RECURSO DE APELACION El actor, por intermedio de apoderado, interpuso en tiempo recurso de apelación contra esa providencia, en cuya sustentación afirma que en el expediente obran documentos suficientes que prueban que el inculpado celebró contrato por interpuesta persona con la entidad municipal aludida, como son las pruebas radiológicas realizadas a varios pacientes afiliados a la misma y otras que el a quo no tuvo en cuenta, especialmente la Resolución 228 de febrero de 2007. Igualmente, aduce que la prueba grafológica no se practicó a los dictámenes radiológicos, donde se plasmó la firma del inculpado, siendo que allí fue donde se

solicitaron, lo que entraña intransparencia procesal. IV.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Primero Delegado ante la Corporación hace un recuento de la actuación procesal y advierte que la prueba tendiente a demostrar el contrato por interpuesta persona con una ESE municipal resultó negativa según los funcionarios de la Fiscalía que realizaron la experticia, luego no está acreditada la violación de esa incompatibilidad. Por otra parte, los dos contratos realizados con el departamento de Sucre no cumplen los presupuestos de la incompatibilidad que por ello se le atribuye al encausado, ya que esa entidad no es persona de derecho privado que administre, invierta o maneje fondos públicos provenientes del Municipio, no es contratista de éste ni realiza donaciones al mismo, luego el demandado no incurrió en esa causal, prevista en el artículo 45, numeral 4, de la Ley 136 de 1994. Que por lo anterior no están probados los elementos estructurantes de las causales invocadas, de donde solicita que se confirme la sentencia apelada. V.- DECISIÓN No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el asunto planteado, previas las siguientes

CONSIDERACIONES

1. Competencia de la Sala La Sala es competente para conocer de la apelación de las sentencias proferidas en procesos de pérdida de investidura de concejales y diputados, de una parte, en virtud del artículo 48 parágrafo 2º de la Ley 617 de 2000, que instituye la segunda instancia para tales procesos y, de otra, atendiendo el artículo 1º, Sección

Primera, numeral 5, del Acuerdo núm. 55 de 2003 expedido por el Consejo de Estado, en donde se establece que las impugnaciones contra las sentencias de pérdida de investidura, proferidas por los Tribunales Administrativos, son de conocimiento de la Sección Primera del Consejo de Estado.

2. Procedibilidad de la acción Se encuentra acreditado que el demandado ostentó la condición de concejal de Corozal, Sucre, dentro del período 2004-2007, según copia auténtica de las actas de los respectivos escrutinios (folios 66 a 69 del cuaderno principal).

Ello significa que el acusado es sujeto pasivo de la presente acción de pérdida de la investidura que en su contra ha sido incoada, según el artículo 45 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 48 de la Ley 617 de 2000.

3. Examen de la situación procesal La causal de pérdida de la investidura que se le endilga al concejal inculpado es la de violación del régimen de incompatibilidades de los concejales, en primer lugar, por efecto de la celebración de dos contratos con una dependencia del departamento de Sucre y, en segundo lugar, por la suscripción por interpuesta persona con una entidad de salud perteneciente al municipio de Corozal, donde el demandado era concejal por esa misma época. 3.1. Sobre la primera circunstancia, se tiene que en el plenario militan sendas copias auténticas de los referidos contratos, celebrados directamente con el departamento de Sucre representado por su Gobernador (folios 95 a 104,

cuaderno de pruebas), cuyo objeto fue el de prestar por parte del Galeno ARMANDO DE JESUS GONZÁLEZ FERNÁNDEZ los servicios de radiografía y ecografía y otros diagnósticos a la población pobre y vulnerable (vinculada) así como a la población subsidiada en cuanto a los procedimientos no POS-s del Departamento. La duración de un primer contrato se fijó desde el 4 de abril de 2006, día en que se suscribió, hasta el 31 de diciembre de 2006, y su valor en la cuantía de $ 50.000.000.oo. La de un segundo contrato, se estableció desde el 23 de abril de 2007, hasta 31 de diciembre siguiente, con un valor de $ 140.000.000.oo. Revisadas las causales de incompatibilidad señaladas en el artículo 45 de la Ley 136 de 1994, se observa que la situación descrita no encuadra en ninguna de ellas, pues no se prevé en alguna de las mismas la celebración de contratos con entidades distintas a las del municipio donde se es Concejal. Por el contrario, la relativa a contratos con entidades públicas es la descrita en el numeral 2º de dicho artículo, y ella tiene como supuesto estructurante de la incompatibilidad, la circunstancia de que el contrato sea suscrito con entidad que pertenezca al mismo municipio donde se ostente tal investidura, o administre recursos provenientes de éste, luego deja por fuera las demás entidades. Así se puede constatar en el citado numeral, que a la letra dice: “ARTÍCULO 45. INCOMPATIBILIDADES. Los concejales no podrán: (…)

2. Ser apoderado ante las entidades públicas del respectivo

municipio o ante las personas que administren tributos procedentes del mismo, o celebrar con ellas, por sí o por interpuesta persona, contrato alguno, con las excepciones que más adelante se establecen.” Lo anterior explica que el actor no invoque causal alguna de las previstas en ese canon legal, y que en su lugar aduzca como violado el artículo 127 de la Constitución Política, cuyo texto es el siguiente: “ARTICULO 127. Los servidores públicos no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales. <Inciso modificado por el artículo 1 del Acto Legislativo 2 de 2004.> A los empleados del Estado que se desempeñen en la Rama Judicial, en los órganos electorales, de control y de seguridad les está prohibido tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas, sin perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufragio. A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo se les aplican las limitaciones contempladas en el artículo 219 de la Constitución.” La situación examinada sí se encuadra en el primer inciso de este precepto constitucional, pues el inculpado, en tanto concejal era servidor público (artículo 123 de la Constitución Política), y el departamento de Sucre es una entidad pública, y entre ambos se suscribieron los referidos contratos. Pero observa la Sala que tal disposición constitucional nada prevé sobre los efectos de la investidura que ostente el servidor público, es decir, que no tipifica como causal de pérdida de la investidura la violación de esa prohibición, como sí

ocurre con otras normas de igual rango ( v. gr. artículos 110 y 291 de la Constitución Política). Así las cosas, la norma en comento no pasa de contener una prohibición, sin carácter de incompatibilidad, y menos tipificada como causal de pérdida de la investidura por el Constituyente, a lo cual se ha de agregar que el Constituyente reservó al legislador la facultad de establecer el régimen de incompatibilidades de los concejales (artículo 312 ibídem). Esas precisiones vienen al caso en razón a que por su carácter limitativo, restrictivo y tipificar conductas o comportamientos censurables o punitivos en sentido amplio, las incompatibilidades, al igual que las inhabilidades lo serán en la medida en que sean tipificadas, es decir, establecidas o descritas de manera expresa y taxativa con ese carácter jurídico; luego no hay lugar a incompatibilidades o inhabilidades implícitas, ni por analogía o extensión. Por lo tanto, la situación generada por los dos contratos reseñados no configuran incompatibilidad alguna de las tipificadas por el legislador para los concejales, de allí que no se estructura la causal de pérdida de la investidura que por ella predica el apelante en contra del entonces concejal ARMANDO DE J, GONZÁLEZ. 3.2. La otra circunstancia de la que el libelista pretende deducir la aludida causal de pérdida de la investidura es la supuesta celebración de un contrato, por interpuesta persona, que sería el señor JOSÉ LUÍS GONZÁLEZ, con la E.S.E.

CENTRO DE SALUD CARTAGENA DE INDIAS, entidad descentralizada del municipio de Corozal. Por la misma, el actor le endilga al encausado la violación de la incompatibilidad establecida en el numeral 4 del artículo 45 de la Ley 136 de 1994, cuyo texto es el siguiente: “4. Celebrar contratos o realizar gestiones con personas naturales o jurídicas de derecho privado que administren, manejen o inviertan fondos públicos procedentes del respectivo municipio o sean contratistas del mismo o reciban donaciones de éste.” Como prueba de tal eventualidad, el solicitante allegó en la oportunidad procesal para ello, fotocopia de diversos documentos, que en su mayoría aparecen emanados de terceros, como son la mencionada E.S.E., y el nombrado JOSÉ LUÍS GONZÁLEZ, entre los que se cuentan la copia de supuesto contrato entre ambos, cuentas de cobro presentadas por éste ante aquella, relación de personas atendidas en desarrollo del contrato, reconocimientos de pago de servicios prestados en virtud de éste, etc., y unos pocos aparecen como si hubieran sido suscritos por el demandado, consistentes en informes de diagnósticos radiográficos de determinadas personas. Sin embargo, se trata de copias simples que no cumplen los requisitos señalados en el artículo 254 del C. de P.C. para que tengan el valor probatorio del original. Incluso se practicó un dictamen grafológico por perito de la Fiscalía General de la Nación sobre la firma del supuesto contrato, y no se encontró uniprocedencia de la firma en él estampada con las del demandado ni con el mencionado JOSE LUIS GONZÁLEZ (folio 241, cuaderno de prueba).

El referido canon procesal establece: “Las copias tendrán el mismo valor probatorio del original, en los siguientes casos:

1. Cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia autenticada.

2. Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente.,

3. Cuando sean compulsadas del original o de copia autenticada en el curso de inspección judicial, salvo que la ley disponga otra cosa.” Ninguna de esas situaciones se dan respecto de las fotocopias aludidas, de allí que no son admisibles como prueba de los hechos que aduce el memorialista, como tampoco de alguno de los supuestos fácticos descritos en la causal de incompatibilidad transcrita, esto es, i) Celebrar contratos o ii), realizar gestiones, con personas naturales o jurídicas de derecho privado que a), administren, b) manejen o c) inviertan fondos públicos procedentes del respectivo municipio o d), sean contratistas del mismo o e) reciban donaciones de éste.

Por otra parte, a instancia del demandado, se recibieron los testimonios de Carmen Pérez Cuello, Walberto Manuel Tovar Cuello y Manuel Rivera Luna, quienes interrogados sobre la invocada relación contractual o prestación de servicio médico del demandado con la E.S.E. Cartagena de Indias de Corozal, por interpuesta persona, manifestaron no tener conocimiento de la misma. Finalmente, el apelante aduce en la sustentación del recurso que, la Resolución 229 de 28 de febrero de 2007 (folio 88 cuaderno de pruebas), al aparecer

emanada de la Alcaldía de Corozal, que también obra en fotocopia simple. Según su texto, mediante ella se habría ordenado una cuenta y autorizado su cancelación, por un monto de $2.071.000, a favor de ARMANDO DE JESUS

GONZÁLEZ FERNÁNDEZ.

Al respecto, además de poner de presente que no es copia auténtica, y que dicho pago no hizo parte de los hechos aducidos en la demanda, la Sala no encuentra relación de la misma con el supuesto contrato por interpuesta persona. Por el contrario, indicaría que el contrato habría sido directamente con la mencionada persona, y si se coteja esa resolución con la documentación que la acompaña, también en fotocopia simple, todo indica que se trataría de un pago por una cuenta de cobro que el galeno habría presentado el 6 de noviembre de 1997 (folio 25 ibídem), y cuyo cobro habría gestionado mediante apoderada (folio 90 ibídem), y ocurre que en esa época no aparece que el demandado hubiera estado investido de concejal del municipio de Corozal, luego no tendría relevancia alguna para el sub lite. En consecuencia, el recurso no tiene vocación de prosperar, de allí que sin necesidad de otras consideraciones, se deba confirmar la sentencia apelada, que niega las pretensiones de la demanda para que se decretara la pérdida de la investidura de concejal que el inculpado ostentó por el periodo 2004-2007, de la cual le fue admitida la renuncia el 25 de junio del último año, como en efecto lo será en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso

Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero.- CONFÍRMASE la sentencia apelada, de 16 de julio de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, mediante la cual niega la pérdida de investidura de concejal del municipio de Corozal que ostentó en el periodo 2004 – 2007 el ciudadano ARMANDO DE JESUS GONZÁLEZ, solicitada por el ciudadano

IVÁN DE JESÚS PRADA CAMAÑO.

Segundo.- En firme esta decisión, regrese el expediente al tribunal de origen. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión del 4 de febrero del 2010.

MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO RAFAEL E. OSTAU DE

LAFONT PIANETA

Presidenta

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO