CE-70001-23-31-000-2010-00262-01(AC)-2011

CONCURSO DE MERITOS FISCALIA GENERAL DE LA NACIONImprocedencia de la tutela frente a nombramiento en carrera en cargo no convocado / LEGALIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO - Improcedencia de la tutela En el caso bajo análisis, la Sala encuentra que la acción de nulidad y restablecimiento, ejercida a tiempo, es un medio idóneo para controvertir la legalidad de la Resolución No. 0 - 1759 del 4 de agosto de 2010 de la Fiscalía General de la Nación, pues, según el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, junto con el mencionado mecanismo puede solicitar la suspensión provisional. Al momento de ejercer la acción ordinaria ante el juez competente, el accionante puede solicitar la suspensión provisional del acto administrativo atacado mediante tutela, en los términos de los artículos 238 de la Constitución Política y 152 del Código Contencioso Administrativo, situación que desplaza a la acción de tutela como mecanismo transitorio. Asimismo, pese a que el actor interpuso la tutela como mecanismo transitorio, no acreditó que hubiese hecho uso del mecanismo ordinario, por el contrario, pretendió suplantarlo mediante el uso de la tutela, la que en ningún momento puede desplazar de manera absoluta los medios que el legislador ha previsto para el control de los actos administrativos, pues, se reitera, en casos como este, la tutela puede llegar a proceder como mecanismo transitorio, no definitivo. (…) Como se ve, la tutela como mecanismo para suspender los efectos de actos administrativos procede sólo hasta que el juez natural se pronuncie sobre la legalidad del acto administrativo. En el sub

examine, la protección efectiva de los derechos cuya protección pretende el actor, por vía de acción de tutela, puede obtenerla en ejercicio de la acción judicial correspondiente. En esa medida, no puede ser la tutela el remedio judicial para discutir las inconformidades del accionante frente a la decisión de la Fiscalía General de la Nación de desvincularla del cargo de Fiscal Delegado ante jueces municipales y promiscuos, pues esta acción se caracteriza por ser un remedio residual y excepcional, que no reemplaza los mecanismos ordinarios de defensa que ha creado el legislador para la efectiva protección de los derechos de los asociados. De admitirse lo contrario, se desconocerían los principios de legalidad y juez natural, que precisamente aseguran que cada controversia sea decidida por un juez especializado.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la improcedencia de la tutela si existe otro medio de defensa judicial: Corte Constitucional, sentencia T - 514 de 2003, MP. Eduardo

Montealegre Lynett.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ

Bogotá, D.C., veinte (20) de enero de dos mil once (2011) Radicación número: 70001-23-31-000-2010-00262-01(AC)

Actor: MANUEL DEL CRISTO RACEDO MEDRANO Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION La Sala decide la impugnación interpuesta por Manuel del Cristo Racedo Medrano contra la sentencia del 8 de octubre de 2010 del Tribunal Administrativo de Sucre, en la que se declaró improcedente la petición de amparo.

1. ANTECEDENTES Manuel del Cristo Racero Medrano instauró acción de tutela contra la Fiscalía General de la Nación, por cuanto, en su sentir, le vulneró sus derechos fundamentales al trabajo, igualdad y debido proceso.

2. PETICION Y FUNDAMENTOS El accionante solicitó la protección de los derechos fundamentales mencionados, para lo cual pidió que se ordenara al Fiscal General de la Nación que, como

mecanismo transitorio, suspendiera los efectos de la Resolución No. 0 - 1759 del 4 de agosto de 2010, mediante la que fue separado del cargo de Fiscal Delegado ante los jueces penales municipales y promiscuos municipales y, en su lugar, se le mantuviera en dicho cargo hasta que la Corte Constitucional unifique, en revisión eventual, las posiciones del Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia en asuntos similares al presente. La anterior pretensión se fundó en los hechos que se compendian así: 2.1. El accionante ocupó el cargo de Fiscal Delegado ante los jueces penales y promiscuos municipales desde el 1 de diciembre de 2003. 2.2. La Fiscalía General de la Nación adelantó concurso público de méritos para proveer cargos de carrera administrativa. En la Convocatoria 001 de 2007, para fiscales delegados ante jueces municipales y promiscuos, dicha entidad estableció que se proveerían 744 plazas. 2.3. La Fiscalía General de la Nación, en Resolución No. 01759 del 4 de agosto de 2010, dio por terminado el nombramiento en provisionalidad del actor y

nombró, en periodo de prueba, a un integrante de la lista de elegibles. 2.4. El accionante interpuso tutela, pues, a su juicio, la entidad demandada desconoció el límite de plazas señalado en la Convocatoria 001 de 2007, norma que es de obligatorio cumplimiento para los intervinientes en el concurso. Asimismo, indicó que le descontaron indebidamente siete (7) días de salario de agosto de 2010. De otra parte, el demandante alegó que interpuso tutela para evitar un perjuicio irremediable, dado que el fin de su nombramiento en provisionalidad le ocasiona problemas económicos y desconoce su trayectoria profesional en la Fiscalía General de la Nación.

3. OPOSICION La Fiscalía General de la Nación, mediante apoderada, solicitó desestimar las pretensiones de la tutela.

Luego de hacer un recuento del proceso adelantado para la implementación del sistema de carrera en esa entidad, adujo que el actor cuenta con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo que considera lesivo de sus intereses, es decir, tiene otro mecanismo de defensa judicial idóneo y, la acción de tutela, dado su carácter residual y subsidiario, no puede suplantarlo. Indicó que el hecho de quedar sin empleo no es susceptible de amparo por medio de tutela, pues, en primer lugar, al demandante no le asisten derechos de carrera administrativa ni derechos adquiridos y, en segundo, esto entorpecería la implementación del sistema de carrera. Los actos administrativos acusados fueron proferidos en cumplimiento de una orden de la Corte Suprema de Justicia y, en tanto hay una contradicción con la

posición fijada por el Consejo de Estado en estos asuntos similares al presente, es necesario que la Corte Constitucional unifique criterios en sede de revisión.

4. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo de Sucre, en fallo del 8 de octubre de 2010, declaró improcedente la acción de tutela, toda vez que consideró que el demandante cuenta con otros medios idóneos de defensa para controvertir la resolución objeto de tutela y, además, no encontró acreditado el perjuicio irremediable.

5. IMPUGNACION La parte accionante impugnó la anterior providencia y solicitó que se tuvieran en cuenta los pronunciamientos proferidos por la Sección Segunda del Consejo de Estado, que en casos similares amparó los derechos fundamentales al trabajo y debido proceso y, consecuencialmente, suspendió los efectos de los actos administrativos acusados.

6. CONSIDERACIONES DE LA SALA La procedencia de la acción de tutela, por mandato constitucional (artículo 86 [4] C.P.), está condicionada, entre otras exigencias, a que no se disponga de otro medio de defensa judicial, es decir, se trata de una acción subsidiaria, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En otros términos, en virtud de su carácter residual, la tutela no puede ser utilizada para reemplazar otras acciones, procedimientos o trámites establecidos para la defensa de los derechos ni siquiera con la excusa de que éstos son demasiado engorrosos o demorados. Si esto no fuera así, desaparecerían todas las acciones judiciales y la de tutela se tornaría en el único medio para controvertir cualquier

diferencia. Además, la acción de tutela se caracteriza por ser personal, esto es, únicamente puede ser interpuesta por quien tenga interés en la protección de su derecho o por su representante (artículo 86 [1] ibídem). Así mismo, debe tenerse en cuenta que el procedimiento es preferencial y sumario; el juez está facultado para proteger el derecho de manera efectiva, a través de órdenes que debe cumplir la persona frente a la cual se pide la tutela, no como restablecimiento del derecho, para lo cual existen las acciones correspondientes, sino como mecanismo para la inmediata garantía del derecho; cuando la situación deba resolverse por procedimiento ordinario, la protección que se otorgue mediante la tutela es de naturaleza transitoria; finalmente, si la protección que se solicita tiene que ver con hechos o situaciones cumplidas, consumadas e irreversibles, la acción procedente no es la de tutela sino la de reparación por la vía ordinaria, si a ésta hubiere lugar. De otro lado, esta acción debe dirigirse contra omisiones o actos concretos que estén actualmente ocasionando perturbación de un derecho fundamental, o ésta sea inminente. Si la violación o su amenaza es causada por un acto general, las acciones procedentes son las de ilegalidad o inconstitucionalidad, o la vía exceptiva. Coherentemente, de acuerdo con el artículo 6 [5] del Decreto 2591 de 1991, no es viable recurrir a la acción de tutela contra actos administrativos de carácter general, pues para ello están previstas las acciones contencioso administrativas. En el sub examine, le actor reclama la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo e igualdad, que considera vulnerados por la Fiscalía

General de la Nación, en cuanto proveyó, en virtud de una lista de elegibles, el cargo que ocupaba como Fiscal Delegado ante los jueces penales municipales y promiscuos y, en su lugar, pide que se le ordene a la entidad demandada que la reintegre al cargo y que sólo provea los 477 cargos requeridos mediante concurso. Asimismo, el demandante señaló que el acto administrativo mediante el que se terminó su nombramiento en provisionalidad es manifiestamente contrario a la ley y a la Constitución Política. En el fallo de primera instancia, el a quo declaró improcedente la petición de amparo, pues consideró que el tutelante contaba con otro medio de defensa para controvertir la legalidad de la resolución que estima contraria a sus intereses. Al respecto, la Sala coincide con el criterio del el juez de primera, pues, en el caso particular, se configuró una causal de las consagradas en el artículo 6, numeral 1º del Decreto 2591 de 1991, que establece: “ARTICULO 6o. CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales (…)”.

Efectivamente, en el caso bajo análisis, la Sala encuentra que la acción de nulidad y restablecimiento, ejercida a tiempo, es un medio idóneo para controvertir la legalidad de la Resolución No. 0 - 1759 del 4 de agosto de 2010 de la Fiscalía General de la Nación, pues, según el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, junto con el mencionado mecanismo puede solicitar la suspensión

provisional. Al momento de ejercer la acción ordinaria ante el juez competente, el accionante puede solicitar la suspensión provisional del acto administrativo atacado mediante tutela, en los términos de los artículos 238 de la Constitución Política y 152 del Código Contencioso Administrativo, situación que desplaza a la acción de tutela como mecanismo transitorio. Asimismo, pese a que el actor interpuso la tutela como mecanismo transitorio, no acreditó que hubiese hecho uso del mecanismo ordinario, por el contrario, pretendió suplantarlo mediante el uso de la tutela, la que en ningún momento puede desplazar de manera absoluta los medios que el legislador ha previsto para el control de los actos administrativos, pues, se reitera, en casos como este, la tutela puede llegar a proceder como mecanismo transitorio, no definitivo. Sobre este aspecto la Corte Constitucional ha señalado: “La Corte concluye (i) que por regla general, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, como quiera que existen otros mecanismos tanto administrativos como judiciales para su defensa; (ii) que procede la acción de tutela como mecanismo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable; y (iii) que solamente en estos casos el juez de tutela podrá suspender la aplicación del acto administrativo (artículo 7 del Decreto 2591 de 1991) u ordenar que el mismo no se aplique (artículo 8 del Decreto 2591 de 1991) mientras se surte

el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 1 ” (Subraya la Sala). 1 Sentencia T-514 de 2003 MP: Eduardo Montealegre Lynett. Como se ve, la tutela como mecanismo para suspender los efectos de actos administrativos procede sólo hasta que el juez natural se pronuncie sobre la legalidad del acto administrativo. En el sub examine, la protección efectiva de los derechos cuya protección pretende el actor, por vía de acción de tutela, puede obtenerla en ejercicio de la acción judicial correspondiente. En esa medida, no puede ser la tutela el remedio judicial para discutir las inconformidades del accionante frente a la decisión de la Fiscalía General de la Nación de desvincularla del cargo de Fiscal Delegado ante jueces municipales y promiscuos, pues esta acción se caracteriza por ser un remedio residual y excepcional, que no reemplaza los mecanismos ordinarios de defensa que ha creado el legislador para la efectiva protección de los derechos de los asociados. De admitirse lo contrario, se desconocerían los principios de legalidad y juez natural, que precisamente aseguran que cada controversia sea decidida por un juez especializado. Ahora bien, conforme al artículo 8 del Decreto 2591 de 1991, a pesar de que el afectado cuente con otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procede en forma transitoria para evitar un perjuicio irremediable, esto es, aquel daño causado a un bien jurídico como consecuencia de acciones u omisiones manifiestamente ilegítimas y contrarias a derecho que una vez producido es irreversible y, por lo tanto, no se puede retornar a su estado anterior, el cual tiene como requisitos

esenciales la urgencia, la inminencia, la gravedad y la impostergabilidad. Asimismo, la Corte Constitucional en Sentencia T 467 de 20062 indicó que: “El análisis de los requisitos que determinan la existencia de un perjuicio irremediable no puede versar exclusivamente sobre los perjuicios obvios que se derivan del problema de fondo. Así, en el caso el perjuicio irremediable no puede ser concebido como la pérdida del trabajo del tutelante en sí mismo, situación que sucede en todos los casos donde una persona es desvinculada de su trabajo. Por lo tanto la procedencia de la acción de tutela comprende un análisis al margen de los asuntos de fondo”. En el presente caso, la Sala no encuentra probado un perjuicio diferente al normal de todos los casos que se derivan del retiro del servicio. Así, no se encuentra que 2 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. el mínimo vital del actor se encuentre comprometido ni tampoco que sea padre cabeza de familia sin alternativa económica o que la madre de sus hijos no esté presente o no pueda aportar al núcleo familiar. Por lo tanto, al no existir un efecto adverso adicional al que se deriva del retiro mismo del servicio, no se reúnen las condiciones de urgencia que ha exigido la jurisprudencia para que, excepcionalmente, proceda la tutela como mecanismo transitorio. En consecuencia, la Sala confirmará el fallo impugnado, porque el demandante cuenta con otro medio de defensa para obtener la protección de los derechos invocados en sede de tutela, pues puede acudir a instancias judiciales, que sobra

decir, resultan eficaces e idóneas para el amparo de los derechos cuya protección reclama y, además, no probó que con la actuación de la demandada se le ha causado un perjuicio irremediable, que permita el amparo transitorio de sus derechos. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA

1. CONFIRMASE la sentencia del 8 de octubre de 2010 del Tribunal Administrativo de Sucre, proferida dentro de la acción de tutela de Manuel del

Cristo Racero Medrano contra la Fiscalía General de la Nación.

2. Remítase esta sentencia a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA WILLIAM GIRALDO

GIRALDO Presidente de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS CARMEN TERESA ORTIZ DE

RODRIGUEZ