CE-70001-23-31-000-2011-01408-01(AC)-2011

ATENCION EN SALUD A MIEMBRO DE LAS FUERZAS MILITARES RETIRADAS - Debe brindarse si la lesión se produjo con causa o con ocasión del servicio militar Si bien es cierto que de acuerdo con las normas antes transcritas, el actor no tiene derecho al sistema de Salud hasta tanto no se efectúe la valoración médica, advierte la Sala que la Corte Constitucional ha sostenido que sí el personal retirado sufre lesiones por causa o con ocasión del servicio tiene derecho a recibir la atención médica necesaria, incluyendo tratamientos y prótesis. Así en la sentencia T-602 de 2009 MP: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO señaló que es obligación de la Dirección de Sanidad de las Fuerzas Militares prestar los servicios de salud a todo ex soldado que, en prestación del servicio, hubiera sido lesionado, y en consecuencia, viera menoscabado su estado de salud y sus condiciones de vida.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la atención en salud a soldado retirado, Corte

Constitucional, Sentencia T-602 de 2009.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de mayo de dos mil once (2011) Radicación número: 70001-23-31-000-2011-01408-01(AC)

Actor: ALVARO GREGORIO VERGARA Demandado: NACION - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Se decide la impugnación oportunamente interpuesta por el actor contra el fallo de 29 de marzo de 2011, proferido por el Tribunal Administrativo de Sucre, que no

concedió el amparo de los derechos fundamentales invocados por este. I.- LA SOLICITUD DE TUTELA I.1.- PAOLA FERNANDA MURILLO SUAREZ, actuando como agente oficioso del señor GREGORIO ALVARO VERGARA en escrito presentado el 25 de febrero de 2011 ante el Tribunal Administrativo de Sucre, interpuso acción de tutela como mecanismo transitorio contra el Ministerio de Defensa Nacional, Fuerzas Militares y el Ejercito Nacional, por violación al Derecho Fundamental a la Salud, a la seguridad social, y a la vida digna. I.2Las violaciones antes enunciadas las infiere el actor, en síntesis de los siguientes hechos: 1°: Señala que fue reclutado en el Batallón Boltigero No. 46, en 1993. 2°: Comenta que en 1994 recibió un proyectil del fusil G3 que estaba a su cargo, en su pierna izquierda mientras estaba en servicio. 3°: Asevera que en los años siguientes recibió atención médica y permaneció en tratamiento en el Hospital Militar Central de Bogotá, posteriormente fue reintegrado pero fue dado de baja debido a su condición por resolución de la Junta Médica Militar. 4°: Resalta que se encuentra en un estado de salud apremiante ya que su herida no ha sanado a la fecha, y de igual forma su situación económica es muy difícil porque no tiene forma de trabajar para poder sostener a su esposa y tres hijos menores que tiene a cargo.

En consecuencia solicita: “Primera: Tutelar los derechos fundamentales a la salud, seguridad social y la vida digna del señor ALVARO GREGORIO VERGARA, ordenando a LA

NACIONMINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJERCITO NACIONAL DE COLOMBIA y/o a quien corresponda, prestar los servicios de salud integral a que el señor VERGARA tiene derecho, hasta tanto no se estabilice su estado de salud.

SEGUNDA: Prevenir a la entidad tutelada para que en lo sucesivo, no incurra e la conducta ilegal que motivo el presente fallo.” I.2 - Mediante Oficio No MD-CG-CE-JEM-JEDEH-DISAN-JUR-1.5 de 23 de marzo 2011, las Fuerzas Militares de Colombia Ejército Nacional, Dirección de Sanidad, contestaron la demanda de tutela negando los hechos afirmados por el demandante con base en lo siguiente: Afirma que el Señor VERGARA no es beneficiario del subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía ya que fue retirado del servicio en el 2005, y le falto diligencia para presentarse al examen médico de retiro.

Agrega que la pretensión del actor no es factible ya que el tiempo de prescripción según el artículo 40 del decreto 1796 de 2000, por el cual podría presentarse para solicitar valoración por los especialistas y la prestación de servicios médicos ya fueron superados, teniendo en cuenta que la orden administrativa de retiro se dio en 1995; sin embargo se resalta que fue reintegrado hasta el año 2005 cuando cumplió el tiempo de servicio y al finalizar nunca hubo petición por parte del señor VERGARA ni tampoco allegó los documentos necesarios para determinar su condición. Considera que la presente tutela es improcedente al ir en contravía del principio de

inmediatez, toda vez que el señor VERGARA interpuso la acción 5 años después de la creación del acto, que en su parecer le ha causado un perjuicio. Tal principio de inmediatez constituye un requisito de procedibilidad de la tutela de acuerdo al decreto 2591 y a los pronunciamientos de la Corte Constitucional, en sentencias tales como la No. T-533/95, C-542/92 y SU961/99 II.- EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo de Sucre, mediante providencia de 29 de marzo de 2011, no accedió al amparo de los derechos fundamentales invocados por el accionante, porque consideró que no era la clara la causa del presunto padecimiento, además porque no se probó que el actor hubiera reclamado en primera instancia a la Institución la atención medica que necesitaba y que esta se la hubiera negado. Por lo anterior el Tribunal concluyó que no se tenía certeza de la acción u omisión por parte de las Fuerzas Militares que constituyera la vulneración de los derechos invocados en la tutela. III.- FUNDAMENTO DE LA IMPUGNACION El actor en escrito del 05 de abril de 2011 (obrante a folio 183), impugnó el fallo proferido por el Tribunal, señalando que se reservaba la potestad de ampliar los argumentos.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA IV.1 La acción de tutela ha sido instituida como un instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales cuando hayan sido vulnerados o amenazados por las autoridades públicas o por los particulares en los casos expresamente

señalados. Procede a falta de otro medio de defensa judicial a menos que se utilice como mecanismo transitorio para prevenir un perjuicio irremediable. Del mismo modo, la Acción de Tutela no es procedente para dirimir derechos litigiosos que provengan de la interpretación de la ley, tampoco para resolver conflictos judiciales cuyas competencias se encuentren claramente señaladas en el ordenamiento jurídico colombiano, pues con ello se llegaría a la errada conclusión de que el juez de tutela puede sustituir al juez ordinario, con excepción de los casos en los cuales se configura una violación de los derechos fundamentales, y sea inminente la existencia de un perjuicio irremediable, como ya se anotó. IV.2 Pretende el actor que sean amparados los derechos invocados y se ordene a las FUERZAS MILITARES preste el servicio médico, para dar tratamiento a su lesión ocasionada durante la prestación del servicio. Considera la Sala que es necesario, en primer lugar determinar si la acción de tutela es el mecanismo idóneo para el presente caso, toda vez que como alega la parte accionada no se presenta el elemento de inmediatez propio de esta acción, al haber transcurrido desde la expedición del acto administrativo de retiro mas de 5 años. Al respecto la Sala considera que la acción de tutela es el medio indicado para la protección de los derechos invocados por el actor, ya que este posee un interés actual, esto es que sea definida su situación de sanidad y le sea prestado el servicio de salud. Lo anterior se apoya en lo expuesto por el Consejo de Estado en un fallo del 3 de febrero de 2011, Actor: Jeisson Ricardo López, MP: GERARDO ARENAS

MONSALVE del cual se resalta: “En cuanto a la presunta pretermisión del principio de la inmediatez, es necesario precisar que si bien es cierto hace más de 2 años el accionante fue retirado del servicio activo, también lo es que el mismo tiene un interés actual, consistente en que se defina su situación de sanidad y se le preste el servicio de salud, de un lado, porque como lo reconoce la misma Dirección de Sanidad, el peticionario no fue valorado por la Junta Médico - Laboral, y porque éste argumenta que actualmente padece problemas físicos, psicológicos y psiquiátricos ocasionados por causa o razón del servicio que aún no han sido debidamente tratados.

En suma, estima la Sala que la acción objeto de estudio es el mecanismo idóneo para establecer si los derechos fundamentales invocados se encuentran en riesgo o han sido afectados, y no se observa que en la interposición de la misma se haya pretermitido el principio de la inmediatez”. Ahora bien, en el estudio de fondo del sub lite, la Sala considera que debe hacer las siguientes precisiones: Tratándose de las normas aplicables a los miembros de las Fuerzas Armadas en relación con la evaluación de la capacidad psicofísica, disminución de la capacidad laboral y autoridades médico laborales, el decreto 1796 de 20001 establece: “ARTICULO 1o. CAMPO DE APLICACION. El presente decreto regula la evaluación de la capacidad psicofísica y la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la fuerza pública, alumnos de las escuelas de formación y

sus equivalentes en la policía nacional. “El personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas. “………………………………………………………………………………… ……………………………………………………. “ARTICULO 2o. DEFINICION. Es el conjunto de habilidades, destrezas, aptitudes y potencialidades de orden físico psicológico que deben 1 “Por el cual se regula la evaluación de la capacidad psicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” reunir las personas a quienes se les aplique el presente decreto, para ingresar y permanecer en el servicio, en consideración a su cargo, empleo o funciones. “La capacidad psicofísica del personal de que trata el presente decreto será valorada con criterios laborales y de salud ocupacional, por parte de las autoridades médico-laborales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. “………………………………………………………………………………… ……………………………………………………. “ARTICULO 8o. EXAMENES PARA RETIRO. El examen para retiro tiene carácter definitivo para todos los efectos legales; por tanto, debe practicarse dentro de los dos (2) meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos. Cuando sin causa justificada el retirado no se presentare dentro de tal término, dicho examen se practicará en

los Establecimientos de Sanidad Militar o de Policía por cuenta del interesado. (Negrillas fuera del texto original) “………………………………………………………………………………… …………………………………………………….

“ARTICULO 15. JUNTA MEDICO-LABORAL MILITAR O DE POLICIA.

Sus funciones son en primera instancia: “1 Valorar y registrar las secuelas definitivas de las lesiones o afecciones diagnosticadas. “2 Clasificar el tipo de incapacidad sicofísica y aptitud para el servicio, pudiendo recomendar la reubicación laboral cuando así lo amerite. “3 Determinar la disminución de la capacidad psicofísica. “4 Calificar la enfermedad según sea profesional o común. “5 Registrar la imputabilidad al servicio de acuerdo con el Informe Administrativo por Lesiones. “6 Fijar los correspondientes índices de lesión si hubiere lugar a ello. “7 Las demás que le sean asignadas por Ley o reglamento. “………………………………………………………………………………… ……………………………………………………. “ARTICULO 17. INTEGRACION DE LA JUNTA MEDICO-LABORAL MILITAR O DE POLICIA. La Junta Médico-Laboral Militar o de Policía estará integrada por tres (3) médicos de planta de la Dirección de Sanidad de la respectiva Fuerza o de la Policía Nacional, de los cuales uno será representante de Medicina Laboral. “Cuando el caso lo requiera, la Junta Médico-Laboral podrá asesorarse por médicos especialistas o demás profesionales que considere necesarios. “PARAGRAFO. El Gobierno Nacional determinará los requisitos de los miembros, funciones, procedimientos y demás aspectos relacionados con la Junta MédicoLaboral.

“ARTICULO 21. TRIBUNAL MEDICO-LABORAL DE REVISION

MILITAR Y DE POLICIA. El Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía conocerá en última instancia de las reclamaciones que surjan contra las decisiones de las Juntas Médico-Laborales y en consecuencia podrá ratificar, modificar o revocar tales decisiones. Así mismo, conocerá en única instancia la revisión de la pensión por solicitud del pensionado. “PARAGRAFO 1o. El Gobierno Nacional determinará la conformación, requisitos de los miembros, funciones, procedimientos y demás aspectos relacionados con el Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía. “PARAGRAFO 2o. Las normas correspondientes al funcionamiento del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía contenidas en el decreto 094 de 1989, continuarán vigentes hasta tanto se adopte la correspondiente normatividad por parte del Gobierno Nacional. “ARTICULO 22. IRREVOCABILIDAD. Las decisiones del Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía son irrevocables y obligatorias y contra ellas sólo proceden las acciones jurisdiccionales pertinentes. “………………………………………………………………………………… ……………………………………………………. “ARTICULO 37. DERECHO A INDEMNIZACION. El derecho al pago de indemnización para el personal de que trata el presente decreto, que hubiera sufrido una disminución de la capacidad laboral se valorará y definirá de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional para el efecto, y se liquidará teniendo en cuenta las circunstancias que a continuación se señalan: “a. En el servicio pero no por causa y razón del mismo, es decir, enfermedad y/o accidente común.

“b. En el servicio por causa y razón del mismo, es decir enfermedad profesional y/o accidente de trabajo. “c. En el servicio como consecuencia del combate o en accidente relacionado con el mismo, o por acción directa del enemigo, en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional”. De acuerdo a las anteriores disposiciones, la Sala observa que en el artículo 8° se especifica que transcurrido el tiempo señalado es a petición del interesado que debe darse la valoración, al respecto es preciso aclarar que de acuerdo al fallo del Consejo de Estado antes mencionado, realizar el examen médico de retiro es obligación del Estado y no una obligación que recae únicamente en el interesado: “La omisión del deber de realizar el examen impide la prescripción de los derechos que tiene la persona que prestaba servicio a las Fuerzas Militares. Por tanto, si no se le realiza el examen de retiro esta obligación subsiste por lo cual debe practicarse dicho examen cuando lo solicité el ex-integrante de las Fuerzas Militares. Por otra parte, las Fuerzas Militares deben asumir las consecuencias que se derivan de la no práctica del examen médico de retiro. (…) En ese orden de ideas se reitera que no es cierto que la responsabilidad de tramitar la realización del examen médicolaboral sea exclusiva del personal retirado, y que el hecho que haya transcurrido más de un año desde el retiro a la práctica de dicho examen, no exime de tal obligación a la entidad accionada, sobre todo cuando están riesgo los derechos fundamentales invocados, en especial la salud, porque del examen que se realice se definirán entre otros asuntos, si las dolencias que

padece el interesado son por causa o con ocasión del servicio, y por ende, si le asiste el derecho a recibir la atención médica que requiere por parte del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares”.(Negrillas fuera del texto original) De igual forma en la sentencia T350 de 2010, la Corte Constitucional señala que con tal obligación: “Se busca con esto garantizar el acceso a la seguridad social de las personas que han prestado el servicio militar obligatorio, lo cual se traduce en el derecho que tiene a ser asistido médica, quirúrgica, hospitalaria y farmacéuticamente mientras se logra su recuperación y por lo tanto, una verdadera protección a sus derechos fundamentales y a su dignidad humana.” Así las cosas para la Sala resulta claro que debe llevarse a cabo la valoración médica respectiva para que de esta forma pueda determinarse la situación del actor y tener certeza de cual fue la causa de su lesión y que derechos surgen a causa de esto. Por otra parte el decreto 1795 de 2000, se encarga de reglamentar todo lo relacionado con el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, en sus artículos 23 y 24, determina los afiliados y beneficiarios del sistema así: ARTICULO 23. AFILIADOS. Existen dos (2) clases de afiliados al SSMP: a) Los afiliados sometidos al régimen de cotización:

1. Los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en servicio activo.

2. Los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en goce de asignación de retiro o pensión. 3. <Numeral INEXEQUIBLE> El personal civil, activo o pensionado del

Ministerio de Defensa Nacional y el personal no uniformado, activo y pensionado de la Policía Nacional que se haya vinculado al Ministerio de Defensa Nacional o a la Policía Nacional con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.

4. Los soldados voluntarios. 5. <Numeral INEXEQUIBLE> Los soldados profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo y en goce de pensión. 6. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Los servidores públicos y los pensionados de las entidades Descentralizadas adscritas o vinculadas al Ministerio de Defensa Nacional, el personal civil activo o pensionado del Ministerio de Defensa Nacional y el personal no uniformado activo y pensionado de la Policía Nacional que se rige por la Ley 100 de 1993 y que a la fecha de la publicación del presente Decreto, se encuentren afiliados al SSMP.

7. Los beneficiarios de pensión por muerte del soldado profesional activo o pensionado de las Fuerzas Militares.

8. Los beneficiarios de pensión o de asignación de retiro por muerte del personal en servicio activo, pensionado o retirado de las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional.

9. Los beneficiarios de pensión por muerte del personal civil, activo o pensionado del Ministerio de Defensa Nacional y del personal no uniformado, activo o pensionado de la Policía Nacional. b) Los afiliados no sometidos al régimen de cotización: 1. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Los alumnos de las escuelas de formación de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y los alumnos del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, a que se refieren el Artículo 225 del Decreto 1211 de 1990, el Artículo 106 del

Decreto 41 de 1994 y el Artículo 94 del Decreto 1091 de 1995 y las normas que los deroguen, modifiquen o adicionen, respectivamente.

2. Las personas que se encuentren prestando el servicio mhlitar obligatorio.

ARTICULO 24. BENEFICIARIOS. Para los afiliados enunciados en el literal a) del artículo 23, serán beneficiarios los siguientes: a) El cónyuge o el compañero o la compañera permanente del afiliado. Para el caso del compañero(a) sólo cuando la unión permanente sea superior a dos (2) años. b) Los hijos menores de 18 años de cualquiera de los cónyuges o compañero (a) permanente, que hagan parte del núcleo familiar o aquellos menores de 25 que sean estudiantes con dedicación exclusiva y que dependan económicamente del afiliado. c) Los hijos mayores de 18 años con invalidez absoluta y permanente, que dependan económicamente del afiliado y cuyo diagnóstico se haya establecido dentro del limite de edad de cobertura. d) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, la cobertura familiar podrá extenderse a los padres del afiliado, no pensionados que dependan económicamente de él. PARAGRAFO 1o. <Parágrafo INEXEQUIBLE> PARAGRAFO 2o. Los afiliados no sujetos al régimen de cotización no tendrán beneficiarios respecto de los servicios de salud. PARAGRAFO 3o. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> Los padres del personal activo de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas

Militares y de la Policía Nacional, que hayan ingresado al servicio con anterioridad a la expedición de los decretos 1211 del 8 de junio de 1990 y 096 del 11 de enero de 1989 respectivamente, tendrán el carácter de beneficiarios, siempre y cuando dependan económicamente del Oficial o Suboficial. PARAGRAFO 4o. No se admitirá como beneficiarios del SSMP a los cotizantes de cualquier otro régimen de salud. Ahora, si bien es cierto que de acuerdo con las normas antes transcritas, el actor no tiene derecho al sistema de Salud hasta tanto no se efectúe la valoración médica, advierte la Sala que la Corte Constitucional ha sostenido que sí el personal retirado sufre lesiones por causa o con ocasión del servicio tiene derecho a recibir la atención médica necesaria, incluyendo tratamientos y prótesis. Así en la sentencia T-602 de 2009 MP: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO señaló que es obligación de la Dirección de Sanidad de las Fuerzas Militares prestar los servicios de salud a todo ex soldado que, en prestación del servicio, hubiera sido lesionado, y en consecuencia, viera menoscabado su estado de salud y sus condiciones de vida, en tal sentido consideró: “En el mismo sentido, la Corte ha señalado que los soldados colombianos, en los eventos en que han sido lesionados y, por causa de eso, han visto su salud menoscabada, tienen el pleno derecho de “reclamar a los organismos de sanidad de las Fuerzas Militares - quienes tienen atribuidas las funciones de prevención, protección y rehabilitación en beneficio de su personal - la atención médica, quirúrgica, servicios hospitalarios,

odontológicos y farmacéuticos necesarios, al igual que elementos de prótesis cuando sean indispensables, por el tiempo necesario para definir su situación”.2 Por consiguiente, es responsabilidad de la Dirección de Sanidad de las Fuerzas Militares prestar los servicios de salud que requiera todo ex soldado que, por virtud de la prestación del servicio, hubiera sido lesionado, y en consecuencia, vea mermado su estado de salud y sus condiciones de vida, hasta que éstas se restablezcan”(Negrillas fuera del texto original) De acuerdo a lo expuesto concluye la Sala que deben ampararse los derechos invocados por el accionante, al tener claro que la realización de la valoración médica es obligación de las FUERZAS MILITARES y que al definir su situación de sanidad se podrá determinar con certeza los derechos de los que es titular. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A REVOCASE, el fallo de 29 de marzo de 2011, proferido por el Tribunal Administrativo de Sucre. En su lugar se dispone:

1. AMPARASE el derecho Constitucional a la salud, por las razones expuestas en la parte motiva.

2. ORDENASE a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que en el término de 48 horas contados a partir de la notificación de la presente providencia se realice el examen médico de retiro, y la valoración médica por parte de la Junta Médica Laboral Militar.

Remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de

los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. 2 Cita realizada por la Corte Constitucional en el fallo T602de 2009: Corte Constitucional, Sentencia T-393 del 27 de mayo de 1999, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. En el mismo sentido la Sentencia T-366 del 10 de mayo de 2007, M.P. Jaime Araujo Rentaría y la sentencia T-140 del 15 de febrero de 2008, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 26 de mayo de 2011.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ

Presidente

MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA