CE-70001-23-31-000-2011-01780-01(AC)-2011

ACCIÓN DE TUTELA EN CONCURSO DE MÉRITOS - Contra la Comisión Nacional del Servicio Civil / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES / CONCURSO DE MÉRITOS - Se rige por las reglas establecidas en la convocatoria / CONCURSO DE MÉRITOS - Experiencia no acreditada En estas condiciones el tutelante incumplió lo establecido en la Convocatoria porque no allegó los documentos que soportaban su experiencia en la forma como lo estableció la CNSC en la guía de presentación de documentos, y por tanto resulta inadecuado que pretenda subsanar su falencia a través de la tutela para revivir términos ya caducados. En este orden de ideas, la CNSC, actuó conforme al procedimiento establecido y a la normatividad aplicable en materia de Concurso de Méritos que fueron publicados con suficiente antelación para conocimiento de todos los concursantes. Admitir las certificaciones laborales allegadas con el escrito de tutela para acreditar el requisito de experiencia relacionada después del término establecido por la CNSC vulneraría el derecho a la igualdad de los demás participantes que sí cumplieron las reglas de la Convocatoria. Las razones anteriores descartan la aplicación de la primacía del derecho sustancial sobre las formas al que alude el actor dado que su exclusión del Concurso se debió al incumplimiento de las normas que rigen la Convocatoria. Por las razones expuestas, no advierte la Sala la vulneración de derecho fundamental alguno y por tanto el fallo impugnado que negó la tutela incoada amerita ser confirmado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

Bogotá D. C., siete (7) de julio de dos mil once (2011) Radicación número: 70001-23-31-000-2011-01780-01(AC)

Actor: JAIRO ANTONIO CALDERA AGUAS Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Decide la Sala la impugnación interpuesta por el actor contra la providencia de 27 de mayo de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, que negó la tutela incoada por el señor JAIRO ANTONIO CALDERA AGUAS contra la

Comisión Nacional del Servicio Civil. PRETENSIONES Y HECHOS DE LA TUTELA JAIRO ANTONIO CALDERA AGUAS, obrando en nombre propio, instauró acción de tutela contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, con el fin de que se le protejan los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, acceso a cargos públicos de carrera administrativa y al principio de la prevalencia del derecho sustancial sobre las formas procesales; vulnerados por la entidad accionada al excluirlo del Concurso de Méritos dispuesto en la Convocatoria 001 de 2005, por no cumplir con el requisito mínimo de experiencia laboral relacionada. Como consecuencia solicitó ordenarle a la Comisión Nacional del Servicio Civil inaplicar el artículo 19 del Acuerdo 06 de 2006, parágrafo único relacionado con los requisitos de los documentos aportados para la prueba de análisis de

antecedentes; valore los documentos de experiencia laboral relacionada aportados oportunamente “más las nuevas certificaciones allegadas como pruebas dentro del trámite de la presente acción” para incluirlo en el Concurso en la prueba de análisis de antecedentes y culminar con su inclusión en lista de elegibles del cargo para el cual aspiró. Como medida cautelar pidió la suspensión del Concurso dispuesto en la Convocatoria 001 de 2005 respecto del cargo 32131, código 367, grado 1, Técnico Administrativo de FONVAS. Como hechos que sirvieron de sustento a las pretensiones narró los siguientes: A través de la Convocatoria No. 001 de 2005, la Comisión Nacional del Servicio Civil abrió el Concurso Público de Méritos al que el actor se inscribió para el nivel Técnico. En la prueba básica general de preselección obtuvo 65 puntos por lo que quedó habilitado para presentar la segunda fase en los términos previstos en la Convocatoria. El accionante se inscribió en la Fase II del Concurso en la que escogió la prueba No. 139 perteneciente al Grupo 1, Etapa 1, Nivel Jerárquico Técnico, destinada para los cargos que desarrollen funciones administrativas, manejo básico de estadísticas, archivo y correspondencia, entre otros. Luego de elegir la prueba y el eje temático mencionados se inscribió para aspirar al cargo de Técnico Administrativo, código 367, grado 1, número de empleo

32131, del FONDO ROTATORIO MUNICIPAL DE VALORIZACIÓN DE

SINCELEJO, FOMVAS.

En las pruebas funcional y comportamental obtuvo 77.89 y 91.86 puntos, respectivamente. Dentro de las fechas fijadas en el Cronograma de actividades para aportar documentos relacionados con la acreditación de requisitos mínimos, aportó las certificaciones de experiencia expedidas por las Empresas Villegas y Velásquez, Cable TV de Sucre, FOMVAS y Coagrosincelejo, que contenían el cargo desempeñado (Jefe de Bodega, Asesor Externo, Jefe de Archivo y Correspondencia y Gerente). Los documentos aportados el 29 de septiembre de 2009, fueron expedidos por funcionario competente y cumplían con los requisitos exigidos en el artículo 19 del Acuerdo 06 de 2006 de la CNSC “a excepción de la relación de las funciones de los cargos desempeñados”. Como algunas de las Empresas donde laboró ya no existen, tal situación le impidió solicitar nuevas certificaciones con las especificaciones requeridas. La lista de no admitidos fue comunicada el 18 de junio de 2010 y sólo tuvo conocimiento de la misma el 23 de junio del mismo año, fecha para la cual había vencido la oportunidad para presentar reclamación. Manifestó que su exclusión del Concurso de Méritos es injusta porque la publicación de la lista de inadmitidos para el cargo No. 32131 se postergó varias veces y por tanto no se tuvo certeza de la comunicación para proceder a presentar la reclamación en tiempo. El actor obtuvo los puntajes más altos en las pruebas presentadas para el cargo No. 32131 en comparación con los demás concursantes, por lo que sería injusto que no se le permitiera agotar la prueba de calificación de antecedentes pues ello

implicaría que el empleo sea ocupado por un único concursante que obtuvo bajos puntajes en las pruebas en atención a lo dispuesto en el Acuerdo 158 de 3 de febrero de 2011. El término otorgado por la demandada para realizar las reclamaciones es riguroso, desproporcionado e irracional si se tiene en cuenta que el proceso de selección se ha demorado más de cinco años por lo que se obligó al concursante a consultar constantemente la página Web de la CNSC, diligencia que no podía realizar el actor debido a los escasos recursos económicos. No le fue posible anexar en tiempo las certificaciones laborales con el lleno de los requisitos exigidos por lo que reconoce su error y para subsanarlo allega las constancias con las respectivas funciones solicitando que a través del presente trámite le sean tenidas en cuenta para acreditar el requisito de experiencia laboral relacionada. Argumenta que las certificaciones de FOMVAS y Coagrosincelejo fueron expedidas sin determinar las funciones porque la primera lo omitió y la segunda no lo consideró necesario por haber ejercido el cargo de Gerente por lo que se entiende que las funciones son “superiores a las del cargo y nivel” al que aspira. CONTESTACIÓN DE LA ACCIÓN La Comisión Nacional del Servicio Civil al contestar la acción solicitó negar la tutela por no existir vulneración de derecho fundamental (fls. 68 a 74). La presente acción, como mecanismo excepcional y subsidiario, no resulta procedente para lograr las pretensiones incoadas en la tutela porque existe un mecanismo de defensa judicial. La Entidad garantizó el debido proceso administrativo a todos los participantes de la Convocatoria y en cumplimiento de ello publicó la lista de no admitidos para que

presentaran las reclamaciones de conformidad con lo establecido en el artículo 12 del Decreto 760 de 17 de marzo de 2005. El Acuerdo 106 de 2009 (sic), por el cual se reglamenta la Fase II de la Convocatoria 001 de 2005, estableció la forma en que debían ser allegados los documentos para acreditar la experiencia. En la guía de orientación sobre la presentación de documentos para estudio de requisitos y aplicación de la prueba de análisis de antecedentes publicada en la página Web de la CNSC, se le informó a los aspirantes que debían “seleccionar un empleo de su interés para el cual este completamente seguro que cumple los requisitos mínimos exigidos en el perfil del mismo (El incumplimiento o no acreditación de los mismos lo elimina del Concurso)”. Al revisar la documentación aportada por el accionante, la CNSC determinó que no cumple con el requisito mínimo de experiencia relacionada de un (1) año porque aporta certificaciones laborales sin funciones. La presentación de la documentación en debida forma es responsabilidad de los aspirantes y por tanto no pueden alegar su propia omisión como una conducta violatoria de derechos fundamentales. La aprobación de las pruebas realizadas dentro de la Convocatoria no son suficientes para acceder a un empleo público, pues es necesario además que el aspirante cumpla con los requisitos exigidos para el cargo. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Sucre negó la tutela incoada por no existir vulneración de derecho fundamental alguno (fls. 138 a 141). La línea jurisprudencial de la Corte Constitucional ha sido reiterativa en permitir la procedencia de la acción de tutela en materia de Concurso de Méritos para atacar

las decisiones que se profieren dada la brevedad de su vigencia, hecho que evidencia la poca idoneidad y eficacia de los medios de defensa judicial ordinarios. La presente acción no cumple con el requisito de inmediatez porque han transcurrido más de seis meses desde que se produjo la afectación de los derechos fundamentales deprecados, sin embargo se hace necesario realizar un estudio de fondo en razón a que la CNSC ha excedido los tiempos establecidos para culminar con el proceso de selección. Luego de citar la Ley 909 de 2004, concluyó que el actor a pesar de superar la prueba básica general de preselección, la funcional y la comportamental no acreditó los requisitos mínimos fijados para el cargo al cual se inscribió pues en las certificaciones laborales que aportó no se encontraron detalladas las funciones y por tal razón fue excluido del Concurso. La reclamación contra la lista de no admitidos la realizó cuando se encontraba vencido el término de dos días dispuesto en la Convocatoria, pues la realizó el 23 de junio de 2010, esto es, 5 días después de notificada. La exclusión del actor del Concurso de Méritos se realizó teniendo en cuenta la normatividad y reglas establecidas en la Convocatoria 001 de 2005 por lo que no hay lugar al amparo solicitado. IMPUGNACIÓN El actor impugnó el anterior proveído (fl.149). Argumentó que el A quo no analizó los argumentos expuestos en el escrito de tutela pues sólo tuvo en cuenta aspectos que niegan sus pretensiones sin referirse a los derechos invocados como violados. Siendo procedente la acción de tutela para evitar un perjuicio irremediable en el

trámite del Concurso, tal como lo afirmó el A quo es necesario hacer un estudio de fondo de las razones por las cuales los documentos allegados para acreditar el requisito de experiencia no contenían las funciones desempeñadas pues tal omisión obedece a circunstancias ajenas al actor y por tanto no es justo alegar negligencia de su parte. La ausencia de funciones en las certificaciones expedidas por Cable TV de Sucre y Villegas y Velásquez no configura negligencia alguna del actor sino como se explicó tal falencia obedece a la “cancelación de las empresas” que en ningún momento puede ser atribuible al concursante. La certificación expedida por FOMVAS acredita la experiencia en el cargo de Jefe de Archivo y Correspondencia, empleo que con su denominación permite inferir que desempeñaba las funciones asignadas al cargo para el cual concurso. En relación con la certificación expedida por Cooagrosincelejo argumentó que el sólo hecho de haber ejercido el cargo de Gerente evidencia que las funciones desempeñadas “sobrepasan en calidades a las de un cargo de nivel técnico”. El A quo no tuvo en cuenta la sentencia T-250/01 de la Corte Constitucional que trata un tema similar al presente tutelando los derechos fundamentales de la actora luego de inaplicar una norma jurídica que le exigía acreditar una condición específica en un lapso de tiempo determinado. Teniendo en cuneta dicho pronunciamiento solicitó la aplicación del principio de la primacía del derecho sustancial sobre las formas. La Comisión Nacional del Servicio Civil nunca estableció una fecha exacta para la publicación de la lista de no admitidos pues el Cronograma fue objeto de varias modificaciones que generaron inseguridad para ejercer el derecho de defensa.

El A quo guardó silencio frente a los argumentos planteados profiriendo una decisión desfavorable en “ausencia de motivos de derecho”, irrespetando la dignidad humana y el acceso a la administración de justicia. CONSIDERACIONES Problema jurídico Consiste en determinar si la Comisión Nacional del Servicio Civil vulneró los derechos fundamentales del actor al excluirlo del Concurso hecho a través de la Convocatoria 01 de 2005, argumentando que no cumplía el requisito mínimo de experiencia laboral relacionada frente al cargo escogido porque las certificaciones laborales aportadas no especificaron las funciones desempeñadas. De lo probado en el proceso El Jefe Administrativo de la Empresa VILLEGAS Y VELASQUEZ, regional Medellín, Mediante certificación expedida el 28 de diciembre de 1996, hizo constar que el señor Caldera Aguas laboró en esa empresa en el cargo de Jefe de Bodega durante los años 1995 y 1996 “demostrando ser una persona responsable y cumplidora de sus deberes”. En el documento no se especificaron las funciones realizadas (fl. 34). El Gerente de la Empresa CABLE TV DE SUCRE LTDA, mediante certificación expedida el 5 de septiembre de 2006, constató que el actor laboró en esa empresa en el cargo de Asesor Externo desde enero de 1999 hasta junio de 2000, sin especificar las funciones del empleo (fl.35). A folio 37 del expediente obra copia de la certificación expedida por el Representante del Consejo de Administración de la Cooperativa Agroindustrial de Sincelejo “COOAGROSINCELEJO”, fechada el 4 de junio de 2007, en la que

consta que el actor trabajó como Gerente de la Cooperativa desde mayo de 2002 hasta mayo de 2007 (fl. 37). El 16 de julio de 2009, el Profesional Especializado de la División Administrativa y Financiera del Fondo Rotatorio Municipal de Valorización de Sincelejo, FOMVAS, certificó que el actor estuvo vinculado a esa entidad para cubrir los periodos vacacionales de algunos Técnicos Administrativos, desde el 2 de agosto de 2006 hasta el 24 del mismo mes y año, del 14 de marzo de 2008 al 8 de abril del mismo año y del 9 al 27 de febrero de 2009; empero en el documento no se especificaron las funciones establecidas por el actor (fl 36). A folio 48 del plenario obra la publicación de verificación de requisitos hecha por la CNSC en la que consta que el actor no cumple con el requisito mínimo de experiencia relacionada para el cargo de Técnico Administrativo No. 32131 código 367, grado 01 del Fondo Rotatorio Municipal de Valorización de Sincelejo “FONVAS”, porque las certificaciones que aportó “NO ACREDITAN LAS

FUNCIONES”.

Con el escrito de tutela adjuntó los siguientes documentos:

1. Certificación expedida por el Profesional Especializado de la División Administrativa y Financiera de FOMVAS, fechada el 16 de marzo de 2011 en la que consta que el actor estuvo vinculado a esa entidad haciendo unos reemplazos por periodos vacacionales de Técnicos Administrativos discriminando las funciones que desarrolló (fls 51-52).

2. Certificación expedida por el Presidente del Consejo de Administración de la Cooperativa Agroindustrial de Sincelejo “COOAGROSINCELEJO”, de

15 de marzo de 2011 en la que hace constar que el actor trabajó como Gerente de la Cooperativa desde el 5 de mayo de 2002 hasta el 5 de mayo de 2007 y enumeró las funciones desempeñadas (fl.56).

3. Certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Sincelejo el 14 de marzo de 2011 en el que figura la cancelación de la matricula mercantil de la empresa Cable TV de Sucre Ltda, inscrita el 13 de agosto de 2008 (fl. 50).

Análisis de la Sala Concurso de Méritos En cumplimiento de la Ley 909 de 2004 la Comisión Nacional del Servicio Civil publicó la Convocatoria 001 de 2005 en la que abrió el Concurso de Méritos para acceder a la carrera administrativa. La Convocatoria describió el proceso de selección dividiéndolo en dos fases, la primera, en una Prueba Básica General de Preselección, en donde los aspirantes orientaban el cargo de su preferencia por rangos, según el nivel jerárquico al que aspiraban, y en la segunda elegían el empleo público específico al que querían acceder. Para desarrollar la segunda fase del Concurso (aplicación de pruebas específicas), la Comisión Nacional del Servicio Civil expidió el Acuerdo 077 de 26 de marzo de 2009 por medio del cual fijó los lineamientos para la provisión de empleos de los niveles técnico y asistencial. En el artículo 6 del citado Acuerdo, la CNSC determinó que los requisitos mínimos para cada cargo serían fijados de acuerdo con la información reportada en los Manuales de Funciones de cada entidad. Los documentos que soporten el cumplimiento de los requisitos mínimos para el ejercicio del empleo deberán ser

allegados por el aspirante en las fechas que establezca la Comisión. En relación con las características que deben reunir los documentos que acrediten requisitos mínimos, el artículo 18 del Acuerdo en mención estableció lo siguiente: “…La documentación aportada deberá contener como mínimo la siguiente información:

1. Constancias de educación formal: Título obtenido o constancia del último semestre o año cursado y aprobado, según el caso.

2. Constancias de Educación para el Trabajo y el Desarrollo Humano: Razón social del centro de capacitación o institución que la haya impartido, especificando el área de formación y el número total de horas, con la respectiva fecha de realización. En el evento que las certificaciones no especifiquen el número total de horas, se le asignará la puntuación mínima prevista en la tabla que evalúa este componente.

3. Constancias de la experiencia laboral: Razón Social de la entidad donde se haya laborado, fechas de vinculación y desvinculación, relación de las funciones desempeñadas en cada cargo ocupado y períodos de desempeño en cada uno de ellos.

4. Constancias laborales del ejercicio de una actividad en forma independiente: Según lo dispuesto en el cronograma de actividades contenido en la Resolución No 0746 de 19 de agosto de 2009, la recepción de documentos para la verificación de requisitos mínimos en la prueba de análisis de antecedentes de los empleos de los niveles técnico y asistencial, se llevó a cabo entre el 31 de agosto y el 2 de octubre de 2009 (fl.38).

En relación con el cargo de Técnico Administrativo, Grado 01, Código 367,

identificado en la Convocatoria con el número 32131, de la División Técnica del Fondo Rotatorio Municipal de Valorización de Sincelejo “FONVAS” la Comisión Nacional del Servicio Civil fijó los siguientes requisitos y funciones:

• Formación Académica: Título de Formación Universitaria en Técnico Profesional en Administración de Empresas. - Experiencia: Un (1) año de experiencia relacionada. - Funciones: Organizar los eventos necesarios y coordinarlos con los internos involucrados al fondo, teniendo en cuenta la viabilidad de las obras solicitas por el sistema de valorización. Procesar la información recolectada en las zonas de influencia para el estudio socio económico que genere el sistema de valorización. Configurar la base de datos de los propietarios de los predios beneficiados por los proyectos de valorización y mantener informado al Jefe de la División y al Gerente del estado de los procesos

(fl.111). El actor en el escrito de tutela acepta que los documentos con los cuales pretendía acreditar el requisito de experiencia no reunían los requisitos mínimos establecidos por la CNSC dado que las certificaciones laborales no enumeraban las funciones desarrolladas. Para subsanar lo anterior, anexó al escrito de tutela certificaciones laborales en las que se describen las funciones desempeñadas con el fin de que le fueran tenidas en cuenta a pesar de que el término para allegar dichos documentos venció el 2 de octubre de 2009 (fls. 51 a 56). Aduce que las certificaciones enviadas oportunamente a la CNSC no especificaron las funciones porque fueron expedidas mucho antes de que se fijaran las características que debían reunir los documentos en razón a que algunas de las empresas en las que laboró desaparecieron y por tanto le era

imposible solicitar unas que se adecuaran a lo exigido. Con respecto a dicha afirmación observa la Sala que sólo se allegó prueba de la cancelación de la matricula de la empresa Cable TV de Sucre registrada en agosto de 2008, por lo que se entiende, en principio, que no era posible obtener una nueva certificación en las que se describieran las funciones realizadas. El Fondo Rotatorio Municipal de Valorización de Sincelejo, FOMVAS, y la Cooperativa Agroindustrial de Sincelejo, COOAGROSINCELEJO, mantenían su personería jurídica para la fecha en que el actor debía acreditar los requisitos mínimos del cargo escogido, 31 de agosto al 2 de octubre de 2009, prueba de ello son las certificaciones expedidas por éstas el 15 y 16 de marzo de 2011, que fueron aportadas con la tutela. Los hechos anteriores desvirtúan las afirmaciones hechas por el actor en la impugnación dado que advierten la falta de diligencia en la obtención de los documentos requeridos por la CNSC para acreditar los requisitos mínimos del cargo en las condiciones exigidas por el Acuerdo 06 de 28 de noviembre de 2006 a través del cual se disponía que “Las constancias aportadas que no cumplan los requisitos mínimos no serán tenidas en cuenta…” (fl.57). Así, los documentos aportados para acreditar los requisitos mínimos debían ser enviados a la CNSC en las fechas fijadas y en la forma detallada para efectos de probar la “experiencia relacionada”. El actor, una vez presentó su inscripción para participar dentro de la Convocatoria, debió tener en cuenta que los términos y condiciones que se

precisan dentro de ella son de obligatorio cumplimiento, de conformidad con lo dispuesto por el numeral 1 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, que a la letra dice:

“ETAPAS DEL PROCESO DE SELECCIÓN O CONCURSO. El

proceso de selección comprende:

1. Convocatoria. La convocatoria, que deberá ser suscrita por la Comisión Nacional del Servicio Civil, el Jefe de la entidad u organismo, es norma reguladora de todo concurso y obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas para la realización del concurso y a los participantes….”.

En estas condiciones el tutelante incumplió lo establecido en la Convocatoria porque no allegó los documentos que soportaban su experiencia en la forma como lo estableció la CNSC en la guía de presentación de documentos, y por tanto resulta inadecuado que pretenda subsanar su falencia a través de la tutela para revivir términos ya caducados. En este orden de ideas, la CNSC, actuó conforme al procedimiento establecido y a la normatividad aplicable en materia de Concurso de Méritos que fueron publicados con suficiente antelación para conocimiento de todos los concursantes. Admitir las certificaciones laborales allegadas con el escrito de tutela para acreditar el requisito de experiencia relacionada después del término establecido por la CNSC vulneraría el derecho a la igualdad de los demás participantes que sí cumplieron las reglas de la Convocatoria. Las razones anteriores descartan la aplicación de la primacía del derecho sustancial sobre las formas al que alude el actor dado que su exclusión del Concurso se debió al incumplimiento del las normas que rigen la Convocatoria.

Por las razones expuestas, no advierte la Sala la vulneración de derecho fundamental alguno y por tanto el fallo impugnado que negó la tutela incoada amerita ser confirmado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia de 27 de mayo de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, que negó la tutela incoada por Jairo Antonio Caldera Aguas contra la Comisión Nacional del Servicio Civil. Remítase copia al Tribunal de origen y envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase. La presente providencia fue discutida y aprobada en Sala de la fecha.

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

GERARDO ARENAS MONSALVE

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ