CE-70001-23-31-000-2011-02117-01(AC)-2011

CONCURSO DE MERITOS - Inaplicabilidad del Acto Legislativo 04 de 2001 frente a listas de elegibles en firme antes de su promulgación FUENTE FORMAL: ACTO LEGISLATIVO 04 DE 2001 / CIRCULAR 008 DE 2011 COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Improcedente por existencia de otro medio de defensa Bajo las anteriores consideraciones, concluye la Sala que la presente Acción de Tutela se torna improcedente, teniendo en cuenta que existiendo de por medio un Acto Administrativo pasible de control Jurisdiccional por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, como lo es la Resolución por medio de la cual se conformó la lista de elegibles, debe el actor acudir a la misma para debatir su legalidad, pues no le es dable al Juez Constitucional invadir la competencias encomendadas legalmente al Juez Natural.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de octubre de dos mil once (2011) Radicación número: 70001-23-31-000-2011-02117-01(AC)

Actor: RODRIGO ADOLFO HERNANDEZ ANAYA Demandado: COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Decide la Sala la impugnación presentada por la parte demandante, contra la Sentencia del 6 de septiembre de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, que denegó el amparo deprecado dentro de la Acción de Tutela de la

referencia.

I. ANTECEDENTES

1. Derechos fundamentales invocados en protección.

Actuando en nombre propio y en ejercicio de la Acción de Tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, el accionante invocó la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, trabajo, desempeño de funciones y cargos públicos, mínimo vital y seguridad social, que considera vulnerados por la Autoridad accionada.

2. Del escrito de Tutela, se sintetizan los siguientes, hechos 2.1 Mediante Decreto No. 067 del 25 de enero de 2006, fue nombrado en provisionalidad el cargo de Profesional Universitario Código 219 Grado 22, en la Oficina Banco de Proyectos de la Alcaldía de Sincelejo-Sucre. 2.2 Se inscribió en la Convocatoria 001 de 2005 adelantada por la Comisión Nacional del Servicio Civil, superando todas las etapas de la misma. A través de Resolución No. 2454 del 1 de junio de 2011, publicada el 23 de junio de la misma anualidad, se conformó la lista de elegibles para el empleo No. 37070 Profesional Universitario Código 219 Grado 22, ocupando el segundo lugar. 2.3 Posteriormente, el Congreso de la República aprobó el Acto Legislativo No. 04 de 2011, por medio del cual se incorpora un artículo transitorio a la Constitución Política de Colombia, dentro del que se determinó que para ingresar y actualizar

los cargos de carrera de quienes en la actualidad los ocupan en provisionalidad o en encargo, la Comisión Nacional del Servicio Civil homologaría las pruebas de

conocimiento establecidas en el concurso público en las Fases I y II, otorgando a quienes tuvieran 5 o más años de servicios 70 puntos, y por los estudios adicionales, 3 puntos por especialización, 6 puntos por maestría y 10 puntos por doctorado. 2.4 Teniendo en cuenta lo anterior, afirma el actor que tiene derecho a 73 puntos, por lo que el 11 de julio de 2011 solicitó al Jefe de la Oficina de Recursos Humanos de la Alcaldía de Sincelejo, que se dirigiera a la Comisión Nacional del Servicio Civil con el objeto de que ésta le suspendiera la firmeza a la Resolución No. 2454 del 1 de junio del presente año por medio de la cual se conformó la lista de elegibles para el cargo al que aspiró, y se abstuviera de nombrar en el empleo a quien ocupó el primer lugar en dicha lista, para en consecuencia de ello, aplicar lo dispuesto en el mencionado Acto Legislativo. 2.5 Mediante Oficio No. 1.2.1019-07-2011, la Alcaldía de Sincelejo le informó al accionante que la Comisión a través de Oficio No. 26389 del 15 de julio de 2011 se pronunció al respecto de su solicitud, explicando entre otras cosas, que “Los elegibles que se encuentran en listas que cobraron firmeza ANTES de la promulgación del Acto Legislativo, adquirieron el derecho a ser nombrados y por tanto el nominador respectivo deberá proceder a dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 32 del decreto 1227 de 2005, es decir proferir el acto de

nombramiento y dar posesión en periodo de prueba dentro de los términos previstos”, razón por la cual la Entidad Territorial procedió a dar aplicación de la lista de elegibles. 2.6 Sostiene el actor, que ello vulnera sus derechos fundamentales a la igualdad, trabajo, acceso a cargos públicos, mínimo vital y a la seguridad social, pues en aplicación del principio de favorabilidad, debe beneficiarse del Acto Legislativo 04 de 2011, y así ser nombrado en carrera, en el cargo de Profesional Universitario Código 219 Grado 22. 2.7 En virtud de lo anteriormente reseñado solicitó, que se ordene a la Alcaldía de Sincelejo revocar el Acto Administrativo No. 455 de 22 de julio de 2011 por medio del cual se le declaró insubsistente del cargo que venía desempeñando, y en su lugar, se expidan las resoluciones tendientes a dar aplicación del Acto Legislativo 04 de 2011.

3. Contestación de la solicitud de Tutela. 3.1 Municipio de Sincelejo.

Indicó, que en efecto el señor Rodrigo Adolfo Hernández Anaya ocupó el segundo lugar dentro de la lista de elegibles para el cargo 37070 de Profesional Universitario Código 219 Grado 22, dentro de la Convocatoria 01 de 2005. Explicó, que una vez el accionante elevó derecho de petición solicitando suspender la ejecución de la lista de elegibles, el Municipio dirigió la respectiva consulta ante la Comisión Nacional del Servicio Civil, quien le informó que los elegibles que se encontraban en listas que cobraron firmeza antes de la promulgación del Acto

Legislativo 04 de 2011, ya habían adquirido el derecho a ser nombrados. En virtud de lo anterior, y teniendo en cuenta que el Ente Municipal solo se encarga de realizar o ejecutar lo que disponga la Comisión Nacional del Servicio Civil, procedió en cumplimiento de las instrucciones impartidas, a nombrar en periodo de prueba a la señora Janini Arsecia Salcedo Domínguez mediante Decreto No. 456 de 22 de julio de 2011, por lo que afirma que no ha vulnerado derecho fundamental alguno del actor. 3.2 Comisión Nacional del Servicio Civil. Explicó de manera inicial, que tratándose de concursos de méritos, los derechos se adquieren por parte del participante con la conformación y firmeza de la respectiva lista de elegibles y el posterior nombramiento en periodo de prueba, previo el agotamiento de las diferentes etapas que deben surtirse dentro del mismo, y en ese sentido, el ahora accionante carece de un derecho adquirido frente al empleo, como quiera que lo venía desempeñando en provisionalidad. Aclaró, que las reglas que rigen las convocatorias de los concursos públicos para acceder a cargos de carrera en tanto no vulneren la ley, la Constitución y los derechos fundamentales son intangibles, en aras de garantizar el derecho fundamental a la igualdad, así como también las listas de elegibles son inmodificables una vez se encuentran en firme, como garantía de los principios de buena fe y confianza legítima que acompañan estos procesos. Bajo ese entendido precisó, que aquella persona que se encuentre en la lista de elegibles para la provisión de empleos de carrera no cuenta con una mera

expectativa, sino que ha consolidado situaciones jurídicas particulares y concretas, por lo que no podrán ser revocadas por la Administración sin el consentimiento expreso y escrito del particular. Aclaró entonces, que la Comisión no ha vulnerado ningún derecho del accionante, pues su actuación se ha ajustado a las normas jurídicas vigentes y a las órdenes provenientes de los Jueces Constitucionales, de lo que se desprende la improcedencia de la presente Acción de Tutela.

4. El fallo impugnado.

El Tribunal Administrativo de Sucre, mediante Sentencia del 6 de septiembre de 2011 denegó el amparo deprecado por el señor Rodrigo Adolfo Hernández Anaya. Señaló, de conformidad con las pruebas obrantes en el expediente, que para la fecha en que se expidió el Acto Legislativo No. 04 de 2011, es decir, el 7 de julio, ya se encontraba en firme a Resolución No. 2454 del 1° de junio de la misma anualidad, por medio de la cual se conformó la lista de elegibles para proveer el cargo de Profesional Universitario Código 219 Grado 22 del Municipio de Sincelejo, ofertado en la Convocatoria 01 de 2005, y dentro de la cual el actor ocupó el segundo lugar. Explicó entonces, que existiendo una persona con mejor derecho que el accionante, como lo es quien ocupó el primer lugar en la lista de elegibles, y teniendo en cuenta que las listas de elegibles son actos administrativos de contenido particular y concreto y deben respetarse los derechos adquiridos; no le asiste razón al actor, al solicitar la revocatoria de dicha resolución.

5. Impugnación.

La parte actora impugnó la providencia de primera instancia, sin expresar los motivos de inconformidad. Recibido el expediente en el Despacho, sin que se observe causal de nulidad que lo invalide, procede la Sala a desatar la presente controversia.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia: la Sala es competente para conocer de la impugnación formulada contra la sentencia proferida por el a quo, atendiendo a lo dispuesto en el Decreto 1382 de 2000.

2. Presentación del caso y planteamiento del problema jurídico.

Acude el señor Rodrigo Adolfo Hernández Anaya a la Acción de Tutela, con el objeto de obtener la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, trabajo, desempeño de funciones y cargos públicos, mínimo vital y seguridad social, presuntamente vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil. Afirma el accionante, que se inscribió en la Convocatoria 01 de 2005 para acceder al cargo de Profesional Universitario Código 219 Grado 22 en la Alcaldía de Sincelejo, que venía desempeñando en provisionalidad desde el año 2006, ocupando el segundo lugar en la lista de elegibles adoptada mediante Resolución No. 2454 del 1° de junio de 2011. Solicita, que se suspenda la ejecución de la lista de elegibles, pues siendo en su criterio, beneficiario del Acto Legislativo 04 de 2011, debe asignársele un puntaje superior y así ocupar el primer lugar en la lista, para acceder al cargo de manera definitiva. Al respecto, aduce la Comisión Nacional del Servicio Civil, que la lista de elegibles adoptada mediante Resolución No. 2454 del 1° de junio de 2011, cobró ejecutoria

antes de la promulgación del Acto Legislativo en mención, por lo que ya se habían consolidado situaciones jurídicas particulares frente a la misma. De conformidad con lo expuesto, deberá la Sala determinar si la Comisión Nacional del Servicio Civil ha vulnerado los derechos fundamentales invocados en protección.

3. Fundamentos de la decisión.

Con el propósito de desatar el problema jurídico planteado, la Sala hará una pequeña referencia del Acto Legislativo No. 04 del 7 de julio de 2011 “Por medio del cual se incorpora un artículo transitorio a la Constitución Política de Colombia”, y de algunas normas que lo reglamentan. Mediante el Acto Legislativo No. 04 de 2011, se dispuso que con el fin de determinar las calidades de los aspirantes a ingresar y actualizar los cargos de carrera y que se encuentren ocupándolos en provisionalidad o en encargo; la C.N.S.C. homologará las pruebas de conocimiento establecidas en el Concurso Público, por la experiencia y los estudios adicionales a los requeridos para ejercer el cargo. En cuanto a la forma de homologar la experiencia, dispuso que quien tuviera 5 años o más de servicios, sería acreedor de 70 puntos, y respecto de la homologación de estudios adicionales, señaló, que por especialización se otorgarían 3 puntos, por maestría 6 y por doctorado 10. Ahora, en el nivel técnico y asistencia determinó, que los estudios adicionales se tomarían por las horas totales debidamente certificadas; de manera que quien tenga de 50 a 100 horas, obtendrá 3 puntos, de 101 a 150 horas 6 puntos, y de 151 o más horas, 10

puntos. Importante resulta aclarar, que dicha homologación solamente operará para quienes a 31 de diciembre de 2010 se encontraren ejerciendo el empleo en provisionalidad o en encargo y cumplan con las calidades y requisitos exigidos en la Convocatoria para el respectivo Concurso. Así mismo establece el Acto Legislativo mencionado, que agotada la etapa de homologación, el empleado provisional o en encargo cumplirá lo relacionado con el análisis comportamental establecido por la C.N.S.C., lo que finalmente posibilitará la cuantificación del puntaje y su ubicación en la lista de elegibles. A raíz de la promulgación del Acto Legislativo, la C.N.S.C. expidió el 19 de agosto de 2011, la Circular No.08 que estipuló su alcance y aplicación, señalando claramente que dicho Acto afectó las Convocatorias en curso a la fecha de su expedición, porque:  Modificó la población de aspirantes a las Convocatorias en curso.  Modificó para los beneficiarios del Acto, las pruebas de carácter eliminatorio (pruebas de conocimientos) homologándolas por experiencia, así como el otorgamiento de puntaje sin cambiar el ponderado para cada prueba.  Modificó los criterios para la valoración de antecedentes de la población beneficiaria (estudio y experiencia adicionales).  Ordenó realizar el análisis comportamental (prueba de competencias comportamentales) para quienes no la hubieren aplicado, manteniendo los resultados de quienes la hubieren aplicado. En cuanto a los beneficiarios del Acto Legislativo estableció la Circular, que serían “los servidores públicos con nombramiento provisional o en encargo,

inscritos en convocatorias en curso a la fecha de promulgación del Acto Legislativo, al empleo que ocupaban a 7 de julio de 2011 y que estaban desempeñando el 31 de diciembre de 2010, y en el que lleven al menos 5 años (provisionales) o 3 años (en encargo) de ejercicio ininterrumpido en el mismo empleo y en la misma entidad”. (sic). De capital importancia resulta aclarar, que dicha circular en el numeral 1.2 literal a) precisó, que el Acto Legislativo se aplicaría sin perjuicio de la ejecución de las listas de elegibles proferidas y que adquirieron firmeza antes del 7 de julio de 2011, teniendo en cuenta que para los elegibles se constituyeron derechos ciertos frente a las vacantes existentes al momento en que las mismas cobraron firmeza. Al unísono, el Acuerdo No. 162 del 5 de octubre de 2011, en su artículo 4° reiteró lo establecido en la Circular, y además indicó, en su artículo 3° referente al ámbito de aplicación del Acto Legislativo, que el mismo no aplicaría a aquellos empleos que a la fecha de su promulgación tuvieran conformada lista de elegibles mediante acto administrativo en firme, conforme a lo dispuesto en el artículo 62 del Código Contencioso Administrativo y 32 del Decreto 1227 de 2005. Finalmente, es oportuno agregar, que la Corte Constitucional ha sostenido de manera reiterada que las listas de elegibles constituyen actos administrativos de contenido particular y concreto, y en ese sentido deben respetarse los derechos con ellas adquiridos. “Las listas de elegibles que se conforman a partir de los puntajes

asignados con ocasión de haber superado con éxito las diferentes etapas del concurso, son inmodificables una vez han sido publicadas y se encuentran en firme, salvo expresas excepciones legales. Es así como la Sentencia T-455 de 2000 señaló que aquél que ocupa el primer lugar en un concurso de méritos no cuenta con una simple expectativa de ser nombrado sino que en realidad es titular de un derecho adquirido. Al respecto, indicó la Corporación: “Consagra el artículo 83 C.P. que las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presume en todas las gestiones que se adelanten ante ellas. Se entiende que cuando una entidad pública efectúa una convocatoria para proveer un empleo de carrera administrativa, es porque indudablemente existe el cargo y carece de toda razonabilidad someter a un particular interesado en el mismo a las pruebas, exámenes y entrevistas que pueden resultar tensionantes para la mayoría de las personas, sin que el proceso adelantado y sus resultados se traduzcan en el efectivo nombramiento. En consecuencia, una vez que se han publicado los resultados, es perentorio que la entidad que ha convocado al concurso entre a proveer el cargo respectivo, designando para el efecto a quien ocupó el primer lugar y, por sus méritos, se ha hecho acreedor a ocuparlo. Para la Corte es indudable que quien respondió a una convocatoria hecha por una entidad pública, presentó los exámenes, pruebas, entrevistas, documentación exigida y además, practicados aquéllos los superó satisfactoriamente y ocupó el primer lugar en una lista de elegibles, tiene, en tal virtud y por mandato constitucional, no una mera

expectativa sino un verdadero derecho adquirido a ser nombrado en el cargo correspondiente.” “1.(Resaltado fuera de texto). Descendiendo al caso concreto, observa la Sala que en efecto el señor Rodrigo Adolfo Hernández Anaya se inscribió y superó todas las etapas de la Convocatoria No. 01 de 2005, en la que aspiró al cargo de Profesional Universitario Código 219 Grado 22, que ocupaba en provisionalidad en virtud del Decreto No. 067 del 25 de enero de 2006, visible a folio 17 del expediente. Asimismo se advierte, a folio 19, la Resolución No. 2454 del 1° de junio de 2011 por medio de la cual la Comisión Nacional del Servicio Civil conformó la lista de elegibles para proveer una vacante del empleo señalado con el No. 37030 en el Municipio de Sincelejo, cargo de Profesional Universitario Código 219 Grado 22, ubicando en la posición No. 1 a la señora Janini Arcesia Salcedo Domínguez con 64.041 puntos, y en el segundo lugar, al señor Rodrigo Adolfo Hernández Anaya con 63.170 puntos. Dicha Resolución, fue publicada en la página web de la Entidad, el 23 de junio de 2011. Conforme lo anterior, emerge con claridad que la lista de elegibles del cargo para el cual aspiró el señor Rodrigo Adolfo Hernández Anaya cobró firmeza antes de la promulgación del Acto Legislativo No. 04, pues ésta fue publicada en la página web de la Comisión Nacional del Servicio Civil el 23 de junio de 2011, y el Acto Legislativo fue promulgado el 7 de julio de la misma anualidad; de lo que

se desprende, que las pretensiones del actor no tienen vocación de prosperidad, en el entendido de que expresamente quedó estipulado en las normas que desarrollaron el Acto Legislativo, que el mismo no aplicaría para aquellos empleos que tuvieran en firme lista de elegibles, como ocurre en el presente caso. Bajo las anteriores consideraciones, concluye la Sala que la presente Acción de Tutela se torna improcedente, teniendo en cuenta que existiendo de por medio un Acto Administrativo pasible de control Jurisdiccional por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, como lo es la Resolución por medio de la cual se conformó la lista de elegibles, debe el actor acudir a la misma para debatir su legalidad, pues no le es dable al Juez Constitucional invadir la competencias encomendadas legalmente al Juez Natural. 1 Corte Constitucional, SU-913 de 11 de noviembre de 2009. En virtud de lo anterior, la Sala revocará la providencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, que denegó las pretensiones elevadas dentro de la presente Acción de Amparo, y en su lugar, la rechazará por improcedente, ante la existencia de otros medios de defensa judicial.

III. DECISION En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA REVOCASE la Sentencia del 6 de septiembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, que denegó el amparo solicitado dentro de la

Acción de Tutela de la referencia; en su lugar, RECHAZASE POR IMPROCEDENTE la solicitud de Amparo Constitucional elevada por el señor Rodrigo Adolfo Hernández Anaya, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. LIBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta Providencia, REMITASE el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

ALFONSO VARGAS RINCON LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO