CE-70001-23-31-000-2011-02167-01(54574)-2020

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / APELACIÓN DE LA SENTENCIA / DAÑO DERIVADO DE LA ACTIVIDAD MÉDICA / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO / FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO ASISTENCIAL / ACREDITACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD MÉDICA / CARGA DE LA PRUEBA / ACREDITACIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA / CARGA DE LA PRUEBA POR EL ACCIONANTE / NEXO DE CAUSALIDAD / FALTA DE CONFIGURACIÓN DE LA

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / INEXISTENCIA DE LA FALLA EN EL

SERVICIO MÉDICO ASISTENCIAL / INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD MÉDICA / NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA No se acreditó, según las pruebas, un retardo en la prestación del servicio médico a […]. Tampoco se probó que el personal médico del Hospital Universitario de Sincelejo ESE incumplió los protocolos médicos para el tipo de heridas que tenía el paciente. En contraste, se probó que fue atendido y operado por las heridas que causó un toro […]. En cuanto a la remisión del paciente a un centro médico de IV nivel, con UCI, para el tratamiento posoperatorio y su valoración por cirugía cardiovascular, quedó acreditado que la EPS del paciente era la encargada de garantizar la prestación de este servicio. Esa entidad no fue demandada en este proceso. Según el artículo 177 CPC, aplicable por remisión expresa de los artículos 168 y 267 CCA, quien alega un perjuicio debe demostrar su ocurrencia para que se produzca el efecto pretendido, ya que la sola afirmación de la

demandante no es suficiente para acreditarlo. Como la parte demandante no probó la falla del servicio médico que alegó, no cumplió con su carga de la prueba y, por ello, la Sala confirmará la sentencia apelada.

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE

REPARACIÓN DIRECTA / FINALIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / OBJETO DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo, en este caso, por una omisión que se imputa a una entidad pública (art. 90 CN y art. 86 CCA).

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 / CÓDIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 86

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE

REPARACIÓN DIRECTA / CONTABILIZACIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA El término para formular pretensiones, en reparación directa, de conformidad con el artículo 136.8 CCA es de dos años, que se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente de inmueble por trabajo público o por cualquier otra causa.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

136 NUMERAL 8

COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / APELANTE ÚNICO /

LÍMITES DE LA COMPETENCIA FUNCIONAL DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA Como la sentencia fue recurrida por la parte demandante, la Sala estudiará el asunto de conformidad con el artículo 357 CPC.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 357

COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO / VALORACIÓN DE LA COPIA SIMPLE DE

DOCUMENTO / PROCEDENCIA DE LA VALORACIÓN DE LA COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO Las copias simples serán valoradas, porque la Sección Tercera de esta Corporación, en fallo de unificación, consideró que tenían mérito probatorio.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el valor probatorio de las copias simples, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2013, rad. 25022, C. P. Enrique Gil Botero; y Corte Constitucional, sentencia de unificación SU-774 del 16 de octubre de 2014, M. P.

Mauricio González Cuervo.

TÍTULO DE IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / FACULTAD

DEL JUEZ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / RÉGIMEN DE

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO

ASISTENCIAL / FALLA PROBADA DEL SERVICIO / RESPONSABILIDAD DEL

ESTADO EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO / ACREDITACIÓN DE

LA RESPONSABILIDAD MÉDICA / CARGA DE LA PRUEBA / ACREDITACIÓN

DE LA CARGA DE LA PRUEBA / CARGA DE LA PRUEBA POR EL ACCIONANTE La Sala reitera que la falla probada del servicio es el título de imputación aplicable a la responsabilidad del Estado por la prestación del servicio médico asistencial. Luego de acudir a criterios como la “falla presunta” o la “teoría de las cargas dinámicas de la prueba”, la jurisprudencia retomó la regla probatoria del artículo 177 CPC, según el cual incumbe a las partes demostrar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que persiguen. El demandante debe, pues, demostrar (i) el daño, (ii) la falla por una omisión o una acción negligente o irregular de la entidad estatal y (iii) el nexo de causalidad, es decir, que la falla médica fue la causa eficiente del daño sufrido.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 177

EXIMENTES DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / CARGA DE LA PRUEBA A pesar de que la carga probatoria es del demandante, la entidad estatal puede exonerar su responsabilidad si acredita la diligencia y cuidado, o que el daño sobrevino como consecuencia de una causa externa, como la culpa de la víctima o el hecho de un tercero, o que fue el desenlace natural de la patología del paciente. FALLA PROBADA DEL SERVICIO / PRUEBA DEL NEXO CAUSAL EN LA RESPONSABILIDAD MÉDICA / DICTAMEN PERICIAL / PRUEBA INDICIARIA Para acreditar la falla y el nexo causal, el demandante puede acudir a todos los

medios de prueba, pero en materia médica cobra especial importancia el dictamen pericial y los indicios, los que, a su vez, pueden establecerse a partir de conductas procesales de las partes, como no aportar la historia clínica o hacerlo de forma incompleta, en los términos del artículo 249 CPC. No obstante, la existencia de indicios no es suficiente por sí misma para estructurar los elementos de la responsabilidad. Es necesario que estos sean coherentes con el resto del acervo probatorio, luego de una valoración bajo los criterios de la sana crítica y las reglas de la experiencia.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 249

RÉGIMEN DE REFERENCIA DEL SERVICIO DE SALUD / RÉGIMEN DE CONTRARREFERENCIA DEL SERVICIO DE SALUD El Decreto 4747 de 2007, compilado en el Decreto Único Reglamentario 780 de 2016, estableció y organizó el Régimen de Referencia y Contrarreferencia como el conjunto de procesos, procedimientos y actividades técnicos y administrativos que permiten prestar adecuadamente los servicios de salud a los pacientes, según la organización de la red de prestación de servicios definida por la entidad responsable del pago. Según el artículo 2, la Referencia es el envío de pacientes o elementos de ayuda diagnóstica por parte de un prestador de servicios de salud, a otro prestador, para atención o complementación diagnóstica que, de acuerdo con el nivel de resolución, dé respuesta a las necesidades de salud. La Contrarreferencia es la respuesta a lo anterior, que puede incluir la contrarremisión del usuario con las debidas indicaciones, o la información sobre la atención prestada en la institución receptora o el resultado de las solicitudes de ayuda

diagnóstica. En consonancia, el artículo 17 dispone que el diseño, organización, documentación y operación del proceso de referencia y contrarreferencia es obligación de las entidades responsables del pago de servicios de salud. Esas entidades deben disponer de una red de prestadores de servicios de salud que garanticen la disponibilidad y suficiencia de los servicios en todos los niveles de complejidad. Es obligación de las entidades responsables del pago de servicios de salud la consecución de una institución prestadora de servicios de salud receptora que garantice los recursos humanos, físicos o tecnológicos así como los insumos y medicamentos requeridos para la atención de los pacientes. El prestador de servicios remisor es responsable del manejo y cuidado del paciente hasta que ingrese a la institución receptora. DECLARACIÓN DEL TESTIGO SOSPECHOSO / TESTIMONIO SOSPECHOSO / VALORACIÓN DE LA DECLARACIÓN DEL TESTIGO SOSPECHOSO Como el declarante, además de que era empleado de la entidad demandada, fue quien operó a […] es un testigo sospechoso en los términos del artículo 217 CPC. Su dependencia con la entidad demandada y su relación directa con los hechos aquí juzgados afectan su imparcialidad. El artículo 218 CPC dispone que el juez apreciará los testimonios sospechosos de acuerdo con las circunstancias de cada caso y que no se pueden desechar de plano, sino que deben ser analizados con mayor rigurosidad. Aunque es un testigo sospechoso, su versión de los hechos es clara y precisa, pues relató el estado de salud, los síntomas del paciente y la atención prestada. No se aprecian contradicciones en su dicho y es coincidente con las pruebas documentales

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 217 /

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 218

NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto del consejero Nicolás

Yepes Corrales.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Bogotá D. C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 70001-23-31-000-2011-02167-01(54574)

Actor: NEVIS DEL SOCORRO HERAZO HERNÁNDEZ Y OTROS

Demandado: HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SINCELEJO ESE Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTNCIA) APELANTE ÚNICO-Límites de la apelación. COPIAS SIMPLES-Valor probatorio. ACTIVIDAD MÉDICA-Falla probada. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN ACTIVIDAD MÉDICA-La carga de la prueba la tiene el demandante. REFERENCIA Y CONTRARREFERENCIA-Marco normativo. TESTIGO SOSPECHOSOValoración probatoria. TESTIMONIO-Crítica testimonial. CONGRUENCIA DEL FALLO-La apelación no es la oportunidad prevista para formular nuevas pretensiones. CARGA DE LA PRUEBA-Quien alega un hecho debe demostrar su ocurrencia, art. 177 CPC.

La Sala, de acuerdo con lo dispuesto en sesión del 5 de junio de 20201, decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del

12 de marzo de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, que negó las pretensiones. SÍNTESIS DEL CASO Un toro corneó a Jossimar Andrés Cerro Herazo en el abdomen. Ingresó al Hospital Universitario de Sincelejo ESE, donde le realizaron varios procedimientos quirúrgicos, ordenaron remitirlo a una unidad de cuidados intensivos y mientras se tramitaba el traslado el paciente murió. Alegan retardo en la atención hospitalaria y omisión de los protocolos médicos para este tipo de heridas. 1 Según el Acta nº. 5 de esa fecha. ANTECEDENTES El 11 de octubre de 2011, Nevis del Socorro Herazo Hernández y otros, a través de apoderado judicial, formularon demanda de reparación directa en contra del Hospital Universitario de Sincelejo ESE, para que se le declarara patrimonialmente responsable de los perjuicios causados por la muerte de Jossimar Andrés Cerro Herazo por el retardo en la atención médica y omisión de los protocolos para el tipo de herida que sufrió. Solicitaron como indemnización 100 SMLMV para cada uno de los demandantes, por perjuicios morales y $714’206.386 por lucro cesante. En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirmó que el 15 de agosto de 2010, un toro corneó a Jossimar Andrés Cerro Herazo en el abdomen. Acudió al servicio de urgencias del Hospital Universitario de Sincelejo ESE donde fue intervenido quirúrgicamente. Adujo que los médicos consideraron que el paciente debía ser enviado a una UCI, sin embargo, no se dio el traslado, lo dejaron en una

habitación de recuperación donde falleció días después. Alegó retardo en la atención hospitalaria y omisión de los protocolos médicos para este tipo de heridas. El 9 de noviembre de 2011 se admitió la demanda y se ordenó su notificación. En el escrito de contestación de la demanda, el Hospital Universitario de Sincelejo ESE propuso las excepciones de inepta demanda y falta de legitimación en la causa por pasiva y agregó que no existía prueba de que la muerte de Jossimar Andrés Cerro Herazo se hubiera dado con ocasión de alguna falencia, omisión o imprudencia en el servicio o en los protocolos médicos. El 28 de noviembre de 2013, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. La parte demandada sostuvo que le brindó atención médica oportuna y de calidad, que el hospital no tenía UCI en ese momento y que solicitaron la remisión del paciente a la EPS, pero esa entidad no encontró camas disponibles. La parte demandante guardó silencio. El Ministerio Público presentó concepto desfavorable a las pretensiones, porque el Hospital Universitario de Sincelejo ESE brindó atención médica oportuna y diligente a Jossimar Andrés Cerro Herazo, pues apenas ingresó fue intervenido quirúrgicamente. Agregó que no se acreditó que la causa de su muerte hubiera sido una falla en el servicio médico. El 12 de marzo de 2015, el Tribunal Administrativo de Caldas en la sentencia negó las pretensiones, porque quedó probado que la demandada brindó atención médica oportunamente, hizo seguimiento médico a la evolución del paciente y no

se probó el nexo causal entre el daño alegado y la actuación del hospital. Concluyó que la EPS Comparta incumplió sus deberes legales, pues no garantizó a Jossimar Andrés Cerro Herazo la cama en la UCI que necesitaba, sin embargo, esa entidad no fue demandada. La demandante interpuso recurso de apelación, que fue concedido el 29 de mayo de 2015 y admitido el 21 de julio siguiente. La recurrente esgrimió que existió una falla del servicio por pérdida de oportunidad, porque el Hospital Universitario de Sincelejo ESE tenía la responsabilidad de preservar la vida de Jossimar Andrés Cerro Herazo. El 7 de marzo de 2016 se corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia. Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio.

CONSIDERACIONES

I. Presupuestos procesales Jurisdicción y competencia

1. La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de las controversias cuando se demande la ocurrencia de un daño cuya causa sea una acción u omisión de una entidad estatal según el artículo 82 CCA, modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006. El Consejo de Estado es competente en segunda instancia para estudiar este asunto de conformidad con el artículo 129

CCA, según el cual conoce de los recursos de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos. Así mismo, esta Corporación es competente en razón a la cuantía, pues de conformidad con el artículo 157 del CPACA -aplicable según lo dispuesto por el artículo 198 de la Ley 1450 de 2011el valor de la pretensión material mayor supera los 500 SMLMV

exigidos por el artículo 152.6 CPACA, esto es, $267’800.0002. Acción procedente

2. La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación 2 Suma que se obtiene de multiplicar el salario mínimo de 2011, $535.600, por 500. estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo3, en este caso, por una omisión que se imputa a una entidad pública (art. 90 CN y art. 86 CCA).

Demanda en tiempo

3. El término para formular pretensiones, en reparación directa, de conformidad con el artículo 136.8 CCA es de dos años, que se cuentan a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente de inmueble por trabajo público o por cualquier otra causa. La demanda se interpuso en tiempo -11 de octubre de 2011porque Jossimar Andrés Cerro Herazo murió el 23 de agosto de 2010 [hecho probado

6.3]. Legitimación en la causa

4. Nevis del Socorro Herazo Hernández, Julay María Ascencio Herazo, Eliana

María Herazo Hernández, Sebastián Bohórquez Herazo, Dilan Bohórquez Herazo, Manuel Antonio Herazo Gómez, Ana Victoria Hernández Méndez, Irina del Carmen Herazo Hernández, Jorge Luis, Fernán Enrique, Heroína Esther y Ferdinan Cerro Arrieta son las personas sobre las que recae el interés jurídico que se debate en este proceso, ya que conforman el núcleo familiar de Jossimar

Andrés Cerro Herazo [hecho probado 6.4]. Brando Herazo, Jhon Elkin Herazo, Gisel Marcela Montes Herazo y Oscar José Montes Herazo no están legitimados en la causa por activa, pues no acreditaron su parentesco con Jossimar Andrés Cerro Herazo. El Hospital Universitario de Sincelejo ESE está legitimado en la causa por pasiva, por ser la entidad que prestó el servicio médico a Jossimar Andrés Cerro Herazo [hecho probado 6.1].

II. Problema jurídico 3 Excepcionalmente la jurisprudencia ha aceptado la procedencia de dicha acción por daños causados por actos administrativos. Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de junio de 1993, Rad. 7.303

[fundamentos jurídicos 10 y 11] y sentencia del 8 de marzo de 2007, Rad. 16.421 [fundamento jurídico 3], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 744, 746 y 747, disponible en https://bit.ly/3gjjduK. Corresponde a la Sala determinar si se configuró una falla del servicio médico por retardo en la atención hospitalaria e incumplimiento de protocolos médicos y si estas fueron las causas del daño alegado en la demanda.

III. Análisis de la Sala Como la sentencia fue recurrida por la parte demandante, la Sala estudiará el asunto de conformidad con el artículo 357 CPC.

Hechos probados

5. Las copias simples serán valoradas, porque la Sección Tercera de esta

Corporación, en fallo de unificación, consideró que tenían mérito probatorio4.

6. De conformidad con los medios probatorios allegados oportunamente al proceso, se demostraron los siguientes hechos: 6.1. El 17 de agosto de 2010, el Hospital Universitario de Sincelejo ESE ordenó la remisión de Jossimar Andrés Cerro Herazo para el servicio de cirugía cardiovascular porque un toro corneó al paciente en el abdomen, tenía evisceración, múltiples heridas en miembros inferiores con compromiso vascular y abundante sangrado. Fue intervenido quirúrgicamente y por su estado ordenó la remisión a cirugía cardiovascular, en un centro de IV nivel, con posible requerimiento de UCI, según da cuenta original de la solicitud de referencia de pacientes (f. 43 c. 1). 6.2 El 17 de agosto de 2010, la directora del Departamento Administrativo de Seguridad Social en Salud de Sucre ordenó la remisión de Jossimar Andrés Cerro Herazo, para valoración por cirujano cardiovascular a la Clínica de Varices de Sincelejo, según da cuenta copia simple de la orden nº. 6480-N3 (f. 47 c. 1). 6.3 El 23 de agosto de 2010, Jossimar Andrés Cerro Herazo falleció, según da cuenta copia auténtica del registro civil de defunción (f. 27 c. 1). 4 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2013, Rad. 25.022 [fundamento jurídico 1]. El Magistrado Ponente no comparte este criterio jurisprudencial, sin embargo lo respeta y acoge.

Los argumentos de la inconformidad están en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015,

Rad. 26.984. Estas providencias se pueden consultar en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 363, 364 y 365, respectivamente, disponible en https://bit.ly/3gjjduK. 6.4 Jossimar Andrés Cerro Herazo era hijo de Nevis del Socorro Herazo Hernández, hermano de Julay María Asencio Herazo, nieto de Manuel Antonio Herazo Gómez y Ana Victoria Hernández Méndez, primo de Sebastián y Dilan Bohórquez Herazo y sobrino de Eliana María Herazo Hernández, Irina del Carmen Herazo Hernández, Jorge Luis, Fernán Enrique, Heroína Esther y Ferdinan Cerro Arrieta, según da cuenta copia auténtica de los registros civiles de nacimiento (f. 26, 28 a 32, 34, 36 a 40 y 42 c. 1). Responsabilidad médico asistencial del Estado

7. La Sala reitera que la falla probada del servicio es el título de imputación aplicable a la responsabilidad del Estado por la prestación del servicio médico asistencial. Luego de acudir a criterios como la “falla presunta” o la “teoría de las cargas dinámicas de la prueba”, la jurisprudencia retomó la regla probatoria del artículo 177 CPC, según el cual incumbe a las partes demostrar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que persiguen.

El demandante debe, pues, demostrar (i) el daño, (ii) la falla por una omisión o una acción negligente o irregular de la entidad estatal y (iii) el nexo de causalidad, es

decir, que la falla médica fue la causa eficiente del daño sufrido. A pesar de que la carga probatoria es del demandante, la entidad estatal puede exonerar su responsabilidad si acredita la diligencia y cuidado, o que el daño sobrevino como consecuencia de una causa externa, como la culpa de la víctima o el hecho de un tercero, o que fue el desenlace natural de la patología del paciente. Para acreditar la falla y el nexo causal, el demandante puede acudir a todos los medios de prueba, pero en materia médica cobra especial importancia el dictamen pericial y los indicios, los que, a su vez, pueden establecerse a partir de conductas procesales de las partes, como no aportar la historia clínica o hacerlo de forma incompleta, en los términos del artículo 249 CPC. No obstante, la existencia de indicios no es suficiente por sí misma para estructurar los elementos de la responsabilidad. Es necesario que estos sean coherentes con el resto del acervo probatorio, luego de una valoración bajo los criterios de la sana crítica y las reglas de la experiencia5. 5 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 31 de agosto de 2006, Rad. 15.772, [fundamento jurídico 4], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, p. 349-350, disponible en https://bit.ly/3gjjduK.

8. Según la demanda, el Hospital Universitario de Sincelejo ESE falló en la prestación del servicio médico, porque se tardó en prestar el servicio, incumplió los

protocolos médicos que debían seguirse para el tipo de heridas de Jossimar Andrés Cerro Herazo y no lo remitió a un centro médico de cuarto nivel con UCI. El daño está demostrado pues el 23 de agosto de 2010, Jossimar Andrés Cerro Herazo falleció [hecho probado 6.3]. 8.1 Está acreditado que el 17 de agosto de 2010, el Hospital Universitario de Sincelejo ESE ordenó la remisión de Jossimar Andrés Cerro Herazo para cirugía cardiovascular, porque un toro corneó al paciente en el abdomen, tenía evisceración, múltiples heridas en miembros inferiores con compromiso vascular y abundante sangrado. Conforme a la orden de referencia, los médicos realizaron una laparotomía exploratoria en la que se hizo una “gastrorrafia, duodenorrafia, nefrorrafia, trombectomía, reconstrucción de vaso de arteria y vena femoral”. Como la evolución del paciente era tórpida, el Hospital ordenó la remisión a cirugía cardiovascular en un centro médico de IV nivel, con posible requerimiento de UCI [hecho probado 6.1]. Ese mismo día, la directora del Departamento Administrativo de Seguridad Social en Salud de Sucre ordenó la remisión de Jossimar Andrés Cerro Herazo para valoración por cirujano cardiovascular a la Clínica de Varices de Sincelejo [hecho probado 6.2]. El Decreto 4747 de 2007, compilado en el Decreto Único Reglamentario 780 de 2016, estableció y organizó el Régimen de Referencia y Contrarreferencia como el conjunto de procesos, procedimientos y actividades técnicos y administrativos que

permiten prestar adecuadamente los servicios de salud a los pacientes, según la organización de la red de prestación de servicios definida por la entidad responsable del pago. Según el artículo 2, la Referencia es el envío de pacientes o elementos de ayuda diagnóstica por parte de un prestador de servicios de salud, a otro prestador, para atención o complementación diagnóstica que, de acuerdo con el nivel de resolución, dé respuesta a las necesidades de salud. La Contrarreferencia es la respuesta a lo anterior, que puede incluir la contrarremisión del usuario con las debidas indicaciones, o la información sobre la atención prestada en la institución receptora o el resultado de las solicitudes de ayuda diagnóstica. En consonancia, el artículo 17 dispone que el diseño, organización, documentación y operación del proceso de referencia y contrarreferencia es obligación de las entidades responsables del pago de servicios de salud. Esas entidades deben disponer de una red de prestadores de servicios de salud que garanticen la disponibilidad y suficiencia de los servicios en todos los niveles de complejidad. Es obligación de las entidades responsables del pago de servicios de salud la consecución de una institución prestadora de servicios de salud receptora que garantice los recursos humanos, físicos o tecnológicos así como los insumos y medicamentos requeridos para la atención de los pacientes. El prestador de servicios remisor es responsable del manejo y cuidado del paciente hasta que ingrese a la institución receptora. Se probó que el Hospital Universitario de Sincelejo ESE ordenó la remisión de Jossimar Andrés Cerro Herazo, para que fuera valorado por cirugía cardiovascular y remitido a una institución médica de IV nivel, con UCI, para continuar su tratamiento [hecho probado 6.1]. No se acreditaron, sin embargo, los trámites ante

la EPS del paciente, entidad encargada de tramitar la referencia, encontrar y asignar la institución receptora y garantizar la prestación del servicio médico de UCI. Esa entidad, además, no fue demandada en este proceso. 8.2 Ossián Miguel Díaz Vergara -médico cirujano que trabajaba en el Hospital Universitario de Sincelejo ESEatendió a Jossimar Andrés Cerro Herazo y declaró que un toro corneó al paciente en el abdomen, llegó al hospital con una lesión grave, con exposición de vísceras y fue trasladado inmediatamente al quirófano. El médico practicó una “rafia gástrica, rafia duodenal, rafia de grandes vasos abdominales y lavados exhaustivos de cavidad” y desde que llegó al hospital hasta que empezó la cirugía no pasaron más de 15 minutos. El paciente tenía lesiones gástricas, que tienen una supervivencia muy baja y como en el hospital no había UCI, solicitaron a la EPS su remisión. Como la EPS informó que no había disponibilidad, trasladaron al paciente “a piso”, allí fue valorado diariamente por especialistas, esperó 11 días la remisión, pero falleció por la gravedad de las heridas (f. 85 a 87 c. 1). Como el declarante, además de que era empleado de la entidad demandada, fue quien operó a Jossimar Andrés Cerro Herazo es un testigo sospechoso en los términos del artículo 217 CPC. Su dependencia con la entidad demandada y su relación directa con los hechos aquí juzgados afectan su imparcialidad. El artículo 218 CPC dispone que el juez apreciará los testimonios sospechosos de acuerdo

con las circunstancias de cada caso y que no se pueden desechar de plano, sino que deben ser analizados con mayor rigurosidad6. Aunque es un testigo sospechoso, su versión de los hechos es clara y precisa, pues relató el estado de salud, los síntomas del paciente y la atención prestada. No se aprecian contradicciones en su dicho y es coincidente con las pruebas documentales que acreditan que el Hospital Universitario de Sincelejo ESE ordenó la remisión del paciente a una institución médica de IV nivel [hechos probados 6.1 y 6.2; núm. 8.1].

9. El artículo 305 CPC, aplicable por remisión expresa del artículo 267 CCA, establece que la sentencia deberá estar en consonancia con las pretensiones aducidas en la demanda y en las demás oportunidades previstas en la ley, y prohíbe al juez condenar al demandado por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente a la invocada en ésta [congruencia del fallo]. El recurso de apelación no es una oportunidad prevista en la ley para formular pretensiones, pues ello solo es posible con la presentación de la demanda o su reforma (art.137.2 CCA)7. Por tanto, la Sala no analizará la nueva pretensión que formuló la parte demandante, al aducir falla del servicio por la pérdida de oportunidad del paciente para mejorar o recuperar su salud.

10. No se acreditó, según las pruebas, un retardo en la prestación del servicio médico a Jossimar Andrés Cerro Herazo. Tampoco se probó que el personal

médico del Hospital Universitario de Sincelejo ESE incumplió los protocolos médicos para el tipo de heridas que tenía el paciente. En contraste, se probó que fue atendido y operado por las heridas que causó un toro [hechos probados 6.1 y 6.2; núm. 8.1 y 8.2]. En cuanto a la remisión del paciente a un centro médico de IV nivel, con UCI, para el tratamiento posoperatorio y su valoración por cirugía cardiovascular, quedó acreditado que la EPS del paciente era la encargada de garantizar la prestación de este servicio. Esa entidad no fue demandada en este proceso. Según el artículo 177 CPC, aplicable por remisión expresa de los artículos 168 y 267 CCA, quien alega un perjuicio debe demostrar su ocurrencia para que se produzca el efecto pretendido, ya que la sola afirmación de la demandante no es 6 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de febrero de 2011, Rad. 20.262 [fundamento jurídico 2.3]. 7 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 7 de julio de 2016, Rad. 48621 [fundamento jurídico 11]. suficiente para acreditarlo. Como la parte demandante no probó la falla del servicio médico que alegó, no cumplió con su carga de la prueba y, por ello, la Sala conf