CE-70001-23-33-000-2013-00268-01(3551-14)-2020

PENSIÓN DE JUBILACIÓN SERVIDOR PÚBLICO / REGIMEN DE TRANSICIÓN DE LA LEY 33 DE 1985 / RELIQUIDACIÓN PENSIONAL / INGRESO BASE DE

LIQUIDACIÓN / PROMEDIO MENSUAL OBTENIDO EN EL ÚLTIMO AÑO DE SERVICIO / FACTORES SALARIALES INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 El artículo 1.° de la Ley 33 de 1985 reguló el régimen pensional de los empleados oficiales, es decir, empleados públicos y trabajadores oficiales, según el cual aquellos que hubiesen prestado 20 años de servicio, continuos o discontinuos y cumpliesen 55 años de edad, tendrían derecho al pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. Del anterior régimen, se excluyó a aquellos empleados oficiales que trabajaran en actividades que por su naturaleza justificaran una excepción previamente determinada por la Ley o, a quienes disfrutaran de un régimen especial en pensiones. Por su parte, el artículo 3.º de la citada ley, modificado por el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, indicó que la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estaría constituida por los siguientes factores: «asignación básica; gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios

prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio». Asimismo, agregó que, en todo caso «[…] las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes […]». Ahora bien, el parágrafo 2.º del artículo 1.º de la Ley 33 de 1985 creó un régimen de transición según el cual: i) quienes a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 tuviesen 15 años de servicio al Estado tendrían derecho a la aplicación del requisito de edad que regía en normas anteriores; y ii) quienes tuviesen acreditados 20 años como empleados oficiales y se encontrasen retirados del servicio en el momento en que entró a regir la citada ley obtendrían la pensión de jubilación a los 50 años de edad en el caso de las mujeres y 55 en el de los hombres, la cual se reconocería y pagaría de conformidad con las normas vigentes a la fecha de retiro. Según lo anterior, quienes al 13 de febrero de 1985 tuviesen 15 años de servicio o más, tendrían como prerrogativa la posibilidad de pensionarse con la edad prevista en la norma anterior; y quienes ya tuviesen 20 o más años de servicio, estuviesen retirados y solo les faltare la edad para obtener el estatus pensional, tendrían derecho a pensionarse con la norma que regía al momento del retiro. Respecto a la primera regla transicional contenida en la Ley 33 de 1985, debe advertirse que la norma aplicable vigente antes de la citada era

la Ley 6ª de 1945, que en su artículo 17 previó una pensión de jubilación para los empleados oficiales equivalente a las dos terceras partes del promedio de los sueldos devengados en el último año de servicio para quienes acreditaran 50 años de edad y 20 de servicio, continuos o discontinuos. Esta sería modificada en primer lugar por el artículo 3 de la Ley 65 de 1946, y posteriormente por el artículo 4 de la Ley 4 de 1966, este último en el sentido de que la pensión sería equivalente al 75% del promedio mensual obtenido en el último año de servicio. En ese sentido, a partir de la Ley 4 de 1966, los empleados oficiales tendrían derecho a una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio mensual de lo devengado en el último año de servicios, siempre que cumplieran 50 años de edad y 20 de servicio al Estado. Luego, el Decreto Ley 3135 de 1968, por el cual se previó la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se reguló el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales, dispuso en su artículo 27 que los empleados públicos o trabajadores oficiales que sirvieran al Estado por 20 o más años, continuos o discontinuos, y cumpliesen 55 años en el caso de los hombres y 50 en el de las mujeres, tendrían derecho al pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio. De modo tal que se infiere que el Decreto Ley 3135 de 1968 únicamente modificó lo concerniente a la edad para acceder al derecho pensional,

respecto de los hombres, quienes podrían obtener el estatus una vez cumplieran los 55 años de edad, mientras que no hubo cambio respecto a la situación jurídica de las mujeres. Por consiguiente, la norma aplicable a los beneficiarios de la primera parte del parágrafo 2.º del artículo 1.º de la Ley 33 de 1985 es el artículo 27 del Decreto Ley 3135 de 1968, que previó que la edad para obtener el beneficio pensional, se reitera, sería de 50 años para las mujeres y 55 para los hombres, por cuanto esta era la norma pensional anterior. […] [A] través de sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2018 (…) fijó como subregla que los factores salariales a incluirse en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los cuales se efectuaron aportes o cotizaciones al sistema de pensiones […] De acuerdo con lo anterior, si bien la reciente sentencia a la que se alude se pronunció sobre la forma en que debe aplicarse el régimen de transición regulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la subregla allí contenida sobre los factores salariales que se deben incluir en el IBL pensional debe ser extendida al caso de las personas beneficiarias de la Ley 33 de 1985 porque, precisamente, hace referencia directa a la forma en que debe interpretarse el artículo 3 ejusdem, modificado por la Ley 62 de 1985, esto es, a la taxatividad de los factores computables en materia pensional.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 - ARTÍCULO 1 / LEY 62 DE 1985ARTÍCULO 1 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 6 DE 1945 - ARTÍCULO 17 / LEY 65 DE 1946 - ARTÍCULO 3 / LEY 4 DE 1966 - ARTÍCULO 4 / DECRETO LEY 3135 DE 1968 - ARTÍCULO 28

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "A"

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., veintiuno (21) de mayo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 70001-23-33-000-2013-00268-01(3551-14)

Actor: LEONOR GUERRA VERGARA

Demandado: UNIDAD ADMINSITRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN

SOCIAL

Referencia: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN JUBILACIÓN. PRERROGATIVAS PARA BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN REGULADO EN LA LEY 33 DE 1985 Y FACTORES SALARIALES A COMPUTARSE LEY 62 DE

1985. ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra la sentencia proferida el 3 de junio de 2014 por el Tribunal Administrativo de Sucre, que accedió a las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES La señora Leonor Guerra Vergara, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del

20111, formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones2

1. Declarar la nulidad de las Resoluciones RDP 011785 del 16 de octubre de 2012 y RDP 004166 del 30 de enero de 2013, por medio de las cuales se negó la reliquidación de su pensión, con la inclusión de todos los factores salariales, en la forma prevista por la Ley 6ª de 1945 y el Decreto 1045 de 1978.

2. A título de restablecimiento del derecho solicitó se condene a la UGPP reliquidar la pensión con el 75% del salario devengado en el último año de servicios, con la homologación salarial efectuada por el municipio de Sincelejo, y en consecuencia se incluyan como factores salariales la asignación básica, bonificación por servicios, prima de antigüedad, prima de servicios, prima de vacaciones y prima técnica, así como ordenar el pago de las sumas adeudadas debidamente indexadas con base en el IPC certificado por el DANE y los intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia, según lo previsto en el artículo 192 del CPACA.

3. Condenar en costas a la entidad demandada.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.3 En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.

Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida 1 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. 2 Folios 1 a 2 y subsanación de demanda a folios 51 a 52. 3 Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015) EJRLB. que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo.4 En el presente caso a folio 111 vuelto y en grabación obrante en CD a folio 114, se indicó lo siguiente en la etapa de excepciones previas: «[…] Pasa el ponente a señalar que en la contestación de la demanda por parte del demandado no se formularon excepciones de este tipo, razón por la cual no habrá de tomarse decisión alguna en este punto. […]» Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta

última.5 En la audiencia inicial a folios 111 vuelto a 112 vto., y en grabación obrante en CD a folio 114 se fijó el litigio sobre los hechos de la y el problema jurídico, en los siguientes términos: «[…] se consideran como hechos probados en el expediente los siguientes: 1) La señora LEONOR GUERRA VERGARA nació el 30 de marzo de 1943 y laboró al servicio del municipio de Sincé, la gobernación del Departamento de Sucre y la secretaría de educación municipal de Sincelejo, desde el 1 de marzo de 1961 hasta el 3 de febrero de 2005 […]; 2) Mediante Resolución Nº 005929 de fecha 15 de julio de 1995, la Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL, le reconoció a la demandante una pensión de vejez efectiva a partir del 1 de septiembre de 1994, por valor de $156.930. Posteriormente, se ordenó reliquidar la misma mediante Resolución Nº 000660 del 11 de enero de 2006, elevándose su cuantía a la suma de $620.420, a partir del 12 de abril de 2005 […]; 3) A través de la Resolución Nº UGM 039059 de fecha 21 de marzo de 2012, la Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL E.I.C.E., dispuso la revocatoria de los actos administrativos reseñados en el numeral anterior, y en su lugar reconoció una pensión de vejez conforme los artículos 33 y 34 de la Ley 100 de 1993, en cuantía de $756.791 […]; 4) Posteriormente, por intermedio de la

Resolución Nº UGM 044422 del 30 de abril de 2012, la entidad accionada resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución Nº UGM 039059 de fecha 21 de marzo de 2012, confirmándola en todas y cada una de sus partes […]; 5) Luego de lo anterior, ante una nueva solicitud de reliquidación de la pensión elevada por la señora GUERRA VERGARA el día 16 de julio de 2012, la entidad encartada negó dicho pedimento a través de la Resolución Nº RDP 011785 de 16 de octubre de 2012, contra la cual se interpusieron los recursos de reposición y apelación, los cuales fueron desatados por intermedio de las Resoluciones Nº 20173 de 19 de diciembre de 2012 y Nº RDP 004166 de 30 de enero de 2013, confirmando la decisión primigenia […]; 6) La señora LEONOR GUERRA VERGARA al 29 de enero de 1985 contaba con más de 15 años de servicios. 7) Como hechos relevantes no probados: En este punto, valga la pena manifestar, que ante el suficiente material probatorio que soporta los hechos de la demanda, no existen hechos que se tornen relevantes como no probados […] El Magistrado señala que la controversia gira en torno a determinar lo siguiente: Si la actora goza del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, y con fundamento en ello, si a la misma le asiste el derecho de la reliquidación pensional, con la inclusión de 4 Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. (2012) EJRLB.

5 Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. todos los factores salariales devengados durante su último año de servicios, de conformidad con el régimen pensional contemplado en la Ley 6 de 1945 y en el Decreto 1045 de 1978. […]»

SENTENCIA APELADA6

El a quo, profirió sentencia el 3 de junio de 2014, en la cual accedió a las pretensiones, con fundamento en las siguientes consideraciones: En primer lugar, se pronunció respecto a la vigencia del sistema general de pensiones y la aplicabilidad del régimen de transición consagrado en la Ley 33 de 1985 para concluir que la demandante adquirió el estatus pensional el 30 de marzo de 1993 y que era beneficiaria de la transición regulada en el parágrafo 2 del artículo 1.º de la Ley 33 de 1985. De acuerdo con lo anterior, sostuvo que la norma en comento reglamentó que aquellos trabajadores estatales que al 13 de febrero de 1985 hubiesen cumplido 15 años de servicio de forma continua o discontinua les asiste el derecho a que les sean aplicadas las disposiciones que sobre edad de jubilación regían con anterioridad a la Ley 33 de 1985, es decir, la Ley 6ª de 1945. De igual forma, hizo referencia a los factores salariales que debían ser incluidos en la liquidación de la prestación para lo cual citó las sentencias del 7 de octubre de 20107 y del 15 de abril de 20108, de las cuales concluyó que a los beneficiarios

de la Ley 6ª de 1945 se les debe liquidar la pensión con el 75% del promedio mensual obtenido en el último año de servicios, con la inclusión de los factores relacionados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y «[…] cualquier otro que se le haya cancelado con objeto de la prestación de sus servicios […]» En ese orden de ideas, consideró que tenía derecho a que se le aplicara integralmente la Ley 6ª de 1945 y no solamente en lo relacionado con el requisito de edad, y que se le debían incluir dentro del IBL todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, es decir, la asignación básica, bonificación por servicios prestados, prima técnica, prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad y bonificación especial de recreación, percibidos entre el 3 de febrero de 2004 y el 3 de febrero de 2005. Acorde con los anteriores razonamientos, el Tribunal de primera instancia profirió sentencia que se resume así: i) declaró no probada la excepción de inexistencia de la obligación por falta de requisitos legales; ii) declaró probada la excepción de prescripción de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 16 de julio de 2009; iii) declaró la nulidad de los actos administrativos demandados; iv) declaró que la demandante tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez, con efectos fiscales a partir del 16 de julio de 2009; v) ordenó a la UGPP descontar de las sumas reconocidas en favor de la libelista, lo ya reconocido y pagado en virtud de la resolución que inicialmente reconoció la pensión de vejez,

así como de los aportes por los factores que ordenó tener en cuenta para la reliquidación de la pensión; vi) ordenó que le pague a la demandante el reajuste sobre las sumas adeudadas en virtud de la sentencia. RECURSO DE APELACIÓN9 6 Folios 115 a 118 y 119 a 133 (CD a folio 114). 7 Con radicación 25000232500020020239201 (0265-07) 8 Con radicación 76001233100020030285301 (1018-08) 9 Folios 140 a 145. La parte demandada apeló la decisión del Tribunal. Las razones en que se fundamenta su recurso son las siguientes: La UGPP sostuvo que el Tribunal erró en su sentencia al ordenar la reliquidación de la pensión de la demandante porque interpretó extensivamente la norma aplicada y dio un alcance diferente al perseguido por el legislador para esta. En ese sentido, indicó que si bien la señora Guerra Vergara tenía más de 15 años de servicio al Estado cuando empezó a regir la Ley 33 de 1985, esta situación solo le daba derecho beneficiarse del régimen de transición allí previsto, es decir, en la aplicación del requisito de edad regulado en la norma anterior. Agregó que de la lectura del artículo 1.º de la Ley 33 de 1985 no se desprende en momento alguno que el régimen de transición permita aplicar íntegramente la norma derogada e insistió que solo se concedió el beneficio de tener en cuenta la edad regulada con anterioridad. Situación diferente, señaló, es que aquellas personas que al momento de entrar a regir la Ley 33 ejusdem hubiesen reunido

los requisitos para pensionarse, esto es, la edad y el tiempo de servicios, pudieran reclamar su derecho en virtud de la disposición que estaba vigente cuando causaron este. Por consiguiente, aseveró que en el caso de la demandante, esta tenía derecho al reconocimiento y liquidación de su pensión de jubilación en la forma regulada por la Ley 33 de 1985, pero con respeto del requisito de edad contenido en la Ley 6ª de 1945, es decir, que causaba su derecho a los 50 años. Respecto a los factores salariales indicó que tampoco era válido aplicar los regulados en el Decreto 1045 de 1978 porque la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, enlistó con precisión cuáles eran los que debían tenerse en cuenta para efectos liquidatorios de la pensión de jubilación. Finalmente se opuso a la condena en costas en primera instancia, por considerar que el Tribunal no argumentó suficientemente la sanción impuesta. De acuerdo con lo anterior, solicitó revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandada10: Reafirmó los razonamientos expuestos en el recurso de apelación y solicitó tener en cuenta el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional, particularmente la sentencia SU-230 de 2015. Ministerio Público11: La procuradora segunda delegada ante esta Corporación solicitó confirmar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, excepto en lo relacionado con la condena en costas. Para el efecto sostuvo que la Ley 33 de 1985 previó un régimen de transición que,

si bien solo hacía referencia a la edad, el Consejo de Estado lo ha extendido integralmente, incluso a la liquidación, so pena de desconocer principios constitucionales. 10 Folio 179. 11 Folios 180 a 186. La parte demandante guardó silencio en esta etapa procesal, tal y como se advierte de la constancia secretarial a folio 187. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Problemas jurídicos En ese orden, los problemas jurídicos a resolver en esta instancia se resumen en las siguientes preguntas: ¿La señora Leonor Guerra Vergara al ser beneficiaria del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, tiene derecho a la aplicación integral de la Ley 6ª de 1945 y el Decreto 1045 de 1978 para efectos de la reliquidación de su pensión de jubilación en virtud del principio de inescindibilidad de la norma? ¿Procede la condena en costas a la parte demandada en primera instancia por haber sido vencida en el proceso? Primer problema jurídico ¿La señora Leonor Guerra Vergara al ser beneficiaria del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, tiene derecho a la aplicación integral de la Ley 6ª de 1945 y el Decreto 1045 de 1978 para efectos de la reliquidación de su pensión de

jubilación en virtud del principio de inescindibilidad de la norma? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: Los beneficiarios del régimen de transición contenido en el parágrafo 2.°, inciso 1.°, del artículo 1 de la Ley 33 de 1985 únicamente tienen derecho a que se les aplique el requisito de edad contenido en la norma anterior, como se explica a continuación: El régimen de transición pensional consagrado en la Ley 33 de 1985 El artículo 1.° de la Ley 33 de 1985 reguló el régimen pensional de los empleados oficiales, es decir, empleados públicos y trabajadores oficiales, según el cual aquellos que hubiesen prestado 20 años de servicio, continuos o discontinuos y cumpliesen 55 años de edad, tendrían derecho al pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. Del anterior régimen, se excluyó a aquellos empleados oficiales que trabajaran en actividades que por su naturaleza justificaran una excepción previamente determinada por la Ley o, a quienes disfrutaran de un régimen especial en pensiones. Por su parte, el artículo 3.º de la citada ley, modificado por el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, indicó que la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estaría constituida por los siguientes factores: «asignación básica; gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o

en día de descanso obligatorio». Asimismo, agregó que, en todo caso «[…] las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes […]». Ahora bien, el parágrafo 2.º del artículo 1.º de la Ley 33 de 1985 creó un régimen de transición según el cual: i) quienes a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 tuviesen 15 años de servicio al Estado tendrían derecho a la aplicación del requisito de edad que regía en normas anteriores; y ii) quienes tuviesen acreditados 20 años como empleados oficiales y se encontrasen retirados del servicio en el momento en que entró a regir la citada ley obtendrían la pensión de jubilación a los 50 años de edad en el caso de las mujeres y 55 en el de los hombres, la cual se reconocería y pagaría de conformidad con las normas vigentes a la fecha de retiro. Según lo anterior, quienes al 13 de febrero de 1985 tuviesen 15 años de servicio o más, tendrían como prerrogativa la posibilidad de pensionarse con la edad prevista en la norma anterior; y quienes ya tuviesen 20 o más años de servicio, estuviesen retirados y solo les faltare la edad para obtener el estatus pensional, tendrían derecho a pensionarse con la norma que regía al momento del retiro. Respecto a la primera regla transicional contenida en la Ley 33 de 1985, debe advertirse que la norma aplicable vigente antes de la citada era la Ley 6ª de 1945, que en su artículo 17 previó una pensión de jubilación para los empleados

oficiales equivalente a las dos terceras partes del promedio de los sueldos devengados en el último año de servicio para quienes acreditaran 50 años de edad y 20 de servicio, continuos o discontinuos. Esta sería modificada en primer lugar por el artículo 3 de la Ley 65 de 1946, y posteriormente por el artículo 4 de la Ley 4 de 1966, este último en el sentido de que la pensión sería equivalente al 75% del promedio mensual obtenido en el último año de servicio. En ese sentido, a partir de la Ley 4 de 1966, los empleados oficiales tendrían derecho a una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio mensual de lo devengado en el último año de servicios, siempre que cumplieran 50 años de edad y 20 de servicio al Estado. Luego, el Decreto Ley 3135 de 1968, por el cual se previó la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se reguló el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales, dispuso en su artículo 27 que los empleados públicos o trabajadores oficiales que sirvieran al Estado por 20 o más años, continuos o discontinuos, y cumpliesen 55 años en el caso de los hombres y 50 en el de las mujeres, tendrían derecho al pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio. De modo tal que se infiere que el Decreto Ley 3135 de 1968 únicamente modificó lo concerniente a la edad para acceder al derecho pensional, respecto de los hombres, quienes podrían obtener el estatus una vez cumplieran los 55 años de

edad, mientras que no hubo cambio respecto a la situación jurídica de las mujeres. Por consiguiente, la norma aplicable a los beneficiarios de la primera parte del parágrafo 2.º del artículo 1.º de la Ley 33 de 1985 es el artículo 27 del Decreto Ley 3135 de 1968, que previó que la edad para obtener el beneficio pensional, se reitera, sería de 50 años para las mujeres y 55 para los hombres, por cuanto esta era la norma pensional anterior. Ahora bien, el conflicto se suscita por la forma cómo se debe aplicar el régimen de transición al que alude el artículo 1.° de la Ley 33 de 1985, es decir, conforme a la interpretación literal de la norma según la cual se garantiza el acceso a la prestación con la edad regulada en la norma anterior; o por el contrario, se debe emplear el régimen anterior en su integridad, en virtud del principio de inescindibilidad de la norma. Según esta última posición, las personas beneficiadas con la transición regulada en la primera parte del parágrafo 2.º del artículo 1.º de la Ley 33 de 1985 tendrían derecho a pensionarse en los términos del Decreto 3135 de 1968, es decir, con 20 años de servicio al Estado ya fueran continuos o discontinuos; 55 años de edad en el caso de los hombres y 50 en el de las mujeres; en cuantía equivalente al 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicio; y para efectos de la liquidación se tendrían en cuenta aquellos factores regulados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. No obstante, si bien esta Corporación en sentencia del 4 de agosto de 2010 había

unificado su posición12, en el sentido de indicar que al momento de efectuar el reconocimiento pensional a favor del empleado, se deben tener en cuenta, además de los factores mencionados, aquellos que constituyen salario, independientemente de la denominación que reciban, es decir, los «[…] que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio […]», y no solamente los descritos en la norma antes mencionada, en sentencia del 28 agosto de 2018 modificó la posición adoptada por la Sección Segunda para acoger el planteamiento de la Corte Constitucional, en cuya jurisprudencia ha destacado la relación de correspondencia entre las cotizaciones efectuadas durante la vida laboral al Sistema General de Seguridad Social con la finalidad de no desconocer el principio de solidaridad y sostenibilidad financiera en esta materia13. El razonamiento anterior fue superado por la Sala Plena del Consejo de Estado a través de sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 201814 cuando fijó como subregla que los factores salariales a incluirse en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los cuales se efectuaron aportes o cotizaciones al sistema de pensiones, al sostener que: «[…] 101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban

simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de servicio, va en contravía del principio de 12 Consejo de estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, Radicación: 25000-23-25-0002006-07509-01(0112-09), Actor: Luis Mario Velandia. 13 En este sentido se puede consultar, entre otras, las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, la SU-395 de 2017 y la SU-023 de 2018 de la Corte Constitucional. 14 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. solidaridad en materia de seguridad social. La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamente, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.

102. La Sala P