CE-70001-23-33-000-2015-00190-01(AC)-2020

ACCIÓN DE TUTELA / AUSENCIA DE PRESENTACIÓN DEL RECURSO EN CONCURSO DE MÉRITOS – Acreditado / EJECUTORIA DE LA LISTA DE

ELEGIBLES AL CONCURSO DE MÉRITOS DE LA COMISIÓN NACIONAL DEL

SERVICIO CIVIL – Acreditado / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE

DERECHOS FUNDAMENTALES

[E]l Acuerdo 280 de 2013, “Por el cual se convoca a concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes de la carrera administrativa de la CONTRALORIA GENERAL DEL DEPARTAMENTO DE SUCRE” establece en el artículo 46, que la lista de elegibles queda en firme cuando, transcurrido el término de cinco (5) días hábiles contados a partir de la publicación de la lista en la página web de la CNSC no se presentan reclamación alguna. Al respecto, la sala advierte que del expediente de tutela no hay prueba si quiera sumaria que demuestre el agotamiento de la reclamación en contra de la lista de exigibles por parte de la [Actora], es decir que contó con otro medio defensa judicial, el cual no agotó. De acuerdo con el artículo 8 del Decreto 2591 de 1991, a pesar de que el afectado cuente con otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procede en forma transitoria para evitar un perjuicio irremediable, esto es, aquel daño causado a un bien jurídico como consecuencia de acciones u omisiones manifiestamente ilegítimas y contrarias a derecho que una vez producido es irreversible y, por tanto, no se puede retornar a su estado anterior, el cual tiene como requisitos esenciales la urgencia, la inminencia, la gravedad y la impostergabilidad, los que

no fueron acreditados por la parte accionante.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ

Bogotá, D.C., ocho (8) de octubre dos mil quince (2015) Radicación número: 70001-23-33-000-2015-00190-01(AC)

Actor: CARMEN ELENA RODRIGUEZ HERRERA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE La Sala decide la impugnación interpuesta por la accionante contra la sentencia del 2 de julio de 2015, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Sucre resolvió: “PRIMERO: NEGAR el amparo de los derechos fundamentales a la vida, al mínimo vital, al trabajo digno y al debido proceso de la señora CARMEN ELENA RODRÍGUEZ HERRERA, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

(…)”

I. ANTECEDENTES Carmen Elena Rodríguez Herrera instauró, en nombre propio, acción de tutela contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Contraloría Departamental de Sucre, porque consideró vulnerados los derechos fundamentales a la vida, al mínimo vital, al trabajo y al debido proceso, conforme con los hechos que se resumen a continuación: La Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC expidió el Acuerdo 231 de 2012, para participar en el concurso abierto de méritos para proveer 30 cargos en

carrera administrativa en la Contraloría Departamental de Sucre. Afirmó que se inscribió al concurso para el cargo de auxiliar de servicios

generales, código 470, grado 01; proceso en el cual avanzó hasta llegar a las pruebas escritas en donde obtuvo “competencias básicas y funcional, 70.62%, correspondiente al 60% de la prueba, lo cual correspondía al valor mínimo de la prueba y ponderado un 42.37; el segundo ítem denominado prueba de competencias comportamentales, 59.81% y ponderado el 5.98%; el tercer aditamento nominado prueba de análisis de antecedentes administrativos, fue calificada con un puntaje de 0.00 del 30% y ponderado de 0.00%.” Indicó que al momento de realizar la respectiva inscripción a efectos de participar en la convocatoria, aportó el diploma de bachiller; además, allegó un certificado de tiempo de servicio, expedido por la Profesional Universitaria, Jefe del Área de Gestión Administrativa Integral de la Contraloría departamental de Sucre. Sostuvo que presentó una reclamación ante la CNSC, toda vez que, en su sentir, existió un error en la calificación del ítem de valoración de antecedentes, pues la calificación resultó en cero. La Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante oficio del 21 de diciembre de 2014, respondió la reclamación, en la que indicó que el origen de la calificación realizada, se soportó en que la accionante acreditó los requisitos mínimos para participar en el cargo. Señaló que en el manual de funciones del cargo, se detalló cuáles son los requisitos mínimos entre los que sobresale el estudio de básica primaria, por lo que, en su parecer, al probar su calidad de bachiller, empleando las equivalencias, debían serle asignados algunos puntos adicionales; igualmente, sobre el requisito

de la experiencia, señaló que son mínimo 3 meses y la actora ostentaba varios años iniciados desde el 2008. Manifestó que al revisar los documentos que presentó al concurso, pudo constatar que el certificado de tiempo de servicios que había sido expedido por la Contraloría Departamental de Sucre, le faltaba la fecha en que inició a laborar en dicha entidad, por lo que solicitó otro certificado, el cual presentó en el concurso. Resaltó que las entidades accionadas vulneraron sus derechos fundamentales, pues dentro del concurso no se le aplicaron las equivalencias en algunos ítems y que, además, la Contraloría actuó en forma deshonesta al momento de expedir el certificado sin la fecha en que inició a laborar en dicha entidad. En consecuencia, demandó la protección de los derechos fundamentales a la vida, al mínimo vital, al trabajo y al debido proceso, para lo cual elevó la siguiente pretensión: “Solicito comedidamente se sirva ordenar la protección inmediata de mis derechos fundamentales conculcados por las entidades accionadas y en virtud de ello se ordene la suspensión del acto administrativo identificado con el número 2147 de fecha 28 de abril mediante el cual se estableció la lista de elegibles hasta tanto se me permita interponer los recursos pertinentes y sean resueltos para poder iniciar las acciones judiciales respectivas.”

II. OPOSICIÓN La Contraloría Departamental de Sucre pidió que se negaran las pretensiones de la acción de tutela por improcedente.

Afirmó que el Jefe del Área Administrativa Integral de la Contraloría certificó que en su dependencia no se encuentra documento alguno, en virtud del cual, la

accionante haya solicitado certificación laboral, y mucho menos con las especificaciones requeridas para participar de la convocatoria realizada para la época, por la CNSC. Agregó que la convocatoria realizada por la CNSC, fijó las reglas y términos para proveer de forma definitiva los cargos de carrera administrativa que se encontraban ocupados en provisionalidad, por lo que la actora tenía pleno conocimiento de los requisitos y formalidades que exigía el ente público regulador, así como también la forma de aportar la documentación del caso en las etapas establecidas. Concluyó que, la accionante no puede alegar su negligencia a su favor, pues ella debió solicitar a la Contraloría Departamental de Sucre la expedición del certificado laboral con la inclusión de todos los parámetros que exigía la CNSC para efectos de valorar dicho documento. La Comisión Nacional del Servicio Civil solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela. Señaló que las pretensiones de la accionante son improcedentes, pues ataca los Acuerdo 434 a 491 de 2013, que dieron inicio a las convocatorias No. 256 a 314 de 2014, actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, que surten efectos, ya que no han sido declarados nulos ni suspendidos por la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, por lo que la accionante cuenta con otro mecanismos de defensa. Sostuvo que la accionante no aportó un certificado idóneo que acreditara la experiencia laboral, pues el que presentó señala la entidad en la que laboró sin indicar la fecha en que inició y en la que finalizó su vínculo.

III. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo de Sucre, mediante sentencia del 2 de julio de 2015, negó las pretensiones de la acción de tutela.

Resaltó que la accionante contó con el mecanismo de la reclamación en contra de la lista de elegibles, el cual se debe presentar en el término de 5 días hábiles posteriores a la publicación de la lista en la página web la CNSC. Agregó que contra el acto administrativo que fijó la lista de elegibles cuenta con las acciones contenciosas administrativas, por lo tanto, la accionante debió demostrar la existencia de un perjuicio irremediable que permitiera la procedencia de la presente acción de tutela.

IV. LA IMPUGNACIÓN La accionante impugnó la anterior decisión, para lo cual se remitió a los argumentos expuestos en el escrito de tutela.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política faculta a toda persona para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos en que así se autoriza.

Dada su naturaleza subsidiaria, sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial, o en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección. En orden a resolver lo pertinente en este asunto, se tiene que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política: "Toda persona tendrá

acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública” o de los particulares, en los casos señalados por el Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela, además fue instituida para proteger en forma inmediata derechos constitucionales fundamentales, cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad, acción que es de carácter subsidiario o residual, esto es, sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual debe aparecer debidamente acreditado en el expediente. Dispone así mismo el mencionado decreto que la acción de tutela sólo procede cuando el afectado no disponga de otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, lo cual no está demostrado en el presente proceso. Se tiene que la definición y características del perjuicio irremediable han sido señaladas por la Corte Constitucional así: “...es el daño causado a un bien jurídico como consecuencia de acciones u omisiones manifiestamente ilegítimas y contrarias a derecho que, una vez producido, es irreversible y por tanto no puede ser retornado a su estado anterior. ...la Corte ha considerado que la acción de tutela es procedente para

evitar un perjuicio irremediable cuando concurran los siguientes requisitos: (1) el perjuicio es inminente, es decir, que se producirá indefectiblemente si no opera la protección judicial transitoria; (2) las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio deben ser urgentes; (3) el daño o menoscabo ha de ser grave, esto es, que una vez que aquel se haya producido es imposible retornar la situación a su estado anterior; y, (4) la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable.” (Sentencia T-348/97, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes M.). (Se subraya) En el caso bajo estudio la señora Carmen Rodríguez Herrera presentó acción de tutela contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Contraloría Departamental de Sucre, en la que demandó la protección de los derechos fundamentales a la vida, al mínimo vital, al trabajo y al debido proceso, para lo cual elevó la siguiente pretensión: “Solicito comedidamente se sirva ordenar la protección inmediata de mis derechos fundamentales conculcados por las entidades accionadas y en virtud de ello se ordene la suspensión del acto administrativo identificado con el número 2147 de fecha 28 de abril mediante el cual se estableció la lista de elegibles hasta tanto se me permita interponer los recursos pertinentes y sean resueltos para poder iniciar las acciones judiciales respectivas.” Ahora bien, es preciso aclarar que el concurso público es el mecanismo establecido por la Constitución para que en el marco de una actuación imparcial y objetiva, se tenga en cuenta el mérito como criterio determinante para proveer los

distintos cargos en el sector público, a fin de que se evalúen las capacidades, la preparación y las aptitudes generales y específicas de los distintos aspirantes a un cargo, para de esta manera escoger entre ellos al que mejor pueda desempeñarlo, dejando de lado cualquier aspecto de orden subjetivo. Así mismo, el concurso de méritos al ser un instrumento que garantiza la selección fundada en la evaluación y la determinación de la capacidad e idoneidad del aspirante para desempeñar las funciones y asumir responsabilidades, se convierte en una actuación administrativa que debe ceñirse a los postulados del debido proceso constitucional (artículo 29 Superior). Para cumplir tal deber, la entidad encargada de administrar el concurso de méritos elabora una resolución de convocatoria, la cual contiene no sólo los requisitos que deben reunir los aspirantes a los cargos para los cuales se efectúa el concurso, sino que también debe contener los parámetros según los cuales la misma entidad administrativa debe someterse para realizar las etapas propias del concurso, así como la evaluación y la toma de la decisión que concluye con la elaboración de la lista de elegibles. Hacer caso omiso a las normas que ella misma, como ente administrador expida, o sustraerse al cumplimiento de éstas, atenta contra el principio de legalidad al cual debe encontrarse siempre sometida la administración, así como también contra los derechos de los aspirantes que se vean afectados con tal situación. Cabe destacar, que la implementación y el desarrollo de los concursos públicos, es una labor encomendada a la Comisión Nacional del Servicio Civil, órgano que por disposición expresa del artículo 130 de la Constitución Política, es el

“responsable de la administración y vigilancia de las carreras de los servidores públicos, excepción hecha de las que tengan carácter especial”.1 En punto al ámbito de competencia de la CNSC, la Corte Constitucional, en la Sentencia C-1230 de 2005, precisó que a ella “corresponde administrar y vigilar las carreras de los servidores públicos, con excepción de aquellas carreras especiales que tengan origen constitucional”. Aclaró en la sentencia que, “ello significa que se constituye en un imperativo constitucional, que se le asigne a 1 Corte Constitucional T-213/2011 dicha Comisión tanto la administración como la vigilancia de la carrera general y de las carreras especiales de origen legal, estas últimas, denominadas por el legislador carreras específicas”. En ese orden de ideas, la Comisión Nacional del Servicio Civil pública la convocatoria 280 de 2014 en virtud del acuerdo No. 457 de 2013, en el cual se inscribió la hoy accionante. Ahora bien, la Corte Constitucional en sentencia T 829 de 2012 afirmó, respecto a la obligatoriedad de lo establecido en las convocatorias que: “Por tanto, si lo que inspira el sistema de carrera es el mérito y la calidad, son de suma importancia las diversas etapas que debe agotar el concurso público. En las diversas fases de éste, se busca observar y garantizar los derechos y los principios fundamentales que lo inspiran, entre otros, los generales del artículo 209 de la Constitución Política y los específicos del artículo 2 de la Ley 909 de 2004. La sentencia C-040 de 1995 reiterada en la SU-913 de 2009, explicó cada una de

esas fases, las que por demás fueron recogidas por el legislador en el artículo 31 de la Ley 909 de 2004. Así: “1. Convocatoria. es la norma reguladora de todo concurso y obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas para la realización del concurso y a los participantes. (subrayado fuera de texto).

2. Reclutamiento. Esta etapa tiene como objetivo atraer e inscribir el mayor número de aspirantes que reúnan los requisitos para el desempeño de los empleos objeto del concurso.

3. Pruebas. Las pruebas o instrumentos de selección tienen como finalidad apreciar la capacidad, idoneidad y adecuación de los aspirantes a los diferentes empleos que se convoquen, así como establecer una clasificación de los candidatos respecto a las calidades requeridas para desempeñar con efectividad las funciones de un empleo o cuadro funcional de empleos.

La valoración de estos factores se efectuará a través de medios técnicos, los cuales deben responder a criterios de objetividad e imparcialidad.

4. Listas de elegibles. Con los resultados de las pruebas…se elaborará en estricto orden de mérito la lista de elegibles que tendrá una vigencia de dos (2) años. Con ésta y en estricto orden de mérito se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso.

5. Periodo de prueba. La persona no inscrita en carrera administrativa que haya sido seleccionada por concurso será nombrada en período de prueba, por el término de seis (6) meses, al final de los cuales le será evaluado el desempeño, de acuerdo con lo previsto en el reglamento. “Aprobado dicho período, al obtener evaluación satisfactoria, el empleado

adquiere los derechos de la carrera, los que deberán ser declarados mediante la inscripción en el Registro Público de la Carrera Administrativa. De no obtener calificación satisfactoria del período de prueba, el nombramiento del empleado será declarado insubsistente” (subrayado fuera de texto). 3.4. La convocatoria es, entonces, “la norma reguladora de todo concurso y obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas para la realización del concurso y a los participantes”, y como tal impone las reglas de obligatoria observancia para todos. En ella la administración impone los parámetros que guiarán el proceso y los participantes, en ejercicio del principio de la buena fe y la confianza legítima, esperan su observancia y cumplimiento. La Corte Constitucional, sobre este particular, ha considerado que el Estado debe respetar y observar todas y cada una de las reglas y condiciones que se imponen en las convocatorias, porque su desconocimiento se convertiría en una trasgresión de principios axiales de nuestro ordenamiento constitucional, entre otros, la transparencia, la publicidad, la imparcialidad, así como el respeto por las legítimas expectativas de los concursantes. En consecuencia, las normas de la convocatoria sirven de autovinculación y autocontrol porque la administración debe “respetarlas y que su actividad, en cuanto a la selección de los aspirantes que califiquen para acceder al empleo o empleos correspondientes, se encuentra previamente regulada” (…) En ese contexto, es indiscutible que las pautas del concurso son inmodificables y, en consecuencia, a la administración no le es dado hacer variaciones por cuanto

se afectarían principios básicos de nuestra organización, como derechos fundamentales de los asociados en general y de los participantes en particular.”(subrayado fuera de texto).” En ese orden de ideas, el Acuerdo 280 de 2013, “Por el cual se convoca a concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes de la carrera administrativa de la CONTRALORIA GENERAL DEL DEPARTAMENTO DE SUCRE” establece en el artículo 462, que la lista de elegibles queda en firme cuando, transcurrido el término de cinco (5) días hábiles contados a partir de la publicación de la lista en la página web de la CNSC no se presentan reclamación alguna. Al respecto, la sala advierte que del expediente de tutela no hay prueba si quiera sumaria que demuestre el agotamiento de la reclamación en contra de la lista de exigibles por parte de la señora Rodríguez Herrera, es decir que contó con otro medio defensa judicial, el cual no agotó. De acuerdo con el artículo 8 del Decreto 2591 de 1991, a pesar de que el afectado cuente con otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procede en forma transitoria para evitar un perjuicio irremediable, esto es, aquel daño causado a un bien jurídico como consecuencia de acciones u omisiones manifiestamente ilegítimas y contrarias a derecho que una vez producido es irreversible y, por tanto, no se puede retornar a su estado anterior, el cual tiene como requisitos esenciales la urgencia, la inminencia, la gravedad y la impostergabilidad, los que no fueron acreditados por la parte accionante. 2 ARTÍCULO 46º. FIRMEZA DE LAS LISTAS DE ELEGIBLES: Una vez en firme las listas de

elegibles, la CNSC remitirá a la Contraloría los actos administrativos por medio de los cuales se conformaron las listas de elegibles para los diferentes empleos de la convocatoria y los publicará en la página web www.cnsc.gov.co, la cual constituye el medio oficial de publicación para todos los efectos legales. La firmeza de la lista de elegibles se produce, cuando vencidos los cinco (5) días hábiles siguientes a la publicación en la página web www.cnsc.gov.co, no se haya recibido reclamación alguna ni solicitud de exclusión de la misma o cuando las reclamaciones interpuestas en términos hayan sido resueltas y la decisión adoptada se encuentre ejecutoriada. PARÁGRAFO: Las listas de elegibles solo se utilizarán para proveer los empleos reportados en la OPEC de esta convocatoria, con fundamento en lo señalado en el Decreto 1894 de 2012, mientras éste se encuentre vigente. Así las cosas, la Corte Constitucional en sentencia T-753 del 2000 señaló que “[f]rente a la necesidad de preservar el principio de subsidiariedad de la acción de tutela, se ha sostenido que aquella es improcedente si quien ha tenido a su disposición las vías judiciales ordinarias de defensa, no las utiliza ni oportuna ni adecuadamente, acudiendo en su lugar a la acción constitucional. Ello por cuanto que, a la luz de la jurisprudencia pertinente, los recursos judiciales ordinarios son verdaderas herramientas de protección de los derechos fundamentales, por lo que deben usarse oportunamente para garantizar su vigencia, so pena de convertir en improcedente el mecanismo subsidiario que ofrece el artículo 86 superior.” Igualmente, en sentencia T-023 de 2011 la Corte Constitucional afirmó que “[s]e

encuentra ya muy decantada la jurisprudencia de la Corte acerca de la naturaleza residual de la acción de tutela y sus condiciones de procedencia cuando existe un mecanismo ordinario de defensa. Así ha destacado en múltiples oportunidades que los medios y recursos judiciales ordinarios son el escenario preferente para invocar la protección de los derechos constitucionales fundamentales que se consideren vulnerados en una situación específica, y a ellos deben acudir, en principio, los afectados, a fin de hacer prevalecer la supremacía de estos derechos y el carácter inalienable que les confiere la Carta. En consecuencia, la acción de tutela adquiere la condición de medio subsidiario, cuyo propósito no es el de desplazar a los otros mecanismos, sino el de fungir como último recurso orientado a suplir los vacíos de defensa que en determinadas circunstancias presenta el orden jurídico, en materia de protección de derechos fundamentales. Así, la protección de derechos fundamentales es un asunto que el orden jurídico reserva a la acción de tutela en la medida que el mismo no ofrezca al afectado otros medios de defensa judicial, de igual o similar eficacia. Sin embargo, de la sola existencia de un medio alternativo de defensa judicial, no deviene automáticamente la improcedencia de la acción de tutela. En aquellos eventos en que se establezca que el ordenamiento jurídico tiene previsto un medio ordinario de defensa judicial, corresponde al juez constitucional resolver dos cuestiones: la primera, consiste en determinar si el medio judicial alterno presenta la idoneidad y eficacia necesarias para la defensa de los derechos fundamentales. Si la respuesta a esa primera cuestión es positiva, debe

abordarse la cuestión subsiguiente consistente en determinar si concurren los elementos del perjuicio irremediable, que conforme a la jurisprudencia legitiman el amparo transitorio.” En ese orden de ideas, se confirmará la sentencia impugnada, en el sentido que se niega la acción de tutela por improcedente. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A: 1.- CONFÍRMASE la sentencia impugnada, proferida el 2 de julio de 2015 por el Tribunal Administrativo de Sucre, dentro de la acción de tutela promovida por Carmen Elena Rodríguez Herrera contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Contraloría Departamental de Sucre. 2.- NOTIFÍQUESE por el medio más expedito y eficaz que asegure el cumplimiento de la decisión. 3.- Envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese, cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Presidenta de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

Ausente con Excusa

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ