CE-70001-23-33-000-2016-00334-01(AC)-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA EN TRÁMITE DE INCIDENTE DE

DESACATO / MODIFICA SANCIÓN IMPUESTA / AUSENCIA DEL MEDIO DE

CONVICCIÓN QUE DEMUESTRE EL CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN POR PARTE DEL SANCIONADO Luego de que se profiriera la providencia que se consulta, el Tribunal Administrativo de Sucre recibió escrito del sancionado, solicitando cerrar el incidente por cumplimiento de la orden, como soporte allegó copia del oficio de respuesta, donde presuntamente, se adjuntó el informe administrativo por muerte, solicitado por la tutelante, pero no aportó prueba alguna de que dicha misiva hubiese sido puesta en conocimiento de la [accionante], motivo por el cual, con auto del 9 de mayo de 2017, se ordenó requerir, por el medio más eficaz y expedito, a través de la Secretaría General de la Corporación, al Brigadier General, Director de Sanidad del Ejército, para que remitiera el número de guía y la constancia de entrega (…) A la fecha de proferir la presente decisión, los soportes solicitados, para poder dar por cumplida la orden de tutela no han sido presentados, para la Sala al no existir certeza de haberse satisfecho la petición en debida forma, se tiene que el funcionario encargado de cumplir la orden de tutela, el cual se encuentra plenamente identificado e individualizado, no lo hizo, de tal manera que, aparece acreditada en grado de certeza, la fase objetiva del desacato, esto es la materialidad de la conducta omisiva. (…) No cabe duda que la ausencia del número de guía con el que se envió la respuesta a la tutelante o, en

su defecto, la constancia de entrega, del oficio debe considerarse como demostración del desacato. (…) Corresponde el análisis de la fase subjetiva o de responsabilidad del funcionario, la cual igualmente se encuentra demostrada, dada la ausencia en el expediente del medio de convicción que demuestre que el sancionado dio a conocer la presunta respuesta que este proporcionó a la tutelante, por lo que, la Sala concluye que está acreditada la culpa del Director de Sanidad del Ejército Nacional en el incumplimiento de la orden. (…) La Sala considera que la sanción impuesta no es proporcional frente al hecho que, al parecer ya dio respuesta a la petición de la tutelante, pero se evidenció que, el Brigadier General, no aportó los soportes correspondientes al número de guía de envió del oficio de respuesta a la tutelante ni la constancia de entrega de esta. (…) Por ello, para este juez constitucional, la sanción en consulta de un (1) día de arresto y multa de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes es desproporcionada, frente al derecho amparado y por la situación evidenciada, motivo por el cual, la modificará a multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., primero (1) de junio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 70001-23-33-000-2016-00334-01(AC)

Actor: LINEY MERCEDES BOHÓRQUEZ SÁNCHEZ

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD La Sala revisa en el grado jurisdiccional de consulta, la decisión proferida el 3 de abril de 2017, por el Tribunal Administrativo de Sucre, en la cual se sancionó al

Director de Sanidad del Ejercito Nacional, Brigadier General GERMÁN LÓPEZ

GUERRERO.

I. ANTECEDENTES 1.1. El incidente de desacato La señora BOHÓRQUEZ SÁNCHEZ radicó escrito el 23 de febrero de 2017, ante el Tribunal Administrativo de Sucre, en el que indicó:1 «…actuando en calidad de accionante dentro de la acción de tutela con radicado N° 70001-23-33-000-2016-00334-00 del 21 de Noviembre de 2016, presento INCIDENTE DE DESACATO contra el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, porque hasta la fecha no ha dado respuesta a la sentencia dictada por la Magistrada Ponente DRA. SILVIA ROSA ESCUDERO BARBOZA, para responder el derecho de petición». 1.2. Amparo que se indicó como incumplido La tutelante presentó acción de tutela por la violación de su derecho de petición. El Tribunal Administrativo de Sucre, luego de los trámites de rigor, con providencia del 2 de diciembre de 2016, amparó el derecho de la señora BOHÓRQUEZ SÁNCHEZ y, ordenó:2 «SEGUNDO: En consecuencia ORDÉNESE al Ministerio de Defensa Nacional - Director de Sanidad Ejercito {sic} Nacional o quien haga sus

veces, que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de esta providencia, emita una respuesta de fondo a la petición presentada por la accionante de fecha 29 de agosto de 2016, recibida por la accionada el 2 de septiembre de 2016, haciéndole entrega de las copias solicitadas, esto es, el informativo por muerte No. 091 de fecha 5 de octubre de 2010, del señor Manuel del Cristo Díaz Arias». 1.3. Trámite del incidente El Tribunal Administrativo de Sucre, luego de los requerimientos del caso,3 con auto del 3 de abril de 2017, sancionó al Brigadier General LÓPEZ GUERRERO, 1 Fl. 1. 2 Fls. 7 – 12. 3 Fl. 13. Con auto del 27 de febrero de 2017, requirió al Director de Sanidad del Ejército, para que acreditara el cumplimiento de la orden de tutela. Fls. 17 y 18. Auto de 9 de marzo del año en curso, se abre el incidente y se requiere nuevamente. Fl. 23. Auto de pruebas, se requiere para que se demuestre el cumplimiento del fallo de tutela. Director de Sanidad del Ejército, a un (1) día de arresto y multa de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes.4 1.4. Consulta sanción – auto de mejor proveer La Consejera Ponente al observar que a folios 35 a 37, obra el memorial suscrito por el sancionado, calendado el 24 de marzo, el cual fue recibido por el Tribunal el

4 de abril de 2017, donde el Director de Sanidad del Ejército, solicitó dar por cerrado el incidente ante el cumplimiento de la orden de tutela. Como soporte para elevar la anterior petición, allegó copia de la respuesta dada a la tutelante, donde anexó el informe administrativo por muerte, requerido por la señora BOHÓRQUEZ

SÁNCHEZ.

Por lo anterior, al parecer ya se cumplió con la orden de tutela que dio origen al presente trámite, pero se evidencia que, el Brigadier General LÓPEZ GUERRERO, no aportó los soportes correspondientes al número de guía de envió del oficio de respuesta a la tutelante ni la constancia de entrega de esta. Por lo anterior, con auto del 9 de mayo de 2017, se ordenó requerir, por el medio más eficaz y expedito, a través de la Secretaría General de la Corporación, al Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, Director de Sanidad del Ejército, para que remitiera el número de guía y la constancia de entrega, del oficio visible a folio 37.5 La Secretaría dio cumplimiento a lo anterior con los oficios enviados el 12 de mayo del año en curso, visibles a folios 47 a 51.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la consulta de la providencia que sancionó al Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, de conformidad con el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. 2.2. Problema Jurídico Corresponde a la Sección determinar si confirma, modifica, revoca o levanta

sanción impuesta al Brigadier GENERAL GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, y si el mismo incurrió en desacato en relación con la orden de tutela impartida por el Tribunal Administrativo de Sucre que amparó el derecho de petición de la señora BOHÓRQUEZ SÁNCHEZ; en caso de haberla incumplido -desde el punto de vista objetivo-, debe determinarse si tal conducta obedece al actuar culposo del funcionario. 4 Fls. 30 -34. 5 Fl. 46. 2.3. Marco Normativo El incidente de desacato se regula por el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política», que establece: «Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción»6 Este instrumento jurídico coincide con el previsto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, en cuanto la finalidad común es lograr el efectivo cumplimiento de las órdenes impartidas en los fallos de tutela, esto es la protección de los derechos

fundamentales constitucionales. La declaratoria de que un funcionario es acreedor a las sanciones legales por desacato, requiere estar precedida de la constatación de unos supuestos objetivos y subjetivos. Debe establecerse la existencia y firmeza de un fallo estimatorio de tutela, mediante el cual fue concedido el amparo y se dispusieron las medidas necesarias para cesar la violación o amenaza que se cierne sobre los derechos fundamentales objeto de protección. Además, es preciso verificar que la orden emitida por el juez constitucional aún está pendiente de cumplirse, no obstante haber expirado el término judicialmente otorgado con tal fin; y que no haya alguna razón que materialmente justifique la conducta omisiva del destinatario de la orden de amparo, pues nadie está obligado a lo imposible. En punto al desacato de la orden de tutela la Corte Constitucional ha señalado: «Incidente de desacato y responsabilidad subjetiva Dice el artículo 52 del decreto 2591 de 1991 que ‘La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de veinte salarios mínimos mensuales, salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar’. Es, por lo tanto, una sanción y por lo mismo susceptible al debido proceso. (…) Es pues el desacato un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva.

Es decir que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento…»7 6 Con sentencia C-243 de mayo 30 de 1996 la Corte Constitucional declaró inexequible la expresión “La consulta se hará en el efecto devolutivo.”, con la que finalizaba este párrafo. 7 Corte Constitucional Sent. T-763 de 1998. Exp. 161333. M. P. Dr. Alejandro Martínez Caballero. Sobre la naturaleza jurídica del incidente de desacato, ha establecido la Corporación de cierre en materia de derechos fundamentales que: «El incidente de desacato es un mecanismo de creación legal que procede a petición de la parte interesada, de oficio o por intervención del Ministerio Público, el cual tiene como propósito que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto y multa a quien desatienda las órdenes de tutela mediante las cuales se protejan derechos fundamentales. De acuerdo con su formulación jurídica, el incidente de desacato ha sido entendido como un procedimiento: (i) que se inscribe en el ejercicio del poder jurisdiccional sancionatorio; (ii) cuyo trámite tiene carácter incidental. La Corte Constitucional ha manifestado que la sanción que puede ser impuesta dentro del incidente de desacato tiene carácter disciplinario, dentro de los rangos de multa y arresto, resaltando que, si bien entre los objetivos del incidente de desacato está sancionar el incumplimiento del fallo de tutela por parte de la autoridad responsable, ciertamente lo que se busca

lograr es el cumplimiento efectivo de la orden de tutela pendiente de ser ejecutada y, por ende, la PROTECCIÓN de los derechos fundamentales con ella protegidos». 2.4. Asunto bajo análisis Es así como la sanción objeto de consulta debe ser analizada bajo los parámetros jurisprudenciales anotados, dada su naturaleza sancionatoria, siendo obligatorio considerar el aspecto subjetivo, pues nuestro ordenamiento -entre sus principios rectoresproscribe la responsabilidad objetiva, exigiendo que sea el resultado de una acción u omisión ejecutada dolosa o culposamente por el agente, de tal manera que no sólo se debe determinar si el funcionario sancionado incumplió la orden de tutela,8 sino además verificar la responsabilidad subjetiva.9 La Sala ha señalado reiteradamente10 que el derecho de petición se garantiza cuando la respuesta dada al peticionario es: i) pronta y oportuna, de acuerdo a los términos de ley; ii) de fondo, clara, precisa y congruente con lo solicitado, y es iii) dada a conocer al interesado.11 Como se indicó en los antecedentes, luego de que se profiriera la providencia que se consulta, el Tribunal Administrativo de Sucre recibió escrito del sancionado, solicitando cerrar el incidente por cumplimiento de la orden, como soporte allegó copia del oficio de respuesta, donde presuntamente, se adjuntó el informe administrativo por muerte solicitado por la tutelante, pero no aportó prueba alguna de que dicha misiva hubiese sido puesta en conocimiento de la señora BOHÓRQUEZ SÁNCHEZ, motivo por el cual, con auto del 9 de mayo de 2017, se ordenó requerir, por el medio más eficaz y expedito, a través de la Secretaría

General de la Corporación, al Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, 8 Fase objetiva. 9 Fase subjetiva. 10 Entre otras: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencias del 16 de junio de 2016, Expediente No. 2016-698-00, C. P. Rocío Araújo Oñate y del 23 de junio de 2016, Expediente No. 2016-736-01, C. P. Rocío Araújo Oñate. 11 Corte Constitucional. Sentencia T-377/2000, M. P. Alejandro Martínez Caballero, citada por la

Sentencia T-146/2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

Director de Sanidad del Ejército, para que remitiera el número de guía y la constancia de entrega, del oficio visible a folio 37.12 A la fecha de proferir la presente decisión, los soportes solicitados, para poder dar por cumplida la orden de tutela no han sido presentados, razón para la cual, para la Sala al no existir certeza de haberse satisfecho la petición en debida forma, se tiene que el funcionario encargado de cumplir la orden de tutela, el cual se encuentra plenamente identificado e individualizado, no lo hizo, de tal manera que, aparece acreditada en grado de certeza, la fase objetiva del desacato, esto es la materialidad de la conducta omisiva. No cabe duda que la ausencia del número de guía con el que se envió la respuesta a la tutelante o, en su defecto, la constancia de entrega, del oficio visible a folio 37, debe considerarse como demostración del desacato.

Corresponde el análisis de la fase subjetiva o de responsabilidad del funcionario, la cual igualmente se encuentra demostrada, dada la ausencia en el expediente del medio de convicción que demuestre que el sancionado dio a conocer la presunta respuesta que este proporcionó a la tutelante, por lo que, la Sala concluye que está acreditada la culpa del Director de Sanidad del Ejército Nacional en el incumplimiento de la orden. Cabe destacar que la consulta del incidente tiene por objeto verificar que se haya adelantado el trámite con plenas garantías para el debido proceso del funcionario, que en el presente caso se dio, pues el Tribunal previo a imponerle la sanción lo requirió en tres ocasiones (ver pie de página No. 3) y, durante la actuación de esta consulta, se realizó en una ocasión; y, adicionalmente, que la sanción a imponer sea respetuosa de las normas que la consagran y de los principios constitucionales que la rigen, como los de legalidad y proporcionalidad. A este punto advierte la Sala que tanto el auto de apertura del incidente como la providencia objeto de consulta fueron debidamente notificados al incidentado, quien tuvo oportunidad, se reitera, de ejercer el derecho de defensa y presentar las pruebas encaminadas a acreditar el cumplimiento, garantizando así el debido proceso del mismo. Una vez determinado que existe un incumplimiento de la obligación a cargo del funcionario sancionado, procede la Sección a estudiar la proporcionalidad de la sanción impuesta en virtud del desacato, bajo los parámetros establecidos por la Corte Constitucional en la sentencia C-033 de 2014, que textualmente expresó:

«…El test de proporcionalidad es un instrumento hermenéutico que permite establecer si determinada medida resulta adecuada y necesaria para la finalidad perseguida, sin que se sacrifiquen valores, principios o derechos de mayor entidad constitucional para el caso concreto que se analiza. El primer aspecto que debe abordarse con ese propósito, es la finalidad de la medida, a efectos de constatar si ella persigue un objetivo legítimo a la luz de la Constitución. 12 Fl. 46. (…) El siguiente paso del test de proporcionalidad indaga por la idoneidad de la medida para alcanzar el objetivo propuesto. Este es uno de los pocos casos en que, por excepción, le es permitido al juez constitucional adentrarse en el estudio de los efectos previsibles de la aplicación de la norma acusada. (…) Igualmente, la Corte encuentra proporcional en stricto sensu la medida analizada, como quiera que no tiene la entidad para anular por sí misma las libertad de locomoción o la iniciativa privada, como tampoco la dignidad humana, el derecho al trabajo o el debido proceso; por el contrario, permite que se materialicen y protejan como se explica a continuación, por lo tanto, el legislador no ha excedido las funciones que constitucionalmente le son reconocidas en la materia». Esta posición jurisprudencial aplicada al caso concreto lleva consigo que la Sala confirme la sanción impuesta en virtud del siguiente análisis: a. Finalidad perseguida con la sanción En el caso concreto, el correctivo impuesto, persigue un fin acorde con la Constitución Política, esto es, cumplir el fallo proferido por el Tribunal

Administrativo de Sucre que amparó el derecho fundamental de petición. b. Idoneidad En relación con la idoneidad que debe cumplir la sanción impuesta para obtener el debido cumplimiento del fallo que amparó el derecho fundamental de la señora BOHÓRQUEZ SÁNCHEZ, la Sala considera que la sanción pretende conminar al Director de Sanidad del Ejército Nacional para que cumpla con la orden impartida. c. Proporcionalidad La Sala considera que la sanción impuesta no es proporcional frente al hecho que, al parecer ya dio respuesta a la petición de la tutelante, pero se evidenció que, el Brigadier General LÓPEZ GUERRERO, no aportó los soportes correspondientes al número de guía de envió del oficio de respuesta a la tutelante ni la constancia de entrega de esta. Por ello, para este juez constitucional, la sanción en consulta de un (1) día de arresto y multa de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes es desproporcionada, frente al derecho amparado y por la situación evidenciada, motivo por el cual, la modificará a multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes. De igual forma, se advierte que ésta última deberá pagarse a órdenes del Consejo Superior de la Judicatura, en la cuenta prevista en el numeral segundo de la providencia consultada y que el dinero para su pago deberá salir del patrimonio del sancionado, la cual además, podrá ser objeto de cobro por medio de la jurisdicción coactiva. En virtud del análisis anterior, la Sala modificará la providencia del 3 de abril de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo de Sucre, en los términos atrás indicados.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, en uso de sus facultades constitucionales y legales, RESUELVE: PRIMERO: Modificar la providencia del 3 de abril de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, en la cual se sancionó al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, con un (1) día de arresto y multa equivalente a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por haber incurrido en desacato y, en su lugar, sancionarlo con multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, de conformidad con los argumentos dados en las consideraciones de la presente decisión.

SEGUNDO: Notificar al sancionado y a las demás partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero