CE-70001-23-33-000-2016-00337-01(AC)-2018

AUSENCIA DE VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / AUSENCIA DE CONDICIÓN DE AFILIADO FORZOSO DE LA CAJA PROMOTORA DE VIVIENDA MILITAR Y DE POLICÍA / OMISIÓN EN EL

AGOTAMIENTO DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO PARA SOLICITAR

ASIGNACIÓN DE SUBSIDIO DE VIVIENDA A SOLDADO REGULAR

[E]s claro que el actor no es un afiliado forzoso a la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía, Caja Honor, pues de acuerdo con el material probatorio que obra en el expediente, el demandante prestó el servicio militar obligatorio como soldado regular de la Fuerza Área Colombiana hasta el 23 de abril de 2009 y mediante la Resolución (…) de 4 de septiembre de 2014, el Ministerio de Defensa Nacional, Secretaría General resolvió reconocerle y ordenarle una pensión de invalidez motivo por el cual no cumple los requisitos descritos en la Ley 973 de

2005. En tal virtud, no se evidencia la vulneración del derecho fundamental al debido proceso del actor. En segundo lugar, en el escrito de impugnación se observa que el actor insiste, como lo indicó en la solicitud de amparo, que le asiste el derecho de acceder al subsidio de vivienda, de acuerdo con lo establecido en el artículo 14 de la Ley 973 de 2005 (…) Para la Sala es claro que la acción de tutela no es procedente para el estudio de la asignación del subsidio de vivienda del actor, toda vez que no es el mecanismo idóneo para adjudicar los recursos que el Gobierno Nacional destine para que los soldados regulares tengan acceso a una

vivienda, pues para ello existen procedimientos administrativos los cuales debe agotar ante la respectiva entidad. Así las cosas, es evidente que pese a que el actor percibe una pensión de invalidez, no cumple las condiciones para ser afiliado forzoso a la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía, Caja Honor. Anudado a lo anterior, pretende que el juez constitucional ordene el reconocimiento del subsidio de vivienda, pretensión que no se ha planteado en sede administrativa, por lo que este mecanismo constitucional no es procedente.

FUENTE FORMAL: LEY 973 DE 2005 - ARTÍCULO 9 / LEY 973 DE 2005ARTÍCULO 14 / LEY 1305 DE 2009 - ARTÍCULO 10

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 70001-23-33-000-2016-00337-01(AC)

Actor: LUIS ALFREDO BERTEL MONTES Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Y EJÉRCITO NACIONAL La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por el actor contra la sentencia proferida el 30 noviembre de 20161, 1 El expediente ingresó al despacho el 4 de diciembre de 2017. mediante la cual el Tribunal Administrativo del Sucre, Sala Segunda de Decisión

Oral, negó el amparo solicitado.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos El accionante estuvo vinculado como soldado regular de la Fuerza Área Colombiana. Agregó que el 15 de marzo de 2012, fue realizada la junta médico laboral definitiva y que obtuvo 30% de disminución de capacidad laboral.

Indicó que el 26 de mayo de 2014, el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía Nº 52556961, en el Folio 262-274 le dictaminó una disminución de la capacidad laboral del 80%. Señaló que el 1 de septiembre de 2014, el Ministerio de Defensa Nacional, Secretaría General, mediante Resolución Nº 4341, le reconoció pensión mensual de invalidez. Afirmó que el 19 de enero de 2016, solicitó la afiliación a la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía, Caja Honor, en calidad de pensionado de las Fuerzas Militares. No obstante, mediante respuesta de 2 de febrero de 2016 le informaron: “1. Que no ostentó la calidad de afiliado forzoso a esta entidad.

2. Si bien es cierto el artículo 10 de la Ley 1305 de 2009 determina que el Gobierno Nacional destinara un porcentaje para atender la demanda de los subsidios de los Soldados Regulares, Auxiliares Regulares que hayan quedado discapacitados en Actos del Servicio o con ocasión del mismo, ello ocurrirá hasta tanto se efectúe el giro con destino a esta entidad de los mencionados beneficios, lo cual a la fecha no ha ocurrido”.

2. Fundamentos de la acción El accionante promovió acción de tutela con el objeto de que se amparen los derechos fundamentales a la vida digna, al debido proceso administrativo y a la igualdad, los cuales consideró vulnerados por la entidad accionada, al no acceder a la solicitud de afiliación a la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía, Caja Honor, lo que conllevó no ser beneficiario del subsidio de vivienda.

3. Pretensiones El actor formuló en el escrito de tutela las siguientes: “Que se me protejan mis derechos fundamentales a una Vivienda

Digna, Debido Proceso Administrativo y Derecho a la Igualdad. En consecuencia, solicitó a CAJA HONOR y/o quien haga sus veces, adjudicar subsidio de vivienda digna según artículo 10 de la Ley 1305 de 2009”.

4. Pruebas relevantes En el expediente de tutela obran los siguientes documentos:  Copia del acta de la junta médico laboral definitiva en la que el actor obtuvo una calificación de disminución de capacidad laboral del 30%2.  Copia del acta del tribunal médico laboral de revisión Militar y de Policía de 28 de mayo de 2014 en la que se evalúo al accionante con una disminución de capacidad laboral del 80%3.  Copia de la petición de 19 de enero de 2016, en la que el actor solicitó la afiliación como miembro de la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía, Caja Honor.  Copia de la Resolución Nº 4341 de 1 de septiembre de 2014, por medio de la cual se reconoció la pensión de invalidez al demandante4.

 Copia de la respuesta de la Caja de Honor, a la solicitud presentada por el demandante, que niega la afiliación a la entidad5.

5. Oposición Respuesta de la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía, Caja Honor La entidad allegó escrito con posterioridad al fallo de primera instancia, en el que se opuso a las pretensiones del actor y solicitó que se declarara improcedente la acción de tutela. Indicó que dio respuesta a la petición elevada por el actor en la que le informó que no es afiliado forzoso y que no cumple el requisito de acceso a los modelos de vivienda que ofrece la institución. 2 Folios 13 a 15. 3 Folios 16 a 23. 4 Folios 20 a 21. 5 Folio 22

Aseveró que el demandante no puede acceder al subsidio de vivienda toda vez que los soldados regulares no son afiliados forzosos, tal como lo establece el artículo 14 de la Ley 1305 de 2009. Asimismo, señaló que el actor no tiene una vinculación de carácter legal en virtud de los artículos 10 y 13 de la Ley 48 de 1993. Precisó que el accionante cuando se encontraba presando el servicio militar no tuvo derecho a ser afiliado a la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía, Caja Honor, por lo que al ser pensionado por el Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional, no puede ser considerado como un afiliado forzoso por cuanto los soldados regulares no ostentan dicha calidad. Finalmente, expuso que el subsidio de vivienda es un incentivo para que el personal del sector defensa ahorre y, posteriormente, pueda acceder a una

vivienda, por lo que, a su juicio, no es equitativo entregarlo a una persona que no ostenta la categoría de afiliado forzoso.

6. Sentencia de tutela impugnada El Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Segunda de Decisión Oral, mediante sentencia proferida el 30 de noviembre de 2016, negó el amparo solicitado. Indicó que el actor no demostró que cumplía con los requisitos para ser afiliado a la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía, Caja Honor, condición que le permitiría acceder a los subsidios de vivienda.

Aseveró que el demandante tampoco acreditó un perjuicio irremediable que le permitiera acceder a un amparo transitorio. Agregó que no se vulneraron los derechos fundamentales del accionante, toda vez que desde el reconocimiento de la pensión de invalidez hasta la interposición de la acción de tutela, han transcurrido dos años por lo que, a su juicio, pone entre dicho de manera ostensible, la puesta en peligro de las garantías fundamentales incoadas.

7. Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, el actor impugnó la decisión adoptada en primera instancia. Señaló que es un soldado regular con una disminución de la capacidad laboral del 80%, a lo que agregó que la Ley 973 de 2005 y el Decreto 353 de 1994, (artículo 10), indica que “los soldados regulares tendremos un porcentaje para atender la demanda de los subsidios de vivienda”6.

Manifestó que su única fuente de ingreso es la pensión de invalidez, por lo que su

situación económica no le permite adquirir vivienda con recursos propios.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991 y el 13 del reglamento interno, la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de impugnación.

2. Planteamiento del problema jurídico De acuerdo con los argumentos expuestos en la impugnación, le corresponde a la Sala determinar si se debe confirmar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Segunda de Decisión Oral, que decidió negar el amparo constitucional deprecado, por considerar que el actor no cumple los requisitos para ser afiliado a la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía, Caja Honor, razón por la que no puede ser beneficiario del subsidio de vivienda, o si, por el contrario, se debe revocar toda vez que se vulneraron de los derechos fundamentales invocados por el accionante.

3. Estudio y solución del caso concreto Dada la falta de claridad en las pretensiones, la Sala observa que tanto en el escrito de tutela como la de impugnación, el actor manifestó que la accionada vulneró los derechos fundamentales a la vivienda, al debido proceso administrativo y a la igualdad, con la decisión de negar la solicitud de afiliación como miembro de

6Folio 60. la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía, Caja Honor, lo que conllevó no poder acceder al subsidio de vivienda. Para poder resolver el problema jurídico, en primera medida observa la Sala que

el 19 de enero de 2016, el demandante elevó petición ante la entidad accionada, indicando que: “estoy pidiendo a usted respetuosamente ser afiliado como miembro de la CAJA DE HONOR, en calidad de pensionado de las fuerzas militares"7. Ahora bien, la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía, Caja Honor, mediante oficio Nº 03-01-20160202003333 de 2 de febrero de 2016, negó la petición del actor. Dicha decisión se fundamentó en el siguiente argumento: “Me permito indicarle que no procede su solicitud de afiliación, teniendo en cuenta que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 14 del Decreto 353 de 1995, modificado por el artículo 9 de la Ley 973 de 2005, a su vez modificado por el artículo 1 de la Ley 1305 de 2009, usted no ostenta la calidad de afiliado forzoso a esta entidad. Si bien es cierto que el artículo 10 de la Ley 1305 de 2009 determina que el Gobierno Nacional destinará un porcentaje para atender la demanda de los subsidio de los soldados regulares, auxiliares regulares que hayan quedado discapacitados en Actos de Servicio o con ocasión del mismo, ello ocurrirá hasta tanto se efectué el giro con destino a esta entidad de los mencionados beneficios, lo cual a la fecha no ha ocurrido. No obstante, de forma respetuosa le sugiero indagar en el Ministerio de vivienda, Ciudad y Territorio con miras a verificar si cumple las condiciones de alguno de los programas que en la actualidad ofrece el

Gobierno Nacional”. Como se observa, la petición del actor estaba encaminada a la afiliación en la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía, Caja Honor en calidad de pensionado. No obstante, dicha entidad otorgó respuesta de fondo a lo pretendido de acuerdo con el marco normativo vigente, pues en efecto, el artículo 9 de la Ley 973 de 2005, establece la forma de afiliación de la siguiente manera: “ARTÍCULO 9o. El artículo 14 del Decreto-ley 353 de 1994, quedará así: "Artículo 14. Afiliados forzosos. Es afiliado forzoso de la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía, el siguiente personal que al momento de afiliarse carezca de vivienda propia, en todo tiempo.

1. Los Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales de las Fuerzas 7 Folio 15.

Militares y el personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares.

2. El personal indicado en el numeral anterior, cuando se encuentre devengando asignación de retiro o pensión.

3. Los Oficiales, Suboficiales, miembros del nivel ejecutivo, agentes y personal no uniformado de la Policía Nacional.

4. El personal indicado en el numeral anterior, cuando se encuentre devengando asignación de retiro o pensión.

5. Los servidores públicos de la Caja Promotora de Vivienda Militar y de

Policía”. Así las cosas, conforme con la normativa expuesta, es claro que el actor no es un afiliado forzoso a la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía, Caja Honor, pues de acuerdo con el material probatorio que obra en el expediente, el

demandante prestó el servicio militar obligatorio como soldado regular de la Fuerza Área Colombiana hasta el 23 de abril de 2009 y mediante la Resolución 4341 de 4 de septiembre de 2014, el Ministerio de Defensa Nacional, Secretaría General resolvió reconocerle y ordenarle una pensión de invalidez motivo por el cual no cumple los requisitos descritos en la Ley 973 de 2005. En tal virtud, no se evidencia la vulneración del derecho fundamental al debido proceso del actor. En segundo lugar, en el escrito de impugnación se observa que el actor insiste, como lo indicó en la solicitud de amparo, que le asiste el derecho de acceder al subsidio de vivienda, de acuerdo con lo establecido en el artículo 14 de la Ley 973 de 2005 que dispone: “ARTÍCULO 14. Adiciónense dos incisos al artículo 24 del Decreto-ley 353 de 1994 y modifícanse los parágrafos del mismo artículo, así: "Artículo 24. Subsidios. Los subsidios para el personal de Soldados Profesionales, podrán reconocerse hasta en una cuantía equivalente a 70 salarios mínimos legales mensuales, en las condiciones y plazos que se determinen conforme a lo establecido en el artículo 23 de la presente ley. Este subsidio no constituye factor salarial para ningún efecto legal. De los recursos destinados para atender los subsidios de vivienda de interés social, el Gobierno Nacional destinará y transferirá anualmente un porcentaje para atender la demanda de los subsidios de los Soldados Regulares o Auxiliares Regulares de Policía que fallezcan o resulten discapacitados en actos del servicio o con ocasión del mismo,

los cuales serán adjudicados de conformidad con los procedimientos señalados en la presente ley. PARÁGRAFO 1o. El subsidio de que trata el presente artículo será concedido por una sola vez al núcleo familiar y entregado previa comprobación de que su valor será invertido en la adquisición de vivienda. Los subsidios se aplicarán también a los afiliados que habiendo adquirido vivienda por otros medios, tengan deudas hipotecarias con entidades financieras, pendientes sobre esta, o deseen renovarla, siempre que no se le hubiere otorgado con anterioridad solución en este aspecto, por parte de la Caja en ningún caso” (subrayado de la Sala). Para la Sala es claro que la acción de tutela no es procedente para el estudio de la asignación del subsidio de vivienda del actor, toda vez que no es el mecanismo idóneo para adjudicar los recursos que el Gobierno Nacional destine para que los soldados regulares tengan acceso a una vivienda, pues para ello existen procedimientos administrativos los cuales debe agotar ante la respectiva entidad. Así las cosas, es evidente que pese a que el actor percibe una pensión de invalidez, no cumple las condiciones para ser afiliado forzoso a la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía, Caja Honor. Anudado a lo anterior, pretende que el juez constitucional ordene el reconocimiento del subsidio de vivienda, pretensión que no se ha planteado en sede administrativa, por lo que este mecanismo constitucional no es procedente. Por las razones expuestas, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia.

4. Razón de la decisión

La Sala encuentra que el demandante no cumple con los requisitos para ser afiliado a la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía, Caja Honor. Así mismo, la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para abordar el estudio del reconocimiento del subsidio de vivienda pedido por el demandante, en tanto no lo ha solicitado en sede administrativa.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: Primero.- CONFÍRMASE la sentencia de 30 de noviembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Segunda de Decisión Oral, por las razones expuestas.

Segundo.- NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política. Cópiese, notifíquese y cúmplase, Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

MILTON CHAVES GARCÍA STELLA JEANNETTE CARVAJAL

Presidente de la Sección BASTO Consejera

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ JORGE OCTAVIO RAMÍREZ

Consejero RAMÍREZ Consejero