CE-70001-23-33-000-2016-00340-01(1323-18)-2020

RÉGIMEN DE CESANTÍAS DOCENTE / RÉGIMEN RETROACTIVO DE CESANTÍAS - Aplicación a los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 / RÉGIMEN ANUALIZADO DE CESANTÍAS – Aplicación a los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1900 (i) Los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial, es decir, el sistema de retroactividad y; (ii) a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1.º de enero de 1990, lo que según la definición contenida en los artículos 1.º y 2.º, corresponde a los nacionales o territoriales que por cualquier causa se lleguen a vincular en tal calidad, sin hacer distinción entre nacionales y territoriales, se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, esto es, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses. (…) En el presente asunto, el demandante se vinculó como docente el 21 de agosto de 1992, esto es, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, por consiguiente, el reconocimiento de sus cesantías se rige por las normas vigentes para los empleados públicos del orden nacional, es decir, el régimen anualizado sin retroactividad y sujeto a intereses, como en efecto lo declaró el a quo.

FUENTE FORMAL: LEY 6ª DE 1945 / DECRETO 2567 DE 1946 DECRETO 1160

DE 1947 DECRETO 3118 DE 1968/ LEY 91 DE 1989 / LEY 50 DE 1990/ LEY 344

DE 1996/ DECRETO 1582 DE 1998

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de junio de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 70001-23-33-000-2016-00340-01(1323-18)

Actor: LEONARDO ANTONIO CASTRO ATENCIA

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DE

SUCRE.

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Régimen de cesantías aplicable a docentes vinculados con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989.

Inaplicabilidad del régimen retroactivo.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011

O-182-2020

ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 15 de noviembre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Sucre, que negó las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES El señor Leonardo Antonio Castro Atencia en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20111, formuló en síntesis, las siguientes: Pretensiones2

1. Declarar la nulidad parcial de la Resolución 0701 del 23 de mayo de 2016, mediante la cual se reconoció y ordenó el pago de cesantías parciales a favor

del señor Leonardo Castro Atencia.

2. Declarar que el demandante en su condición de docente territorial vinculado con anterioridad al 31 de diciembre de 1996, tiene derecho a que se reconozca y pague las cesantías con aplicación del régimen retroactivo.

3. Condenar a la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Departamento de Sucre al pago de las diferencias que resulten entre la cantidad efectivamente reconocida y la que se debió cancelar por concepto de cesantías parciales de acuerdo con el régimen de retroactividad.

4. Ordenar la indexación de las sumas adeudadas de acuerdo con la variación del índice de precios al consumidor certificado por el DANE; dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 187 y 192 del CPACA, y; condenar a la demandada al pago de las costas del proceso.

Fundamentos fácticos relevantes3

1. El señor Leonardo Antonio Castro Atencia fue nombrado como docente al servicio del departamento de Sucre el 14 de agosto de 1992 y, a la fecha de la presentación de la demanda continúa vinculado como docente.

2. El demandante solicitó el 16 de septiembre de 2015 el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales. Frente a lo anterior, se profirió la Resolución 0701 del 23 de mayo de 2016, notificada el 14 de junio del mismo año, en cuantía de $18.463.707.

3. Para el efecto, sostuvo, se le aplicó el régimen anualizado de cesantías pero se debió acudir a la liquidación retroactiva de estas.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL

1 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. 2 Folio 1. 3 Folio 1 En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba4. En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo.5 En el presente caso a folios 127 a 128 y en el CD obrante a folio 138, se indicó lo siguiente en la audiencia inicial en cuanto a las excepciones: «[…] DECISIÓN DE EXCEPCIONES PREVIAS: La Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en su contestación propuso las siguientes excepciones: i) inexistencia de la

obligación; ii) pago de lo no debido; iii) prescripción; iv) compensación; v) buena fe; y, vi) genérica o innominada. […] En efecto, en lo concerniente a la excepción mixta formulada, esto es, prescripción, la Magistrada ponente considera que si bien es una excepción que puede ser resuelta en esta instancia judicial, conforme lo dispone el numeral 6.° del artículo 180 del CPACA, por tocar ineludiblemente los argumentos que la componen con el fondo de la Litis y tratarse del reconocimiento de las cesantías parciales bajo el régimen retroactivo, será resuelta al momento de proferir la sentencia, en el evento de que se acojan las súplicas de la demanda. El Departamento de Sucre, en su contestación propuso las siguientes excepciones: i) falta de legitimación en la causa por pasiva; ii) inexistencia del derecho a reclamar cesantías parciales del régimen retroactivo; iii) genérica e innominada. […] En lo relativo al segundo medio exceptivo alegado, falta de legitimación en la causa por pasiva, fundada en que el Departamento de Sucre y la Secretaría de Educación Departamental actúan como simples intermediarios del Ministerio de Educación Nacional y del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la Magistrada ponente se servirá declarar probada dicha excepción, toda vez que en el acto administrativo demandado el ente territorial actúa como medio para que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 4 Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015). EJRLB.

5 Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. (2012). EJRLB. materialice la decisión administrativa relacionada con las prestaciones a su cargo, de conformidad con el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 y el artículo 3.° del Decreto 2831 de 2005 previamente aludidos. […] En consecuencia, se dicta el siguiente AUTO: Primero: Declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, del Departamento de Sucre, según se determinó.

Segundo: Esta decisión queda notificada en estrados.

Se deja CONSTANCIA que contra la anterior decisión no se interpusieron recursos. […]». (Mayúscula y negrita del original) Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.6 En la audiencia inicial a folios 128 a 129 y CD a folio 138, se fijó el litigio con base en los hechos relevantes sobre los cuales hay controversia y el problema jurídico, así: «[…] Hechos relevantes: Manifiesta la parte actora que fue vinculado en propiedad como docente oficial mediante Decreto No. 160 del 14 de agosto de 1992, tomando posesión del cargo el 21 de agosto de 1992, encontrándose actualmente al servicio del Departamento de Sucre; vinculado así mismo al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Mediante solicitud radicada bajo el No. 2015-CES-048340 del 16 de septiembre

de 2015, solicitó el reconocimiento y pago de cesantías parciales, siendo resuelta a través de la Resolución No. 0701 del 23 de mayo de 2016, notificada el 14 de junio de 2016, liquidando sus cesantías parciales en suma de $18.463.707.

Parte demandada: La Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio […] Precisó que el fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es quien tiene la función encomendada del pago de las prestaciones, sin embargo, se diseñó un trámite en el que las Secretarías de Educación son encomendadas de la expedición del acto, y el trámite de las solicitudes en general, por otro lado, se encarga a la Fiduprevisora S.A de la administración de los recursos del fondo, y pagar las prestaciones sociales.

En el caso concreto del actor, señala que su vinculación fue posterior al 31 de diciembre de 1989, cuál era el último plazo para ser beneficiario de la aplicación del régimen retroactivo del auxilio de cesantías. En ese sentido, de acuerdo con la fecha de vinculación, el régimen aplicable no es el retroactivo, como lo pretende, sino el anualizado, lo que significa que las 6 Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015). EJRLB. normas por las cuales se ha regido el reconocimiento de las cesantías, es el jurídicamente adecuado. […] Referente a la contestación del Departamento de Sucre, no nos referiremos a ella por haber prosperado la excepción de falta de legitimación por pasiva a su favor.

Problema jurídico: De conformidad con los fundamento fácticos y jurídicos

expuestos, el problema jurídico consiste en determinar si el accionante tiene derecho a que se liquiden y paguen las cesantías teniendo en cuenta el régimen de cesantías retroactivo. […]» (Mayúscula y negrita del original) Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos.

SENTENCIA APELADA7

El a quo profirió sentencia en la audiencia inicial el 15 de noviembre de 2017, en la cual negó las pretensiones con fundamento en las siguientes consideraciones: En primer lugar, hizo un análisis jurisprudencial sobre el régimen de cesantías de los empleados públicos del orden territorial y abordó como premisa normativa la Ley 91 de 1989, al considerar que es el régimen prestacional que gobierna al personal docente oficial, para concluir que los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 tienen derecho a que la prestación social se liquide con el sistema retroactivo, y los posesionados a partir del 1.º de enero de 1990, se les aplicará un régimen de liquidación anualizado sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses. En segundo lugar, realizó un estudio de las pruebas allegadas al plenario y afirmó que la normativa aplicable al caso concreto es el numeral 3 literal b) del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, es decir, un sistema de liquidación anual como en efecto lo hizo la entidad demandada mediante la Resolución 0701 del 23 de mayo de 2016. Lo anterior, debido a que el demandante se vinculó como docente a partir del 21 de agosto de 1992, esto es, con posterioridad al 31 de diciembre de 1989, razón

por la cual el a quo manifestó que no era procedente aplicar la retroactividad deprecada. De otra parte, precisó que el régimen al que hace alusión el artículo 5.° del Decreto 196 de 1995, al prever que los docentes departamentales, distritales y municipales al momento de su afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial, es el anualizado, no el pretendido (retroactivo), dado que es el régimen que lo rige desde que se posesionó como docente territorial. Asimismo, señaló que el demandante no tenía razón al afirmar que es un maestro cofinanciado, en la medida que de las certificaciones laborales allegadas al proceso, así como del convenio celebrado entre el Ministerio de Educación Nacional, Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Municipio de San Marcos con fecha del 13 de octubre de 2000, se evidenció que los docentes incorporados al referido fondo son financiados con recursos propios del municipio, por lo tanto, arguyó que su vinculación es territorial y que si en gracia de discusión hubiera 7 Folios 130 a 137. probado dicha situación, el libelista no podría alegar violación del derecho a la igualdad respecto a los docentes territoriales cofinanciados, por cuanto reiteró que su vinculación fue posterior a la fecha de entrada en vigencia de la norma que rige a los educadores. En ese orden de ideas, expresó que las cesantías parciales fueron liquidadas de forma correcta, por consiguiente, adujo que las pretensiones invocadas no estaban llamadas a prosperar.

Acorde con los anteriores razonamientos, el tribunal de primera instancia profirió sentencia que se resume así: i) denegó las pretensiones de la demanda, y; ii) condenó en costas a la parte demandante

RECURSO DE APELACIÓN8

El demandante solicitó revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda, conforme los argumentos que a continuación se exponen: Afirmó que el tribunal erró en la interpretación normativa del sistema de liquidación aplicable al demandante por considerar que el régimen al que alude el artículo 5 del Decreto 196 de 1995 es el anualizado, en ese sentido, arguyó que la norma es clara al determinar que a los docentes financiados con recursos propios de las entidades territoriales se les respetaría el régimen prestacional vigente al momento de su vinculación, esto es, el retroactivo. Por consiguiente, indicó que si la voluntad del legislador, era que se mantuviera el régimen regulado por la Ley 91 de 1989 lo habría dispuesto así, como lo precisó en el artículo 4.° del mismo decreto, de cuya redacción se interpretó que es diferente al preceptuado por la normatividad especial que rige a los docentes. Por otro lado, aseveró que el régimen que se aplicaba a los docentes nombrados por fuera del proceso de nacionalización y sin cumplir con el requisito del artículo 10 de la Ley 43 de 1975 era el de retroactividad, diferenciación que, alegó, resulta clara en razón a que las entidades territoriales no conocían el régimen anualizado de cesantías sino hasta la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996.

Posteriormente, el recurrente realizó un recuento normativo y jurisprudencial en relación al régimen prestacional aplicable a los docentes territoriales en las cuales resaltó que los educadores vinculados antes del 30 de diciembre de 1996, se les debe liquidar las cesantías conforme al artículo 6 de la Ley 60 de 1993, que preceptúa que al personal docente territorial incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se le aplicará el régimen prestacional de la entidad territorial a la cual pertenecen. Finalmente, reiteró que según lo probado en el proceso, el demandante se vinculó al servicio público docente con anterioridad al 31 de diciembre de 1996, por lo tanto, ratificó que el régimen aplicable para liquidar sus cesantías era el de retroactividad. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN9 8 Folios 141 a 145. 9 Se advierte a folio 164, que el Departamento de Sucre presentó alegatos de conclusión en esta instancia, no obstante, es necesario precisar que el mismo no funge como parte en este proceso, debido a que en audiencia inicial se declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva a su favor. Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa según consta a folio 169 del expediente. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse

solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: 1. ¿El señor Leonardo Antonio Castro Atencia en calidad de docente territorial, cuya vinculación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio fue posterior a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, tiene derecho a la reliquidación de sus cesantías parciales conforme al régimen retroactividad, contemplado en la Ley 6ª de 1945 y demás normas reglamentarias o complementarias? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: El demandante no tiene derecho a la reliquidación de sus cesantías parciales con base en el régimen retroactivo, por los argumentos que a continuación se precisan. Régimen de cesantías aplicable a los empleados públicos. La Ley 6ª de 1945 en su artículo 17 señaló que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1.º de enero de 194210. A su turno, mediante el artículo 1.° del Decreto 2767 de 194512 y la Ley 65 de 194613 se extendieron la totalidad de las prestaciones sociales consagradas en la Ley 6ª de 1945 a los empleados de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios, que incluyó el auxilio de cesantías. Posteriormente, el Decreto 2567 de 1946 definió los parámetros para su

liquidación14; y el Decreto 1160 de 1947 previó que tendría derecho a dicho auxilio el empleado inscrito o no en carrera administrativa, sea cual fuere la causa de su retiro, con la aclaración de que el monto de la prestación era equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente al tiempo laborado, si era inferior a ese lapso 10 «ARTICULO 17. Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a). Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1o. de enero de 1942. […]». Visto lo anterior, este régimen de cesantías era de carácter retroactivo, por cuanto para su liquidación se tenía en cuenta todo el tiempo de servicio y el último salario devengado. Por otro lado, es pertinente señalar que con la expedición del Decreto 3118 de 1968 empezó en el sector público el desmonte de la retroactividad de las cesantías para dar paso al sistema de liquidación anualizado, no obstante esta disposición no era aplicable a los servidores públicos del orden territorial, quienes continuaban sujetos al régimen de cesantías dispuesto en las Leyes 6ª de 1945 y 65 de 1946, esto es, al retroactivo, hasta que, posteriormente, con las disposiciones que modificaron su naturaleza y cobertura, permitieron la afiliación a este de los empleados de las entidades territoriales y sus entes descentralizados (Ley 432 de 1998 y Decreto 1453 de 1998). Ahora, la Ley 50 de 1990 cambió el régimen de cesantías en el sector privado al

anualizado, cuyas características fueron explicadas en su artículo 99 de la siguiente manera: «[…] El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. […]» Y, el artículo 13 de la Ley 344 de 199611, extendió el régimen de cesantías fijado en la Ley 50 de 1990 a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigencia (31 de diciembre de 1996), en virtud del cual, la liquidación definitiva debía realizarse el 31 de diciembre de cada año. Posteriormente, se expidió el Decreto 1582 de 199812 que amplió el régimen de cesantías de que trata la Ley 50 de 1990 (anualizado) a los servidores públicos del orden territorial, así: «[…] El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores

públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998. […]» 11 «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones». 12 «Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia». En el caso de aquellos que se hubieran vinculado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad y que decidieran acogerse al previsto en la precitada Ley 344 de 1996, el artículo 3 del Decreto 1582 de 1998 previó el siguiente procedimiento: «[…] a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado; b) La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la seleccionada por el trabajador; c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el

cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición. […]» Lo anterior, fue acogido por esta Corporación, que en sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 201613, en la cual se señaló: «[…] En ese orden, se puede decir que los empleados que ingresaron a la administración pública con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, están cobijados por el régimen anualizado de liquidación de cesantías, al igual que los vinculados con anterioridad pero que se hubieran acogido al régimen anualizado, y para efecto de la liquidación y pago de esa prestación se rigen por lo que en esa materia consagra la Ley 50 de 1990 y normas concordantes, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 1582 de 1998. […]» Visto lo anterior, coexisten dos regímenes de cesantías, las retroactivas que son dables para quienes se vincularon a la administración pública hasta el 30 de diciembre de 1996 y las anualizadas creadas por la Ley 50 de 1990, inicialmente para el sector privado y que la Ley 344 de 1996 extendió a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigencia (31 de diciembre de 1996), incluidos los del nivel territorial. Sin embargo, para aquellos servidores con vinculación anterior a la Ley 344 de 1996 y beneficiarios del régimen retroactivo, el Decreto 1582 de 1998 les concedió la posibilidad de acogerse u optar por el régimen anualizado de cesantías, previa solicitud, liquidación total de la prestación y entrega del emolumento al fondo de su elección, tal como lo previó en su artículo 3, procedimiento necesario para el

precitado cambio. Por otra parte, el Decreto 1252 del 30 de 2000, en el artículo 2, conservó el régimen de cesantías retroactivas para los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000 lo disfrutaban, hasta la terminación de la relación laboral. Y en el mismo sentido, el Decreto 1919 de 2002, que extendió el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos de la rama ejecutiva del poder 13 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, Sección Segunda. Consejero ponente: Luis Rafael Vergara Quintero, Sentencia de 25 de agosto de 2016. Radicación 8001-23-31-000-2011-0062801(0528-14) CE-SUJ2-004-16, demandante: Yesenia Esther Hereira Castillo, demandado: Municipio de Soledad. público del orden nacional, a los servidores del orden territorial, en el artículo 3 previó que: «Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000». Régimen de cesantías de los docentes Conforme a lo señalado por esta Subsección14, el artículo 1.° de la Ley 91 de 1989, «por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio» distinguió entre docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, de la siguiente forma: «[…] Artículo 1º.- Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos:

Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1. de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1. de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975. […]» Asimismo, en el parágrafo del artículo 2.° Ibidem estipuló cómo se reconocerían y pagarían las prestaciones sociales causadas hasta la fecha de promulgación de la mencionada Ley 91 de 1989, así: «[…] Artículo 2º.- De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: […] Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal. Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975. […]» Ahora bien, pese a que allí no se indicó el régimen de cesantías aplicable a los docentes que dicha norma calificó como territoriales, lo cierto es que el legislador

creó el Fondo Nacional del Prestaciones Sociales del Magisterio para atender las prestaciones sociales de los maestros nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de esta ley (91 de 1989), con observancia del régimen ya señalado y «de los que se vinculen con posterioridad a ella» (subraya fuera de texto), tal como lo previó el artículo 4.° ejusdem. 14 Sentencias de la Sección Segunda, Subsección A: (i) de 19 de octubre de 2017 (número interno 50102015) y 27 de noviembre de 2017 (número interno 0472-2016), y (ii) de 19 de enero de 2015 (número interno 4400-2013) y 25 de marzo de 2010 (número interno 0620-2009). En similar sentido, esto es, el régimen prestacional de los docentes nacionalizados, nacionales y aquellos que se vinculen a partir del 1.º de enero de 1990, el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, señaló: «[…] A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990,

para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. […]» De manera particular, en lo que atañe a las cesantías, el numeral 3 de este mismo artículo reguló: «[…] 3.- Cesantías: A.- Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado