CE-70001-23-33-000-2016-00349-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA CONSULTA

PREVIA / CONSULTA PREVIA - Finalidad / CONSEJOS COMUNITARIOS Y

ORGANIZACIONES DE BASE COMUNIDADES NEGRAS Y AFROCOLOMBIANAS DEL MUNICIPIO DE SAN ONOFRE / ESCOGENCIA DEL OPERADOR DEL PROGRAMA DE ATENCIÓN A LA PRIMERA INFANCIA - No requiere agotar la consulta previa / SUSPENSIÓN DE CONTRATOS DEL PROGRAMA DE ATENCIÓN A LA PRIMERA INSTANCIA - No puede efectuarse sin adelantar el proceso de consulta previa [L]as Fundaciones y los Consejos Comunitarios de las comunidades señaladas demostraron que se rigen por sus propias costumbres y tradiciones, por lo cual tienen derecho a la consulta previa.(…) La anterior posición resulta acorde con la finalidad de la consulta previa que no es otra que la de proteger las tradiciones y la cosmovisión de las comunidades étnicas. Así, el hecho de que no sea la propia comunidad la que elija al operador no impide que se cumpla con el objetivo de la consulta previa.(…) es importante anotar que siempre que la administración y el operador tengan en cuenta el enfoque diferencial al momento de realizar el programa de atención a la primera infancia, se garantizan los derechos de la comunidad.(…) los accionantes manifiestan especialmente su inconformidad porque el ICBF no tuvo en cuenta a la Fundación por ellos escogida para ser la operadora del programa. En esa medida, se concluye que la para elección del operador no requiere agotar la consulta previa, pues la sola escogencia de aquel no implica en sí misma una afectación directa a las costumbres y tradiciones de

las comunidades accionantes. (…) se precisa que existen niños y niñas a quienes se dirige el programa señalado y que no pertenecen a las comunidades negras o afrodescendientes y que podrían ver perjudicados sus derechos, sino se llega a una concertación en un tiempo prudencial. Al respecto, debe recordarse que la consulta previa encuentra un límite en el interés superior de los niños, por lo cual deben prevalecer los derechos de estos últimos cuando se presente algún tipo de tensión con el derecho a la concertación de los grupos étnicos.(…) debe señalarse que la Corte Constitucional sostuvo que en atención al interés superior del niño no podrían suspenderse los contratos efectuados sin la consulta previa, pero en el futuro debería realizarse la concertación con las comunidad étnicas en relación con los lineamientos mínimos para garantizar un enfoque diferencial, mas no en relación con la escogencia del operador. Por lo tanto, el ICBF deberá agotar en el futuro la consulta previa con las comunidades étnicas. Por último, es importante aclarar que la consulta previa no puede entenderse surtida a nivel nacional, pues las necesidades de cada comunidad pueden no coincidir en su totalidad dependiendo del territorio en que se encuentren. En consecuencia, se confirmará la sentencia del 9 de diciembre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre en cuanto amparó el derecho a la consulta previa de los Consejos Comunitarios de negritudes y afrocolombianos de Berrugas, Pajonal, Rebelión Rincón del Mar, Renacientes Montes de María y Progresistas Labarses y de las Fundaciones Palenque Libre de Torbe, Playas Doradas y Ku-Suto.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 13 /

CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / CONFERENCIA GENERAL DE LA

ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO - CONVENIO 107 / CONFERENCIA GENERAL DE LA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO - CONVENIO 169 / LEY 21 DE 1991 / DECRETO 2591 DE 1991ARTÍCULO 32

NOTA DE RELATORÍA: La providencia analiza lo pertinente a la consulta previa, al interés superior de los niños como límite a la consulta previa, al programa de primera infancia, modalidad desarrollo infantil en medio familiar, a los requisitos objetivo y subjetivo de las comunidades indígenas. En lo relacionado con el interés superior de los niños, consultar las sentencias T-736 de 2013 y T-2000 de 2014, de la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de abril de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 70001-23-33-000-2016-00349-01(AC)

Actor: CONSEJOS COMUNITARIOS Y ORGANIZACIONES DE BASE

COMUNIDADES NEGRAS Y AFROCOLOMBIANAS DEL MUNICIPIO DE SAN

ONOFRE

Demandado: MINISTERIO DEL INTERIOR Y OTROS ASUNTO La Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, decide la impugnación presentada por el Instituto Colombiano de Bienestar

Familiar, Regional Sucre, y el Ministerio del Interior contra la sentencia del 9 de diciembre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre. HECHOS RELEVANTES a) Consulta previa en programa de primera infancia, modalidad desarrollo infantil en medio familiar Los Consejos Comunitarios de Negritudes y Afrocolombianos de Nueva Esperanza, Berrugas, Pajonal, Rebelión Rincón del Mar, Renacientes, Montes de María, Progresistas Labarses y las Fundaciones Palenque Libre, Playas Doradas, Ku-Suto y Asadevsa afirmaron que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) desarrolla el programa de primera infancia, modalidad desarrollo infantil en medio familiar en las comunidades negras y afrocolombianas por ellos representadas. Indicaron que las contrataciones realizadas por el ICBF con operadores para adelantar el programa mencionado se han llevado a cabo sin realizar consultas previas. Agregaron que para el año en curso el Instituto tiene previsto contratar nuevamente sin practicar la consulta previa. Debido a lo anterior, han solicitado llevar a cabo la concertación. Sin embargo, el Instituto no ha proferido una decisión de fondo. Aseguraron que el ICBF se basa en un concepto del 12 de agosto de 2016 emitido por el Ministerio del Interior, en el que se informó que no había necesidad de efectuar consulta previa para los programas de primera infancia, debido a la urgencia requerida para su implementación. Comunicaron que en una reunión celebrada con el ICBF, el Instituto les informó que ya tenían definido que el operador de los proyectos que se iban a ejecutar en

el municipio de San Onofre era la organización Hijos de la Sierra Flor y no tuvo en cuenta el operador que los Consejos y las Fundación habían propuesto. Expresaron que el 17 de octubre de 2016 se realizó otra reunión en la que solicitaron al director del ICBF no fraccionar la contratación y celebrarla por 18 meses con la fundación Fundesocial como operadora del programa. A pesar de lo cual, el director del Instituto manifestó en un comunicado de prensa del 29 del mismo mes y años que ya había llevado a cabo la elección del operador. b) Inconformidad Consideraron que el Ministerio del Interior y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar vulneraron sus derechos fundamentales a la igualdad, participación, concertación y a la educación con enfoque diferencial al no adelantar la consulta previa para el programa de primera infancia, modalidad desarrollo infantil en medio familiar. CONTESTACIONES AL REQUERIMIENTO Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ff. 99-103) El director del ICBF, Leonardo Alfonso Pérez Medina, señaló que es cierto que consultó al Ministerio del Interior sobre la obligatoriedad de la consulta previa con las comunidades en el marco de los programas de la atención a la primera infancia y que el Ministerio manifestó que no era necesario. Igualmente, indicó que en virtud de lo anterior no se han surtido procesos de consulta previa, pero se han realizado diligencias de concertación con las comunidades tutelantes sobre los componentes de la atención a las menores. Agregó que se ha garantizado que en todas las modalidades de atención a la primera infancia se incluya una fase de concertación sobre los elementos culturales y las prácticas propias de las comunidades.

Así mismo, expresó que la escogencia del operador es potestad de la Dirección Regional Sucre del ICBF, por lo cual la comunidad beneficiaria no puede a su arbitrio elegirlo. Añadió que dicha elección se debe fundamentar en las calidades que tenga para la prestación idónea del servicio y no puede convertirse en un instrumento de politización dejando de lado las necesidades de los niños y niñas. Expuso que la reunión del 18 de octubre de 2016 fue suspendida debido a que los asistentes de las comunidades se fueron al estar inconformes por la no contratación de Fundesocial como operador del programa de primera infancia. Ministerio del Interior (ff. 146-152) El director de Consulta Previa del Ministerio, Álvaro Echeverry Londoño, afirmó que la definición del lineamiento técnico diferenciado para la prestación del servicio a la primera infancia es lo que debe ser objeto de participación en los espacios nacionales y no a través de cada resguardo, cabildo, consejo comunitario o parcialidad indígena, por lo cual la acción de tutela instaurada es improcedente. Igualmente, indicó que existen otros mecanismos de defensa judicial para solicitar la protección de los derechos fundamentales alegados como vulnerados, por lo cual no se cumple con el requisito de subsidiariedad de la tutela. Adicionalmente, manifestó que no existe legitimación en la causa por activa, puesto que no se aportaron certificaciones que demuestren la delegación en representación de las Comunidades Negras y Afrodescendientes por el departamento de Sucre. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 9 de diciembre de 2016, el Tribunal Administrativo de Sucre amparó el derecho

fundamental a la consulta previa de los accionantes, a excepción del Consejo Comunitario de Negritudes y Afrocolombiano de Nueva Esperanza, en los siguientes términos: “PRIMERO: TUTELAR el derecho fundamental a la consulta previa de los

CONSEJOS COMUNITARIOS DE NEGRITUDES Y AFROCOLOMBIANOS DE

BERRUGAS, PAJONAL, REBELIÓN RINCÓN DEL MAR, RENACIENTES MONTES DE MARÍA, PROGRESISTAS LABARSES; y de las ORGANIZACIONES: FUNDACIÓN PALENQUE LIBRE, PLAYAS DORADAS, KUSUTO y ASADEVSA, conforme lo expuesto en la parte considerativa de este proveído.

SEGUNDO: NO TUTELAR el amparo solicitado por el CONSEJO COMUNITARIO DE NEGRITUDES Y AFROCOLOMBIANOS DE NUEVA ESPERANZA, de conformidad con lo dicho en esta providencia.

TERCERO: ORDÉNESE al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF -, para que dentro de la cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta determinación, inicie el proceso de consulta previa con los

CONSEJOS COMUNITARIOS DE NEGRITUDES Y AFROCOLOMBIANOS DE

BERRUGAS, PAJONAL, REBELIÓN RINCÓN DEL MAR, RENACIENTES

MONTES DE MARÍA, PROGRESISTAS LABARSES; y de las ORGANIZACIONES: FUNDACIÓN PALENQUE LIBRE, PLAYAS DORADAS, KU – SUTO y ASADEVSA, destinado a la escogencia de un operador para el programa `Primera Infancia Modalidad Desarrollo Infantil en Medio Familiar, que

el ICBF – REGIONAL SUCRE desarrolla en el Municipio de San Onofre, el cual debe culminar atendiendo, estrictamente, los derechos fundamentales invocados por los accionantes, dentro de un plazo razonable que observe los intereses de los mencionados demandantes y los fines que se pretende cumplir con el programa mencionado. Para efectos de dicha actuación, la DIRECCIÓN DE CONSULTA PREVIA DEL MINISTERIO DEL INTERIOR, dentro del marco de sus competencias, dirigirá el respectivo proceso de consulta previa, verificando los compromisos que allí se pacten y realizando las recomendaciones a que haya lugar, todo en el marco de la protección aquí dispuesta […]” Para adoptar la anterior decisión, consideró que en el caso objeto de estudio es necesario llevar a cabo un procedimiento de consulta previa con las comunidades accionantes, pues la decisión de escogencia del operador del programa a la primera infancia del municipio de San Onofre afecta a los grupos étnicos. Aclaró que si bien es cierto se realizaron algunas reuniones entre el director del ICBF, Regional Sucre, y las comunidades accionantes, también lo es que aquellas no cumplieron con los requisitos para una consulta previa, la cual consta de cuatro etapas (preparación integral, reunión de trabajo del proceso, protocolización y seguimiento). Precisó que el carácter urgente del programa no puede impedir el trámite de la consulta previa, puesto que la protección de los derechos fundamentales de los niños y el éxito del programa de primera infancia, modalidad desarrollo infantil en medio familiar, depende precisamente de determinar las necesidades reales de la comunidad. Por último, afirmó la imposibilidad de acceder al amparo solicitado por el Consejo

Comunitario de Negritudes y Afrocolombianos de Nueva Esperanza, pues no acreditó que tuviera legitimación en la causa por activa. IMPUGNACIÓN Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ff. 174-181) El 15 de diciembre de 2016, el ICBF impugnó la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre. Para el efecto, manifestó que en los planes de desarrollo: 2010 – 2014 “Prosperidad para Todos” y 2014 – 2018 “Todos por un Nuevo País” las entidades del Estado participaron en la consulta previa con la Comisión Consultiva de Alto Nivel de Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras, la Mesa Permanente de Concertación con los Pueblos y Organizaciones Indígenas y la Comisión Nacional de Diálogo con el Pueblo Rom o Gitano, para el desarrollo de programas dirigidos a grupos étnicos. Indicó que el ICBF hizo expreso el acuerdo de concertar la prestación del servicio con las comunidades étnicas, según consta en las Actas de Consulta Previa, por lo cual el proceso de consulta previa para la atención de la primera infancia se encuentra surtida. Recordó que en respuesta a una consulta efectuada por el ICBF, el Ministerio del Interior manifestó que no encontraba la necesidad de llevar a cabo un proceso de consulta previa, pues podría requerir mayores tiempos que no atienden al carácter de urgencia del programa. Al respecto, comunicó que la consulta previa requiere un procedimiento extenso y el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Directiva Presidencial 01 de marzo de 2010, la cual adicionalmente dispone que cuando se deban tomar

medidas urgentes en materia de garantía o violación de derechos humanos no se requiere agotar la consulta previa. Situación que acontece en el presente asunto. Agregó que el ICBF debe velar por el interés superior del niño y el adecuado desarrollo de los programas de atención a la primera infancia por parte de los operadores. Afirmó que la contratación de dichos operadores se realiza desde las Direcciones Regionales, donde se tiene en cuenta el enfoque diferencial y el respeto por la cultura e idiosincrasia de las comunidades. En esa medida, sostuvo que la concertación no puede ser entendida como la obligación del ICBF de contratar con el operador de elección de las comunidades étnicas, como lo pretenden los accionantes, pues no son aquellas quienes deben definir cuáles son las entidades idóneas para operar los servicios de atención a la primera infancia. De igual modo, indicó el derecho fundamental a la consulta previa de las comunidades negras y afrodescendientes no es absoluto, pues existen limitaciones en aras del interés superior de los niños de la prevalencia de sus derechos, de conformidad con la jurisprudencia constitucional. Ministerio del Interior, Dirección de Consulta Previa (ff. 188-193) El 11 de enero de 2017, el director de Consulta Previa del Ministerio del Interior impugnó la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre y reiteró los argumentos expuestos en la contestación presentada sobre la importancia de elegir de forma expedita al operador del programa de atención a la primera infancia. Así mismo, manifestó que no es necesario adelantar la consulta previa en casos como el presente, donde están de por medio los

derechos de los menores. CONSIDERACIONES - Competencia La Subsección “A”, de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el cual regula que: “[…] Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente […]”. Problema Jurídico El problema jurídico en esta instancia se puede resumir en las siguientes preguntas: 1. ¿Los accionantes se encuentran legitimados en la causa por activa? 2. ¿Los Consejos Comunitarios y las Fundaciones cumplen con los requisitos objetivo y subjetivo para ser beneficiarios de la consulta previa? 3. ¿Existe una afectación directa de los Consejos Comunitarios y las Fundaciones cumplen con los requisitos para la escogencia del operador del programa de primera infancia, modalidad desarrollo infantil en medio familiar? 4. ¿Alguno de los componentes del mencionado programa exige la concertación con comunidades étnicas? Para resolver el problema así planteado se abordarán las siguientes temáticas: (I) el derecho a la consulta previa, (II) el interés superior de los niños como límite a la consulta previa, (III) programa de primera infancia, modalidad desarrollo infantil en medio familias, (IV) la consulta previa solicitada, (V) legitimación en la causa por activa, (IV) requisitos objetivos y subjetivos de los accionantes, (V) requisito de existencia de una afectación directa y (VI) elementos del programa de primera

infancia, modalidad desarrollo infantil en medio familiar. Veamos: Cuestión Previa Antes de resolver el problema jurídico planteado se advierte que los padres de familia de las comunidades de Palo Alto y Libertad (ff. 200-220), los capitanes menores de los cabildos indígenas del pueblo de Rincón del Mar, Libertad, Palo Alto, Pajonal y Berrugas del municipio de San Onofre (ff. 224-269), las Juntas de Acción Comunal de los corregimientos de Libertad y Palo Alto (ff. 270-275), las señoras Marisol Silgado, Adilia Julio Sanmartín y Lidia Barón Ramírez — vinculadas a Fundesocial — (f. 276) solicitaron la vinculación a la presente acción de tutela. Por lo anterior, se admite la vinculación de las personas naturales y jurídicas antes referidas. En consecuencia, se tendrán en cuenta los argumentos expuestos por aquellos en el trámite de segunda instancia de la tutela.

I. El derecho a la consulta previa El 26 de junio de 1957, la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) adoptó el Convenio 107, con el cual por primera vez se impuso la obligación a los Estados de proteger y adoptar medidas en beneficio de las poblaciones indígenas, tribales y semitribales, con el fin de garantizar plenamente sus derechos.

Posteriormente, el 7 de junio de 1989 se adoptó el Convenio 169 sobre pueblos indígenas y tribales. Mediante aquel se reconoció el derecho a la participación de los referidos pueblos en la toma de decisiones y se estableció la consulta previa

como un mecanismo para lograr dicho cometido. Colombia aprobó el Convenio 169, mediante la Ley 21 de 1991, lo ratificó el 7 de agosto de 1991 y entró a regir en agosto de 1992 y con ello se comprometió a efectuar la consulta previa cuando se vayan a adoptar medidas suceptibles de afectarles directamente y en los casos planteados en el Convenio de forma taxativa. En efecto, el señalado mecanismo fue instituido como una forma de garantizar la inclusión de las comunidades en la adopción de medidas estatales o privadas que puedan llegar a afectarlos, bien sea, porque se trata de una modificación en su territorio o en sus modos de vida. La consulta previa resulta acorde con los principios y disposiciones de la Constitución Política, en la cual se protege a las comunidades étnicas, se garantizan su derecho a la participación y se protege la diversidad cultural. A partir de la aprobación del Convenio 169 la Corte Constitucional ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el particular y definir sus características, alcance y aplicación. Así, en la sentencia SU-039 de 1997 se refirió a la consulta previa como un instrumento para asegurar “la integridad étnica, social, económica y cultural de las comunidades indígenas […]”. Más recientemente, en la sentencia T-462A del 2014, el máximo tribunal constitucional fijó los requisitos que debe cumplir la consulta previa para que pueda entenderse como efectuada y como una garantía del derecho a la participación.

Dichas exigencias son: 1. Buscar el consentimiento libre e informado frente a las

medidas que se quieren adoptar, 2. Implica un proceso de concertación o acuerdo con la comunidad, 3. Deben existir conversaciones preliminares con los pueblos,

4. Tiene que ser realizada antes de que comience el proyecto o se tome la decisión legislativa, 5. La consulta previa debe regirse por la buena fe, 6. Debe garantizarse el acompañamiento y apoyo a las comunidades, 7. Las decisiones adoptadas conjuntamente deben tener efectos sobre las medidas consultadas y 8.

El proceso no puede ser simbólico ni agotarse con la simple socialización.

II. El interés superior de los niños como limite a la consulta previa El Estado está obligado a proteger a todas las personas, en virtud del derecho a la igualdad. Sin embargo, especialmente a aquellas personas que se encuentran en una posición de vulnerabilidad, bien sea por su condición económica, física o mental, de conformidad con el artículo 13 de la Constitución Política.

En relación con los niños, niñas y adolescentes, el artículo 44 de la Constitución Política establece los derechos fundamentales de los niños e impone la obligación a la familia, la sociedad y al Estado de garantizar su desarrollo armónico e integral. La jurisprudencia constitucional1 al estudiar casos en los que se encuentran involucrados menores de edad ha advertido de forma reiterada que son sujetos de especial protección, puesto que se encuentran en formación y en un estado de debilidad manifiesta frente a los demás miembros de la sociedad. Igualmente, el máximo tribunal constitucional ha señalado que es necesario tener presente que sus derechos deben estar siempre regidos por el principio de interés superior de los niños, por lo cual si aquellos entran en conflicto o tensión con los

de derechos de los demás miembros de la sociedad, prevalecerán los de los menores. Así mismo, es importante recordar que el Estado colombiano ratificó la Convención sobre los Derechos de los Niños y con ello se comprometió a adoptar las medidas legislativas, administrativas o de cualquier otra índole para garantizar la efectividad de los derechos señalados en ese instrumento internacional, el cual prevé, entre otros, el interés superior del menor. Ahora bien, cuando el derecho a la consulta previa entra en tensión con los derechos de los niños, estos últimos implican un límite excepcional al derecho que le asiste a las comunidades étnicas para participar en las decisiones que los afecten. Lo anterior en virtud del interés superior de los niños. Al respecto, es necesario precisar que los derechos de los menores no pueden ser dejados de lado para garantizar el derecho a la concertación y participación de las poblaciones étnicas, pues precisamente es en caso como estos en los cuales debe darse plena aplicación al mencionado principio. 1 Ver entre otras sentencias: T-736-13 y T-200-14 En ese orden de ideas, cuando el Estado vaya a adoptar algún programa o política que esté dirigido a garantizar los derechos de los niños y con su aplicación pueden verse afectadas a las comunidades étnicas, será necesario estudiar el caso con fundamento en el interés superior de los niños y niñas.

III. Programa de primera infancia, modalidad desarrollo infantil en medio familiar El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, como entidad del Estado colombiano encargado de la protección y el desarrollo de los menores de edad, ha adelantado programas, estrategias y políticas tendientes a mejorar la calidad de vida y garantizar los derechos de los niños.

En el marco de sus funciones, el ICBF ha implementado el programa de atención

a la primera infancia, dentro del cual existen varias modalidades, entre ellas, se encuentra la modalidad de desarrollo infantil en medio familiar, de relevancia para el presente asunto. Con esta modalidad se pretende promover el desarrollo integral de los niños y niñas en la primera infancia (desde la gestación hasta los cinco años), mediante el acompañamiento familiar. Los servicios brindados dentro de la modalidad de desarrollo infantil en medio familiar tienen varios componentes, los cuales pueden agruparse en familiar, nutricional, educativo y salud. - La consulta previa solicitada El Consejo Comunitario Nueva Esperanza y las Organizaciones de Base de Comunidades Negras y Afrocolombianas de Berrugas, Pajonal, Rebelión Rincón del Mar, Renacientes Montes de María, Progresistas Labarses y las Fundaciones Palenque Libre, Playas Doradas, Ku-Suto y Asadevsa del municipio de San Onofre solicitaron la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, participación, concertación y a la educación con enfoque diferencial. Para el efecto, manifestaron que el Ministerio del Interior y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar se han negado a llevar a cabo la consulta previa para el programa de primera infancia, modalidad desarrollo infantil en medio familiar, a pesar de que se trata de una decisión que afecta directamente a los niños pertenecientes a sus comunidades. Pues bien, antes de resolver la anterior inconformidad es necesario aclarar que no se estudiará la situación particular del Consejo Comunitario de Negritudes y Afrocolombianos Nueva Esperanza, puesto que en la sentencia de primera instancia el Tribunal Administrativo de Sucre declaró que aquel carecía de legitimación en la causa por pasiva y el Consejo no impugnó la decisión.

• Legitimación en la causa por activa Aclarado lo anterior, lo primero que se advierte es que es necesario establecer si las personas que presentaron la acción de tutela tienen legitimación en la causa por activa.

Acerca de ello, se repara en que fueron los representantes legales de las Comunidades de Berrugas, Pajonal, Rebelión Rincón del Mar, Renacientes Montes de María y Progresistas Labarses y de las Fundaciones Palenque Libre de Torbe, Playas Doradas y Ku-Suto quienes instauraron la acción, conforme a los documentos presentados junto con el escrito de tutela. Sin embargo, no sucede lo mismo en el caso de Asdevsa, pues el señor Alfredo José Ávila Luna, quien manifestó actuar como su representante legal no acreditó dicha calidad (ff.47 y 48). Motivo por el cual no se estudiará el amparo solicitado por aquel. - Requisitos objetivo y subjetivo de las comunidades En segundo lugar es ineludible reiterar que para que una comunidad tenga derecho a la consulta previa —además de probar que la decisión o medida que se va a adoptar los afecta directamente— debe demostrar que se rige por sus propias costumbres y tradiciones. En otras palabras debe cumplir con criterios subjetivos (conciencia étnica) y objetivos (elementos físicos que los diferencien de los demás miembros de la comunidad). Al respecto, se observa que las Organizaciones de Base de Comunidades Negras y las Fundaciones antes señaladas cumplen con los criterios subjetivos y objetivos para tener derecho a la consulta previa. En efecto, dentro del expediente está demostrado que las Fundaciones Palenque

Libre de Torbe y Playas Doradas están inscritas en el Registro Nacional Único de Consejos Comunitarios y Organizaciones de Base, para lo cual cumplieron con los requisitos exigidos en el artículo 14 del Decreto 3770 del 2008 (ff. 42-43, 73-74 respectivamente) En especial la obligación contenida en el literal “a” del citado artículo que requiere demostrar que dentro de sus objetivos están “reivindicar y promover los derechos humanos, territoriales, sociales, económicos, culturales, ambientales y/o políticos de las Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales o Palenqueras, desde la perspectiva étnica.” Así como el deber consagrado en el parágrafo del mismo artículo consistente en que las personas que integran la organización deben ser miembros de comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras. Ahora, en cuanto a los Consejos Comunitarios de las comunidades de Berrugas, Pajonal, Rebelión Rincón del Mar, Renacientes Montes de María y Progresistas Labarses se observa que han sido reconocidos por la Alcaldía del municipio de San Onofre (ff. 54-56, 58-60, 138-141, 61-63, 65-67 respectivamente). En esa medida, se advierte que las Fundaciones y los Consejos Comunitarios de las comunidades señaladas demostraron que se rigen por sus propias costumbres y tradiciones, por lo cual tienen derecho a la consulta previa. Por su parte, la Fundación Ku-Suto está inscrita ante la Cámara de Comercio como entidad sin ánimo de lucro, cuyo objeto social gira entorno a promover

programas en pro de las comunidades negras (ff. 142-143). Sin embargo, no existe certeza si la misma está conformada por una comunidad negra o miembros de ella, quienes son los que tendrían derecho a la consulta previa, por lo cual no es posible analizar el amparo solicitado en relación con la mencionada Fundación. - Requisito de existencia de una afectación directa Analizado el cumplimiento del primer requisito, es ineludible determinar si existe una afectación directa de las comunidades accionantes por la contratación del operador para llevar a cabo el programa de atención a la primera infancia, modalidad desarrollo infantil en medio familiar. Sobre el particular, se advierte que la Corte Constitucional tuvo la oportunidad pronunciarse recientemente sobre este aspecto en la sentencia T-475/16. En la citada decisión el máximo tribunal constitucional afirmó que la escogencia de un operador no podía ser objeto de consulta previa, pues si bien es cierto podría ser conveniente que las comunidades determinaran el operador, también lo es que lo relevante es que, independientemente de con quien se contrate, se garanticen los derechos de los b