CE-70001-23-33-000-2016-00358-01(AC)A-2018

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Revoca sanción / CARENCIA

ACTUAL DE OBJETO DE LA SANCIÓN

[S]e evidencia que la entidad ha realizado las actuaciones necesarias para dar cumplimiento a la orden impartida el 9 de diciembre de 2016, toda vez que el accionante sigue activo en el sistema de salud de la entidad y mediante oficio (…), le remitió la ficha medica unificada para que inicie el protocolo interno antes mencionado, de manera que, en este punto, se hace necesaria la participación activa del señor [C.B.] para que se lleve a cabo la Junta Médica ordenada. Bajo el anterior contexto, la Sala encuentra que no se cumplen los requisitos para la imposición de la sanción por desacato en contra del funcionario incidentado (…) Como consecuencia de lo anterior, se deberá declarar la carencia actual de objeto de la sanción, pues se logró constatar que la entidad accionada cumplió, así fuera de manera extemporánea, la orden judicial que dio lugar al desacato, teniendo en cuenta que este es un mecanismo de control constitucional y tiene un carácter eminentemente persuasivo y no punitivo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de abril de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 70001-23-33-000-2016-00358-01(AC)A

Actor: JOEL FERNANDO CERPA BERDUGO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL,

DIRECCIÓN DE SANIDAD La Sala decide el grado jurisdiccional de consulta frente a la providencia el 14 de agosto de 2017, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Sucre sancionó al Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, con multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente, por desacatar la orden impartida por dicha autoridad judicial, en sentencia del 9 de diciembre de 2016. I.- ANTECEDENTES I.1. Hechos El Tribunal Administrativo de Sucre, mediante fallo de tutela proferido el 9 de diciembre de 2016, amparó los derechos fundamentales a la salud, integridad personal, vida digna e igualdad del señor Joel Fernando Cerpa Berdugo y, en consecuencia, ordenó al Ministerio de Defensa Nacional – Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas realizara las gestiones y trámites administrativos necesarios para valorar al actor en las especialidades de psiquiatría o psicología y convocara una nueva junta médica laboral militar. I.2. Actuación El 4 de julio de 20171, el señor Joel Fernando Cerpa Berdugo promovió incidente de desacato ante el Tribunal Administrativo de Sucre, por el presunto incumplimiento de las órdenes impartidas en la sentencia de tutela del 9 de diciembre de 2016. Mediante auto del 14 de julio de 20172, se ordenó la apertura del trámite incidental en contra del Brigadier General, Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional. El 31 de julio de 20173, el despacho sustanciador profirió auto abriendo a pruebas

el trámite incidental y concedió el término de tres (3) días, para que el incidentado allegará las pruebas que considerara pertinentes, en garantía del derecho de defensa. I.3. La contestación Según consta en el expediente, el Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General German López Guerrero, guardó silencio dentro de las presentes diligencias. I.4. La providencia consultada 1 Folio 21 de este cuaderno. 2 Folios 25 a 26 de este cuaderno. 3 Folio 29 a 30 de este cuaderno. Mediante auto del 14 de agosto de 20174, el Tribunal Administrativo de Sucre, resolvió el incidente de desacato en los siguientes términos: “[…] PRIMERO: DECLÁRESE al Director de Sanidad del Ejército Nacional Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, es responsable de desacatar la orden que se le impartió en la sentencia de tutela del 9 de diciembre de 2016, dictada por este tribunal.

SEGUNDO: IMPÓNGASE al Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, Director de Sanidad del Ejército, multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente, que debe consignar de su patrimonio a favor del Consejo Superior de la Judicatura – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, en la cuenta del Banco AGRARIO CUENTA

DTN MULTAS Y CAUCIONES EFECTIVAS No. 3-0820-000640-8 dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, término dentro del cual deberá acreditar el pago de la

misma.[…]” Para resolver, el a quo consideró que el Brigadier General German López Guerrero no acató lo ordenado en la sentencia de tutela del 9 de diciembre de 2016, conforme lo sostiene el accionante, toda vez que no realizó pronunciamiento alguno respecto de las gestiones administrativas que ha llevado a cabo para tramitar la valoración médica al señor Joel Fernando Cerpa, en las especialidades de psiquiatría y/o psicología y convocar a nueva junta médica militar. Se concluyó entonces que se configuró la responsabilidad objetiva y subjetiva del Brigadier General German López – Director de Sanidad del Ejército Nacional, ya que con su actuar omisivo ha puesto en peligro los derechos fundamentales a la salud, integridad personal, vida digna e igualdad del señor Joel Fernando Cerpa. II.- CONSIDERACIONES DE LA SALA II.1. Generalidades del incidente de desacato Tal como se colige del artículo 86 Constitucional, por vía de tutela se obtiene la protección inmediata y efectiva de los derechos fundamentales de toda persona; por tanto, se tiene como una conducta de suma gravedad el incumplimiento de la orden de amparo. Ello es así porque: i) prolonga la amenaza o vulneración de 4 Folios 34 a 38 de este cuaderno. estos derechos pese a la protección judicial impartida y ii) constituye un nuevo agravio a los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la justicia5. Por ende, impartida la orden de protección de un derecho fundamental, su destinatario debe proceder a cumplirla en los términos en que ha sido expedida; o demostrar por qué no ha sido posible su cumplimiento. Su desatención

injustificada acarrea sanciones por desacato. Para la imposición de la sanción por desacato, es necesario que el juez verifique la existencia de dos elementos, a saber: el objetivo, que hace referencia al incumplimiento del fallo, esto es, a que se compruebe que la decisión contenida en el mismo no ha sido acatada por la persona o entidad responsable; y el subjetivo, que dada la naturaleza disciplinaria de la sanción por desacato, exige establecer que el responsable fue negligente respecto de su obligación6. En ese orden de ideas, para declarar el incumplimiento (elemento objetivo), debe precisarse cuál era la conducta ordenada, quién o quiénes debían cumplirla y dentro de qué término, a efectos de verificar si el destinatario de la orden la realizó de forma oportuna y completa. Para imponer la sanción, en cambio, se necesita que confluyan tanto el elemento objetivo como el subjetivo; para lo cual deberán tenerse presentes los elementos propios del régimen sancionatorio, verbigracia, los grados y modalidad de la culpa o negligencia con que haya actuado el funcionario, las posibles circunstancias de justificación, agravación o atenuación de la conducta, todo ello, por supuesto, en un contexto de respeto irrestricto a los derechos fundamentales de defensa y contradicción. El artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 establece que la sanción por el incumplimiento será impuesta por el mismo juez de la causa, mediante trámite incidental y “será consultada al superior jerárquico, quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción”. Según los lineamientos de la

Corte Constitucional, el juez que decide la consulta debe, en primer lugar, comprobar si hubo un incumplimiento y si este fue total o parcial, para adoptar las 5 Sentencias T-329 de 1994 y C-1003 de 2008. 6 En la Sentencia T-763 de 1998, con ponencia del Magistrado Alejandro Martínez Caballero, la Corte Constitucional indicó: “Es pues el desacato un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva. Es decir que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento.” (Resaltado fuera del texto). medidas necesarias que aseguren el acatamiento de lo decidido; y en segundo lugar, analizar si la sanción impuesta en el incidente de desacato es la correcta, por ajustarse a la Constitución y a la ley, y la adecuada, para asegurar el goce efectivo del derecho tutelado por la sentencia, que es el fin último de éste trámite incidental.7 En su jurisprudencia más reciente, esta Sección ha recordado el carácter persuasivo del incidente de desacato, de modo que el énfasis ha dejado de ser el incumplimiento mismo para efectos de la imposición de la sanción y, en su lugar, se ha reavivado la fuerza persuasiva que el trámite incidental del desacato tiene en orden a obtener finalmente el cumplimiento de la protección tutelar8. En desarrollo de esta tesis el juez del incidente, con posterioridad a la apertura del mismo, podrá declarar la carencia actual de objeto cuando se acredite el

cumplimento extemporáneo de lo ordenado mediante sentencia de tutela, caso en el que declarará el incumplimiento por parte de la autoridad incidentada, toda vez que se desconoció el término señalado para el acatamiento de lo ordenado, y dejará sin efectos la sanción impuesta y las ordenes atientes al cumplimiento9. II.2. Cuestión Previa El Director de Sanidad Ejército Nacional alegó la nulidad del trámite incidental por ausencia de notificación personal del fallo sancionatorio proferido el 14 de agosto de 2017, lo que, a su juicio, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y se le negó la oportunidad para defenderse. 7 En la Sentencia T-086 de 2003, con ponencia del Magistrado Manuel José Cepeda Espinosa, la Corte precisó: “Las materias sobre las cuales es competente un juez en consulta se definen por el motivo de la misma, en razón al interés que se busca proteger. Se advierte fácilmente el fin que se deduce de la figura misma: garantizar la corrección de la sanción impuesta por el juez de tutela en un incidente de desacato. El juez encargado de resolver la consulta debe verificar que la decisión sometida a control no contravenga la Constitución ni la ley y, que, en las circunstancias específicas del caso, se haya presentado un incumplimiento que merezca ser sancionado como desacato.” 8 Sentencia de 24 de septiembre de 2015. Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González. Referencia Expediente Número: 2015 – 00542 – 01. Actor: Mauricio Olivera González. 9 Auto de Sala del 30 de junio de 2016. M.P.: María Elizabeth García González y Auto de Sala del

13 de octubre de 2016 (Exp. 2016-00276-01), M.P.: Guillermo Vargas Ayala. La Sala no comparte lo anterior, por cuanto observa que en el expediente consta que tanto el auto de apertura del trámite incidental como la providencia que lo decidió de fondo, le fueron notificados legalmente a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional mediante mensaje de datos enviado a su dirección de correo electrónico como a la de su oficina jurídica10. II.3. El caso concreto. Corresponde a la Sala determinar si ¿es procedente la sanción por desacato, impuesta por el Tribunal Administrativo de Sucre, al Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, consistente en multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente? Para ello, deberá verificarse el cumplimiento de los requisitos objetivo y subjetivo, necesarios para que proceda la imposición de la sanción por desacato. En el presente asunto, las órdenes judiciales presuntamente incumplidas son las contenidas en el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia de tutela del 9 de diciembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre; esto es, que dentro de las cuarenta y ocho horas (48) siguientes a la notificación de dicho fallo, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional debía realizar las gestiones y trámites necesarios para la valoración médica laboral al señor Joel Fernando Cerpa, en las especialidades de psiquiatría y/o psicología, y convocar a nueva junta médica laboral con el fin de valorar la posible disminución de

capacidad laboral.11 En torno a la individualización del funcionario adscrito a la entidad accionada que tenía a su cargo el cumplimiento de la orden, se encuentra demostrado, con fundamento en el material probatorio obrante en el expediente, que el Brigadier 10 Folios 27 y 40 del expediente. 11 Folio 4 a 18 de este cuaderno. General Germán López Director de Sanidad del Ejército Nacional, quien fue debidamente notificado y vinculado a la actuación, tuvo la oportunidad de ejercer su derecho de defensa y contradicción, así como de aportar las pruebas pertinentes para acreditar el cumplimiento de la orden de amparo por parte de esa entidad, y no lo hizo dentro del término concedido para el efecto. Sin embargo, luego de que se le impuso la sanción por desacato, el citado funcionario allegó escrito de 10 de octubre de 201712, informando sobre el cumplimiento del fallo de tutela. Para ello, aportó constancia de que el señor Cerpa Berdugo se encuentra activo en el sistema de salud de las fuerzas militares y por ende puede acceder a los servicios que requiera para que inicie y culmine el proceso de definición de su situación médico laboral. Además informó que, acatando el fallo de tutela de 9 de diciembre de 2016, remitió correo electrónico al señor Joel Fernando Cerpa13, en donde le indicó detalladamente el procedimiento que debe seguir para la convocatoria a Junta Médico Laboral. Por otro lado, la entidad señaló que el señor Joel Fernando conoce el protocolo interno que exige la entidad para definirle nuevamente su situación medico laboral, pues anteriormente ha solicitado la convocatoria de Junta Médica de Calificación

Laboral, sin embargo, en esta oportunidad no ha realizado ninguna gestión para tal efecto. A partir de lo anterior se evidencia que la entidad ha realizado las actuaciones necesarias para dar cumplimiento a la orden impartida el 9 de diciembre de 2016, toda vez que el accionante sigue activo en el sistema de salud de la entidad y mediante oficio Nº 20173391774541 le remitió la ficha medica unificada para que inicie el protocolo interno antes mencionado, de manera que, en este punto, se hace necesaria la participación activa del señor Cerpa Berdurgo para que se lleve a cabo la Junta Médica ordenada. Bajo el anterior contexto, la Sala encuentra que no se cumplen los requisitos para la imposición de la sanción por desacato en contra del funcionario incidentado, y 12 Folio 45 a 64 de este cuaderno. 13 Tal como consta a folio 62 y 63 del expediente. en esa medida, aun cuando el acatamiento fue tardío y/o extemporáneo, es procedente revocar la sanción dado el carácter persuasivo de éste trámite. Como consecuencia de lo anterior, se deberá declarar la carencia actual de objeto de la sanción, pues se logró constatar que la entidad accionada cumplió, así fuera de manera extemporánea, la orden judicial que dio lugar al desacato, teniendo en cuenta que este es un mecanismo de control constitucional y tiene un carácter eminentemente persuasivo y no punitivo. En mérito de lo expuesto, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, R E S U E L V E: PRIMERO: REVOCAR el auto, proferido el 14 de agosto de 2017, por el Tribunal

Administrativo de Sucre, en tanto impuso sanción de multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente al Brigadier General Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR la carencia actual de objeto de la sanción, teniendo en cuenta que en el trámite de consulta se acreditó el cumplimiento de la sentencia de tutela del 9 de diciembre de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo de

Sucre, Sala Segunda de Decisión Oral.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al despacho de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ MARÍA ELIZABETH GARCÍA

GONZÁLEZ

Presidente

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS