CE-70001-23-33-000-2016-00364-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO

ADMINISTRATIVO / EXISTENCIA DE OTRO MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL

[L]a pretensión del actor, así como los argumentos que la respaldan, apuntan a un examen de constitucionalidad del citado decreto, lo cual, como se señaló en el acápite precedente, no es susceptible de ser tramitado a través de la acción de tutela, sino del medio de control de nulidad, el cual se surte ante el juez natural, que es el de lo contencioso administrativo.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6 / DECRETO 729 DE 2016

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la improcedencia de la acción de tutela contra actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, consultar la sentencia T-1073 de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil, de la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., dos (2) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 70001-23-33-000-2016-00364-01(AC)

Actor: ORLANDO RAFAEL MERCADO VALETA

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICÍA NACIONAL,

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN y MUNICIPIO DE SINCELEJO

(SUCRE) OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve la impugnación interpuesta por Orlando Rafael Mercado Valeta

contra el fallo del 15 de diciembre de 2016, por el cual el Tribunal Administrativo de Sucre “declaró improcedente” el amparo solicitado.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud de amparo El señor Orlando Rafael Mercado Valeta, actuando en nombre propio, mediante escrito radicado el 6 de diciembre de 2016, interpuso acción de tutela contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, la Procuraduría General de la Nación y el municipio de Sincelejo, al considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, la vida, la libre movilidad, el debido proceso y la integridad física.

Las anteriores garantías las estimó desconocidas con ocasión de la expedición del Decreto 729 de 2016, “Por medio del cual se adopta una medida transitorias (sic) tendiente a garantizar la seguridad, el orden público y la sana convivencia en el municipio de Sincelejo”. A título de amparo, el accionante solicitó: Para que se declare anticonstitucional (sic) e improcedente el decreto 729 del 15 de noviembre de 2016 emitido por la alcaldía municipal del municipio de Sincelejo-Sucre, en especial el artículo que prohíbe la circulación con parrillero hombre en un sector de la ciudad. Con el fin de sustentar su petición de amparo, el actor argumentó: 1.1. Según su criterio, el Decreto 729 del 15 de noviembre de 2016 vulnera sus derechos fundamentales y los de terceros, debido a que quienes no tienen la posibilidad de utilizar otro medio de transporte diferente a la motocicleta, resultan afectados por las medidas tomadas por el citado acto

administrativo (prohibición de llevar parrilleros en las motocicletas que se movilicen por determinada área de Sincelejo). De hecho, el actor, por su empleo, debe desplazarse por toda la ciudad en dicho tipo de vehículo. Además, para el efecto, debe acudir a otra persona para que lo transporte, ya que manifiesta no saber conducir. Con esto, si bien vulneraría la medida tomada por el municipio, en todo caso aseguraría su sustento. 1.2. Por otra parte, el decreto es discriminatorio porque la prohibición de circulación con parrilleros hombres aplica sólo para una parte de la ciudad, la cual fue demarcada a través de un anillo de seguridad. De esta manera, el área del municipio que se encuentra fuera de dicho límite no se protege de igual forma que la que está dentro. 1.3. Además, la medida en comento se basa en la premisa, según la cual “solo los hombres pueden ser delincuentes”, puesto que tiene por objetivo prohibir que las motocicletas se movilicen con parrilleros del sexo masculino y no femenino. Por tanto, la orden vulnera el derecho a la igualdad. 1.4. Así mismo, el actor sostiene que los miembros de la Policía cumplen con el decreto sin importar si los medios para el efecto son los adecuados, pues, en muchos casos, persiguen, bajan de las motocicletas a las personas y, en una sola expresión, “desatan su furia” contra quienes llevan hombres parrilleros, aun si dichos medios de transporte no están dentro del anillo de seguridad mencionado arriba. 1.5. La Procuraduría General de la Nación ha incumplido sus labores de “investigar, sancionar, intervenir y prevenir las irregularidades cometidas

por los gobernantes, los funcionarios públicos, los particulares que ejercen funciones públicas y las agencias del Estado”, debido a que no se ha pronunciado sobre el desconocimiento de los derechos fundamentales de los habitantes de Sincelejo, con motivo de la puesta en vigencia del citado decreto. Lo anterior, a pesar de que el Ministerio Público, así como las demás entidades accionadas, deben lograr que la seguridad de los sincelejanos sea una realidad; pero sin que, en el camino, se transgredan las garantías consagradas en la Constitución.

2. Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró acreditados los siguientes hechos, los cuales se consideran relevantes para la decisión que se adoptará en la presente sentencia: 2.1. El alcalde de Sincelejo expidió el Decreto 729 de 2016 “Por medio del cual se adopta una medida transitorias (sic) tendiente a garantizar la seguridad, el orden público y la sana convivencia en el municipio de Sincelejo”. Como fundamento de las decisiones allí tomadas, encontró que la Policía había elaborado un informe estadístico que concluía que había aumentado la inseguridad por hurtos cometidos por personas que se movilizaban en motocicletas. Por tanto, prohibió “la circulación y/o tránsito de motocicletas, mototriciclos, motociclos de cualquier cilindraje, con parrillero hombre dentro de las siguiente delimitación territorial, en el horario comprendido entre las 12:00 A.M. y las 11:59 P.M. todos los días de la semana, incluyendo días feriados”. Además, los días 15 y 30 de cada mes, en el horario que va las 5:00 a.m. a las 3:00 a.m. del otro día (ver folios Nos.1723). 2.2. El Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito Judicial de Sincelejo informó, a alturas del presente proceso, de la existencia de la demanda de nulidad formulada por el señor Eriberto Manuel Flórez Beltrán, con respecto del Decreto 729 de 2016. Para el efecto, el despacho adjuntó fotocopia simple del acta individual de reparto, del libelo introductorio y del auto admisorio (ver folios Nos. 40 - 53). 2.3. El Juzgado Octavo Administrativo Oral del mismo Circuito Judicial reportó la existencia de una demanda de nulidad interpuesta por el señor Guido José Buelvas Arrieta, en lo que atañe al citado acto administrativo (ber folio No. 63). 2.4. Los juzgados cuarto, quinto, sexto y noveno administrativos del referido Circuito Judicial, manifestaron que, en sus respectivos despachos, no cursan demandas contra el referido decreto (ver folios Nos. 62; 64-66).

3. Actuaciones procesales relevantes 3.1. Admisión de la demanda En virtud del auto del 7 de diciembre de 2016, el Tribunal Administrativo de Sucre admitió la demanda y ordenó requerir a la Policía Nacional, la Procuraduría General de la Nación y al Municipio de Sincelejo para que se pronunciaran por

escrito en el término de tres (3) días (ver folio No. 8). 3.2. Contestación por parte del Departamento de Policía de Sucre Mediante memorial del 9 de diciembre de 2016, el Jefe de la Oficina de Asuntos Jurídicos del Departamento de Policía de Sucre señaló que la institución tiene

como función la protección de las libertades y los derechos de las personas, así como la conservación del orden interno. Sin embargo, la principal autoridad del municipio es el alcalde, por lo que la Policía debe actuar en subordinación a aquel. Por tanto, la decisión tomada en el decreto en cita, la cual fue consultada al concejo municipal, se basó en la obligación de mantener el orden público y al análisis de criminalidad realizado por el comando de Policía (ver folios Nos.15-16). 3.3. Contestación por parte del Municipio de Sincelejo. Con documento del 15 de diciembre de 2016,1 el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la citada entidad territorial señaló que el Decreto 729 de 2016 se promulgó en atención a las facultades que la Constitución le dio al alcalde, dentro de las que se encuentra la de limitar la libertad de locomoción con el propósito de preservar el orden público. De otro lado, manifestó que la Corte Constitucional ha sido clara al afirmar que no procede la acción de tutela contra actos de naturaleza general, impersonal y abstracta, como es el caso del Decreto accionado (ver folios Nos. 67-68). 3.4. Contestación por parte de la Procuraduría General de la Nación Por medio de escrito del 13 de diciembre de 2016, el Procurador Regional de Sucre adujo que (ver folios Nos. 24-26): 3.4.1. La medida acogida por el Decreto 729 de 2016 no vulnera el derecho a la igualdad, pues fue adoptada en consideración a informes de seguridad. En ese orden de ideas, obedece a la facultad del alcalde de limitar el derecho

de locomoción en determinadas zonas del municipio. Así mismo, no consideró discriminatorio que la medida prohibitiva sólo aplique a parrilleros hombres. 3.4.2. De otra parte, para responder a los argumentos expuestos por el actor, señaló que la Procuraduría no debía intervenir para proteger los derechos de la población porque el Decreto no los transgredía. Más bien, la conducta del actor resulta contraria a derecho, pues está prohibido llevar parrilleros en las motocicletas. 3.4.3. Por último, se opuso a las pretensiones, por cuanto la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para para cuestionar un acto administrativo de carácter general. 1 La Sala observa que el informe fue allegado extemporáneamente al expediente, puesto que se radicó el mismo día en que fue proferido el fallo de primera instancia (ver folio No. 67). 3.5. El fallo impugnado En sentencia del 15 de diciembre de 2016, el Tribunal Administrativo de Sucre “declaró improcedente” el amparo solicitado por la parte actora, al encontrar que la acción de tutela es de carácter excepcional y subsidiario, por lo cual debían agotarse los mecanismos judiciales idóneos antes de acudir al amparo, excepto si se demostraba la existencia de un perjuicio irremediable. Con base en lo anterior, el Tribunal argumentó (ver folios Nos. 54-60): 3.5.1. El propósito de la demanda es proteger los derechos colectivos, por lo tanto, parece más adecuada la acción popular para la garantía de los derechos de los sincelejanos. 3.5.2. Si la pretensión de la parte actora es la declaratoria de inconstitucionalidad

del Decreto, en ese caso la acción de tutela no es el mecanismo idóneo. Más bien, procede el medio de control de nulidad. Al respecto, ya se encuentran en curso dos demandas contra el Decreto 729. 3.5.3. El actor no probó un perjuicio grave e irremediable a sus derechos fundamentales, por lo que no es posible la intervención del juez constitucional. 3.6. Impugnación presentada por la parte actora El día en que fue notificado de la sentencia de primera instancia, el actor escribió, de su puño y letra, debajo del correspondiente sello, lo siguiente: “Impugno el presente fallo” (ver folio No 60).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De acuerdo con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en consonancia con el Acuerdo No. 55 de 2003, emanado de esta Corporación, la Sección es competente para resolver la presente impugnación.

2. Problemas jurídicos Corresponde determinar si se confirma, modifica o revoca el fallo del 15 de diciembre de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo de Sucre, el cual “declaró improcedente” la solicitud de amparo interpuesta por la parte actora. Sin embargo, debido a que, en el caso bajo examen se consideró que no se superaba el requisito de subsidiariedad, la Sala debe contestar el siguiente interrogante: 2.1. ¿Supera el presente caso el requisito de subsidiariedad?

De ser afirmativa la respuesta a la anterior pregunta, deberá responderse el punto que sigue a continuación: 2.2. ¿Vulneraron las accionadas los derechos fundamentales invocados por el actor por medio de la prohibición contenida en el Decreto 729 de 2016,

dictado por el alcalde del municipio de Sincelejo (Sucre)?

3. Razones Jurídicas de la decisión Con el fin de resolver el problema jurídico propuesto, la Sala abordará los siguientes asuntos: i) la improcedencia de la tutela cuando se dirige contra actos de carácter general, impersonal y abstracto y ii) el análisis del caso concreto a partir del marco teórico trazado con anterioridad. 3.1. La improcedencia de la tutela cuando se dirige contra actos de carácter general, impersonal y abstracto El artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, en su numeral quinto, dice lo siguiente: Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no

procederá:

5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto.

Con el fin de interpretar el anterior precepto, la Corte Constitucional ha señalado que puede ocurrir que haya actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto que sean contrarios a normas de orden superior, incluso, a derechos fundamentales consagrados en la norma de normas. Sin embargo, para que esa contrariedad se materialice, sería necesaria la ocurrencia de un hecho concreto. En ese orden de ideas, en tratándose del primer entendido, procedería el control abstracto de constitucionalidad – el cual tendría que hacerse a través de la acción pertinente para cada caso, de acuerdo a la naturaleza de la disposición a demandar (proposición de inconstitucionalidad o de nulidad objetiva o subjetiva, según corresponda) – y, en el segundo, el concreto. El primero se efectúa por el

juez natural y, el segundo, por el de tutela. Al respecto, así se ha pronunciado la citada Corte: De este modo, la acción de tutela no procede para controvertir actos de carácter general, aun cuando su contenido pueda ser contrario a normas sobre derechos fundamentales, porque para ello se han previsto otras vías procesales. Pero cuando el contenido lesivo de un acto de carácter general, impersonal y abstracto, se materializa en una situación concreta y afecta derechos fundamentales de una persona, la acción de tutela es, sin olvidar su carácter subsidiario, la vía adecuada para promover ante los jueces la defensa de esos derechos.2 2 Corte Constitucional. Sentencia T-1073 del 12 de diciembre de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil. En todo caso, puede suceder que, excepcionalmente, a partir del acto general, impersonal y abstracto se genere una amenaza cierta e inmediata para los derechos fundamentales de determinadas personas. En ese evento, la tutela procederá excepcionalmente como una medida dotada de celeridad para atender ese tipo de situaciones ostensibles. Sobre el particular, resulta necesario que la pretensión del tutelante no sea que se declare la inconstitucionalidad o ilegalidad del acto demandado, sino que sus efectos no se le apliquen. Ello, con el fin de que los elementos lesivos que se deriven de aquel no afecten la integridad de sus derechos.3 No puede olvidarse que el amparo procederá cuando su finalidad sea la de atender una situación inminente, urgente, grave e impostergable que necesite la intervención inmediata del juez de tutela, con todo lo que ello implica.4

Bajo los anteriores parámetros, se analizarán los problemas jurídicos planteados para la solución del asunto bajo estudio. 3.2. Análisis del caso concreto Valoradas en conjunto las pruebas incorporadas a la presente actuación constitucional, la Sala encuentra que el alcalde de Sincelejo (Sucre), en su calidad de suprema autoridad administrativa y de policía, dictó el Decreto 729 de 2016, con el fin de tomar unas medidas dirigidas a morigerar el aumento de inseguridad en el municipio, manifestado en el crecimiento estadístico de los hurtos cometidos a través del uso de motocicletas. Dado su contenido y propósitos, el citado es un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto. De otra parte, la pretensión del actor, así como los argumentos que la respaldan, apuntan a un examen de constitucionalidad del citado decreto, lo cual, como se señaló en el acápite precedente, no es susceptible de ser tramitado a través de la acción de tutela, sino del medio de control de nulidad, el cual se surte ante el juez natural, que es el de lo contencioso administrativo. Como resultado, la presente acción de tutela se torna improcedente. La Sala debe acotar que, si bien es cierto que el Tribunal Administrativo de Sucre declaró la improcedencia de la solicitud de amparo bajo examen, también lo es que no lo hizo por las razones adecuadas. Lo anterior, por cuanto hizo descansar su argumentación en la premisa, según la cual el caso concreto no cumplía con el requisito de subsidiariedad. En otros términos, basó su determinación en lo

indicado por el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991; pero en su numeral primero,5 en vez de su numeral quinto. 3 Corte Constitucional. Sentencia T-384 del 31 de agosto de 1994, M.P. Carlos Gaviria Díaz. 4 Corte Constitucional. Sentencia T-097 del 20 de febrero de 2014, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 5 “Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante”. En respuesta a lo presentado en el párrafo anterior, se tiene que la causal contemplada en el numeral quinto es autónoma, tal y como la disposición lo indica. Por tanto, no resulta necesario ni acertado encuadrar el sub examine en la causal primera. Así mismo, es de señalar que la situación expuesta en el escrito de tutela no trae como consecuencia, necesariamente, por el solo hecho de alegarla, la prueba de que resulta imperativa la intervención del juez constitucional en el sub examine. Ello, porque no dejan ver acreditadas las características de inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad que ameriten la injerencia directa de la Sala en el asunto. Adicionalmente, es necesario resaltar que cursan dos demandas contra el acto administrativo referenciado. Por tal razón, no es dable que la Sección, en su calidad de juez de tutela, intervenga en procesos en curso. Lo anterior porque, con

ello, atentaría contra la naturaleza protectora de la acción de amparo, en la medida en que trasgrediría las garantías de recta impartición de justicia, debido proceso, autonomía judicial y seguridad jurídica de las que goza el juez natural en estos momentos. Además, como se ha manifestado en este fallo, no hay razones constitucionales de peso, para interferir en los litigios en cita. En conclusión, el señor Mercado busca, por vía de amparo, la declaratoria de inconstitucionalidad de un acto general, e impersonal y abstracto. Sin embargo, de acuerdo a lo visto, el asunto no puede atenderse a través de acción de tutela. Por lo tanto, la solicitud de amparo constitucional presentada, resulta improcedente. En los términos de la explicación dada en el párrafo anterior, la Sala encuentra que la sentencia impugnada acertó en la decisión tomada, aunque no en las consideraciones que la sustentan, por lo cual el fallo recurrido será confirmado; pero por los motivos puestos de presente en esta sentencia.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 15 de diciembre de 2016, por la cual el Tribunal Administrativo de Sucre “declaró improcedente” el amparo solicitado por el señor Orlando Rafael Mercado Valeta; pero por las razones expuestas en el presente proveído.

SEGUNDO: NOTIFICAR el presente fallo a las partes y a los vinculados, de

acuerdo con lo establecido en el Artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, previo envío de la respectiva copia al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La presente decisión se discutió y aprobó en sesión de la fecha.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera