CE-70001-23-33-000-2017-00029-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA / VULNERACIÓN AL DERECHO DE PETICIÓN El [accionante] solicita que se proteja su derecho fundamental de petición y se ordene a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que dé respuesta a la solicitud elevada el 3 de agosto de 2016. (…) Para resolver el problema jurídico expuesto es necesario analizar si la orden de tutela fue dada a la autoridad competente y si ya se dio respuesta al derecho de petición del accionante. (…) [L]a Sala concluye que la parte resolutiva de la sentencia del 28 de febrero de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, no corresponde a los argumentos expuestos en su parte motiva. Además, la orden de tutela fue dada a una autoridad que nunca fue vinculada al proceso de tutela y, por lo tanto, no tuvo la oportunidad de ejercer su derecho de defensa, al paso que, no se encuentra demostrado que tenga la competencia para garantizar los derechos del accionante. No obstante, para garantizar los derechos fundamentales amparados no se declarará la nulidad de lo actuado dentro del presente proceso constitucional. Así, la Sala desvinculará del proceso de tutela a la Coordinación del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional, por carecer de legitimidad para cumplir la orden de tutela y no guardar ningún tipo de relación con los hechos que sirven de fundamento en este medio de amparo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., once (11) de mayo de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 70001-23-33-000-2017-00029-01(AC)

Actor: VICENTE DESIDERIO RACCINI RIVERA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL Decide la Sala la impugnación formulada por la Coordinación del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional contra la sentencia del 28 de febrero de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre.

1. La acción de tutela El señor Vicente Desiderio Raccini, quien actúa en nombre propio, promueve acción de tutela contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, Dirección de Sanidad, para la protección de su derecho fundamental de petición.

1.1. Pretensiones Fueron concretadas así: Que se me protejan mis derechos fundamentales a la información y debido proceso administrativo. En consecuencia, solicitó (sic) que se ordene al Ministerio de Defensa Nacional – DIRECCION (sic) DE SANIDAD EJERCITO (sic), responder a petición del día 20 de julio de 2016, en la que hago entrega de Ficha Médica para Retiro (sic) según la resolución N° 0646 del 12 de febrero de 2016, solicitando conceptos de ORTOPEDIA (ubicación hombro derecho), CIRUGIA (sic) GENERAL (Cx. Umbilical, reconstrucción ligamento cruzado anterior y menisco plastia, rodilla izquierda). CX vasectomía), DERMATOLOGIA (sic) (varias cicatrices y alopecia),

ODONTOLOGIA (sic) Y REVALORACION POR PSIQUIATRIA (sic).

(Folio 2)

1.2. Hechos de la solicitud El accionante relata como hechos relevantes los siguientes: El 3 de agosto de 2016, presentó derecho de petición ante la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, en el que adjuntó ficha médica de retiro, para solicitar conceptos médicos por las especialidades de ortopedia, cirugía general, dermatología, psiquiatría y odontología. Desde que radicó la anterior solicitud, hasta la fecha de presentación de esta acción constitucional, no ha obtenido respuesta alguna por parte de la Dirección de Sanidad (folio 1). 1.3. Fundamentos jurídicos del accionante El accionante sostiene que se han vulnerado sus derechos fundamentales de petición y debido proceso, consagrados en los artículos 23 y 29, respectivamente, de la Constitución Política. 1.4 Trámite en primera instancia La acción de tutela fue admitida por auto del 16 de febrero de 2017, en el que además se ordenó notificar al Ministerio de Defensa Nacional para que, dentro de los tres días siguientes a la notificación, ejerciera su derecho de defensa y contradicción (folio 11). 1.5. Intervenciones A pesar de haberse surtido en debida forma la notificación de la anterior providencia, la entidad accionada no se pronunció sobre los hechos relacionados. Sin embargo, en el trámite del recurso de impugnación, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional allegó memorial del 17 de marzo de la presente anualidad, en la que asegura haber dado respuesta al derecho de petición interpuesto por el señor Raccini Rivera; no obstante, no allega copia de la constancia de notificación

de ese documento (folios 46 al 48). 1.6. Sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Sucre, en sentencia del 28 de febrero de 2017, amparó el derecho fundamental de petición del accionante y ordenó al Ministerio de Defensa Nacional, Coordinación del Grupo de Prestaciones Sociales que diera respuesta a la petición elevada, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esa providencia. Indicó que la parte accionada contaba con un término de 15 días hábiles para dar respuesta a la petición elevada por el accionante, de conformidad con lo señalado por la Ley 1755 del 2015, sin que se encuentre probado que se dio respuesta formal al mencionado requerimiento (folios 17 a 22). 1.7. Impugnación La Coordinación del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa impugnó el anterior fallo de tutela, pues considera que existen inconsistencias entre la parte motiva y la parte resolutiva del mencionado fallo. Indicó que la acción de tutela se encuentra dirigida a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y que es ella quien tiene la competencia para resolver la solicitud del accionante. Señaló que a pesar de que en la parte motiva de la providencia impugnada se estableció que la autoridad competente para resolver la petición del accionante es la DISAN, en la parte resolutiva se ordena a la Coordinación del Grupo de Prestaciones Sociales dar respuesta a la petición elevada (folio 28 al 29).

2. Consideraciones 2.1. Competencia De acuerdo con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, según el cual «presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de

los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente», esta Sala es competente para conocer del presente asunto. 2.2. Problema jurídico El problema jurídico consiste en dilucidar si la orden de tutela del Tribunal Administrativo de Sucre fue dada a la autoridad competente y si ya se dio respuesta al derecho de petición presentado por el señor Vicente Raccini Rivera. 2.3. Marco normativo y jurisprudencial La acción de tutela es un mecanismo de protección inmediata de los derechos fundamentales, que tiene su origen en el artículo 86 de la Constitución Política y se caracteriza por ser residual y subsidiaria. Dichos caracteres dan cuenta del ámbito restringido de procedencia de las peticiones elevadas en ejercicio de esta acción, ya que el ordenamiento jurídico ha establecido diversas acciones ordinarias encaminadas igualmente a la defensa de los derechos que no se pueden pasar por alto. Por ello el artículo 6º numeral 1º del Decreto 2591 de 1991 establece como causal de improcedencia de la tutela que «existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable». La jurisprudencia de la Corte Constitucional1 ha reiterado que el juez de tutela debe analizar los asuntos que llegan a su conocimiento observando estrictamente el carácter subsidiario y residual de la acción. Ello quiere decir que sólo tiene lugar cuando dentro de los diversos medios legales existentes, ninguno resulte idóneo para proteger objetivamente el derecho que se alegue conculcado. También tiene lugar el amparo cuando a pesar de disponer de otro medio de defensa judicial idóneo para proteger su derecho, el ciudadano acuda a la acción

de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual deberá probar. De no tener en cuenta estos parámetros se desconocería el principio de subsidiariedad de la acción de tutela y actuaria el juez constitucional en contravía del sistema jurídico. 2.4. Hechos probados De acuerdo al material probatorio obrante en el plenario, se tendrán por ciertos los siguientes hechos: Por medio de Resolución 0646 del 12 de febrero de 2016, el Ministerio de Defensa Nacional le reconocido al sargento viceprimero (R) del Ejército Nacional Vicente Desiderio Raccini Rivera pensión de invalidez equivalente al 50% de su salario (folios 6 al 8). El 3 de agosto de 2016, el señor Vicente Desiderio Raccini Rivera presentó derecho de petición ante la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, para que se expidieran conceptos médicos por las especialidades de ortopedia, psiquiatría, dermatología y odontología (folio 5). 2.5. Análisis de la Sala 1 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencias T-030 de 2015, T-871 de 1999, T-069 de 2001, T-1268 de 2005, T-972 de 2006, T-074 de 2009, T-954 de 2010, T-177 de 2011, T-595 de 211, T-890 de 2011 y T-205 de 2012, entre muchas otras El señor Vicente Desiderio Raccini Rivera solicita que se proteja su derecho fundamental de petición y se ordene a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que dé respuesta a la solicitud elevada el 3 de agosto de 2016.

El Tribunal Administrativo de Sucre amparó el derecho fundamental de petición del accionante, debido a que no se probó haber dado respuesta a la petición elevada y ordenó a la Coordinación del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa dar respuesta a la solicitud. La Coordinación del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa impugnó la anterior decisión debido a que los argumentos del fallo de tutela están encaminados a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional; sin embargo, y sin haber sido vinculada al proceso, la orden de tutela se dio contra esa dependencia. El artículo 23 constitucional consagra el derecho de petición como una prerrogativa fundamental de los ciudadanos, según el cual toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas ante las autoridades y a obtener pronta respuesta. De acuerdo con lo anterior, el derecho fundamental de petición no se circunscribe únicamente a la facultad de consultar a las autoridades, sino también a que dichas solicitudes sean atendidas de forma diligente y de acuerdo a una serie de derroteros que la Corte Constitucional ha establecido a partir de la interpretación del texto constitucional. Esa alta Corporación ha delimitado las particularidades propias de las respuestas a derechos de petición, de tal forma que permitan determinar cuándo se está frente a una respuesta de fondo y cuando a la presunta afectación de este derecho fundamental. Pues bien, para la Corte Constitucional, una respuesta óptima debe ser oportuna, es decir, dentro de los quince días siguientes a la presentación de la solicitud de acuerdo con los términos que señala la Ley 1755 de 2015 y según sea el caso. La respuesta también debe ser de fondo; para ello se deben resolver todos los puntos propuestos por el solicitante de forma clara, integra, precisa y congruente,

de tal forma que se satisfagan todos los requerimientos, sin que ello implique condición sobre el sentido de la respuesta. Por último, se ha señalado que el respeto por el derecho de petición se perfecciona con la notificación de la respuesta que corresponda a la solicitud presentada. Este requisito implica el suministro de una dirección precisa por parte del solicitante y la prueba de envío de la parte requerida. Para resolver el problema jurídico expuesto es necesario analizar si la orden de tutela fue dada a la autoridad competente y si ya se dio respuesta al derecho de petición del accionante. El tutelante, por medio de la petición del 3 de agosto de 2016, hizo entrega de la ficha médica de retiro y solicitó, a la DISAN del Ejército Nacional, conceptos médicos por las especialidades de ortopedia, odontología, dermatología y psiquiatría. El accionante no obtuvo respuesta alguna por parte de la accionada y, en consecuencia, procedió a interponer acción de tutela para la protección de su derecho fundamental de petición, que fue conocida por el Tribunal Administrativo de Sucre. Debido a que la parte accionada no se pronunció sobre los hechos relacionados en la acción de tutela, el Tribunal Administrativo de Sucre dio por ciertos los hechos manifestados por el accionante y le ordenó dar respuesta dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo. La anterior decisión se encuentra ajustada a la norma, de conformidad con el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, que dispone lo siguiente: «Artículo 20. Presunción de veracidad. Si el informe no fuere rendido dentro del plazo correspondiente, se tendrán por ciertos los hechos y se entrará a resolver de

plano, salvo que el juez estime necesaria otra averiguación previa». Lo que para esta Sala resulta atípico, es la construcción de la parte resolutiva del fallo impugnado, pues la orden de tutela fue dada a una dependencia del Ministerio de Defensa Nacional que nunca fue vinculada al proceso. La acción de tutela de la referencia está dirigida contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, única dependencia vinculada al proceso y notificada en debida forma del auto admisorio del presente medio de amparo, como puede verificarse en el folio 11 del expediente. Así, en el acápite «2.3» del mencionado proveído se efectuó un recuento de las pruebas documentales aportadas por el accionante, en donde se hizo claridad que la petición elevada por el señor Raccini Rivera fue presentada ante la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional (folio 21). En ese sentido, quedó claro que la autoridad competente para dar respuesta al requerimiento hecho por el actor, es la DISAN del Ejército; no obstante, en la parte resolutiva se le ordena a la Coordinación del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional dar respuesta a la petición del 3 de agosto de 2016. La Coordinación del Grupo de Prestaciones Sociales nunca fue vinculada a la acción de tutela y, además, tampoco existe indicio alguno de que sea esta dependencia la competente para garantizar el derecho fundamental del accionante. Ahora, si bien la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional no contestó la acción de tutela, en el trámite de impugnación, por medio de memorial del 17 de marzo de 2017, adujo haber dado respuesta a la petición presentada por el señor Vicente

Desiderio. Así en folios 47 y 48 del expediente, reposa copia de la mencionada respuesta, suscrita por el director de Sanidad del Ejército Nacional, brigadier general Germán López Guerrero, en la que se niega la solicitud del accionante y se explican las razones jurídicas de esa decisión. No obstante, no se adjuntó copia de la constancia de notificación y, por lo tanto, no puede darse por cierto que el accionante tenga conocimiento de la respuesta dada por la Dirección de Sanidad.

3. Conclusión De acuerdo con los argumentos expuestos, la Sala concluye que la parte resolutiva de la sentencia del 28 de febrero de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, no corresponde a los argumentos expuestos en su parte motiva.

Además, la orden de tutela fue dada a una autoridad que nunca fue vinculada al proceso de tutela y, por lo tanto, no tuvo la oportunidad de ejercer su derecho de defensa, al paso que, no se encuentra demostrado que tenga la competencia para garantizar los derechos del accionante. No obstante, para garantizar los derechos fundamentales amparados no se declarará la nulidad de lo actuado dentro del presente proceso constitucional. Así, la Sala desvinculará del proceso de tutela a la Coordinación del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional, por carecer de legitimidad para cumplir la orden de tutela y no guardar ningún tipo de relación con los hechos que sirven de fundamento en este medio de amparo. Además, se modificará el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia impugnada, en el sentido de reemplazar a la Coordinación del Grupo de

Prestaciones Sociales por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, quien ya tiene conocimiento del presente trámite de tutela y adujo su cumplimiento. Por último, se ordenará a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia, notifique al accionante el oficio número 20173390371551: MDN-CGFM-COEJC-SECEJJEMGF-COPER-DISAN-1-5, por medio del cual se da respuesta al derecho de petición y allegue, con destino a este expediente, constancia de notificación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Falla

1. Se desvincula del presente trámite constitucional a la Coordinación del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional, de acuerdo con los argumentos expuestos en la parte motiva de esta providencia.

2. Se modifica el numeral segundo de la sentencia impugnada del 28 de febrero de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, que quedará de la siguiente forma: SEGUNDO: en consecuencia, ordenar al Ministerio de Defensa Nacional, Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia, emita respuesta de fondo a la petición presentada por el actor y recibida por la accionada el 3 de agosto de 2016.

3. Se ordena a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia, notifique al señor Vicente Desiderio Raccini Rivera el oficio 20173390371551: MDNCGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DISAN-1-5, por medio del cual se dio respuesta a la petición del 3 de agosto de 2016.

4. Se ordena a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del mencionado oficio, remita con destino a este expediente la constancia de notificación que acredite que el accionante tiene efectivo conocimiento de la respuesta otorgada.

Dentro de los diez días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, debe remitirse el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. Que se copie, se notifique y se cumpla. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS