CE-70001-23-33-000-2017-00093-02(AC)A-2018

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Confirma sanción /

INCUMPLIMIENTO DE ORDEN IMPARTIDA EN FALLO DE TUTELA /

CONFIGURACIÓN DE LOS ELEMENTOS OBJETIVO Y SUBJETIVO DEL

DESACATO / VALORACIÓN MÉDICA EN PSIQUIATRÍA Y ORTOPEDIA /

PRÁCTICA DE JUNTA MÉDICO LABORAL

[E]n cuanto al elemento objetivo para la imposición de sanción, la Sala encuentra que (…) que el Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, tiene competencia para atender la precitada orden judicial, que incluye el deber de realizar las siguientes acciones: i) adelantar los trámites o procedimientos necesarios para llevar a cabo la valoración médica en psiquiatría y ortopedia del [accionante], para lo cual el a quo le otorgó el término de 15 días siguientes a la notificación de la sentencia; y ii) disponer lo pertinente respecto de la Junta Medico Laboral, en un plazo que no podía superar los tres (3) meses. (…) En relación con el elemento subjetivo es preciso advertir que durante todo el trámite del incidente de desacato y en el grado de consulta, se ha requerido al Brigadier General Germán López Guerrero, para que exponga si se ha dado cumplimiento al fallo o las razones para no hacerlo, pero ninguna de las solicitudes ha sido atendida por el mencionado funcionario, lo cual denota una actitud negligente y renuente a observar el deber de acatar las órdenes judiciales. De otra parte, tampoco hay evidencia de hechos o circunstancias que hubieran impedido al funcionario sancionado cumplir con las órdenes dadas por el Juez de

tutela para la protección de los derechos fundamentales amparados, por lo cual no hay elementos que excluyan la configuración del elemento subjetivo del desacato. En razón a lo anterior, la Sala advierte que, al concurrir los elementos objetivo y subjetivo del desacato, resulta forzoso confirmar la decisión consultada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 70001-23-33-000-2017-00093-02(AC)A

Actor: JAIDER ANTONIO RODRÍGUEZ IMBRECH

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO NACIONAL - DIRECCIÓN DE SANIDAD La Sala decide el grado jurisdiccional de consulta de la providencia de 22 de mayo de 2018, a través de la cual el Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Primera de Decisión Oral, sancionó al Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, con una multa de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por incumplir las órdenes impartidas por dicha Corporación judicial en el fallo de 21 de abril de 2017.

I. ANTECEDENTES I.1. HECHOS El señor Jaider Antonio Rodríguez Imbrech promovió acción de amparo ante la Sala Primera de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Sucre, solicitando la protección de sus derechos fundamentales a la salud, a la integridad personal, a la

vida digna, a la igualdad y al debido proceso, con miras a que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional gestionará su valoración por psiquiatría y ortopedia y, luego de ello, convocará Junta Medico Laboral. El Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Primera de Decisión Oral, mediante providencia de 21 de abril de 2017, resolvió lo siguiente: “[…] PRIMERO: CONCEDER el amparo de tutela solicitado por el señor JAIDER ANTONIO RODRÍGUEZ IMBRECH, conforme lo expuesto en la parte considerativa de este proveído. En consecuencia, ORDENAR al MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, que dentro de los QUINCE (15) días siguientes a la notificación de esta providencia, inicie todos los tramites o procedimientos necesarios para llevar a cabo las valoraciones médicas en psiquiatría y ortopedia, requeridas por el señor JAIDER ANTONIO RODRÍGUEZ IMBRECH y se disponga lo pertinente, respecto a la Junta Médico Laboral, sin que esta última disposición pueda superar los tres (3) meses. […]”1. I.2. ACTUACIÓN El 23 de abril de 20182, el señor Jaider Antonio Rodríguez Imbrech promovió incidente de desacato ante la Sala Primera de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Sucre, en contra de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por el presunto incumplimiento de la orden judicial impartida en la sentencia de 21 de abril de 2017, proferida por esa Corporación judicial. A través de proveído de 24 de abril de 20183, el Tribunal ordenó requerir al

Brigadier General German López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad, a fin de que acreditara el cumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela, decisión que fue notificada mediante correo electrónico de 25 de abril de 20184. Ante el silencio de la parte incidentada, a través de providencia de 8 de mayo de 20185, el a quo admitió el trámite incidental de desacato interpuesto por el 1 Reverso folio 10 del cuaderno incidental. 2 Folios 1 al 3 del cuaderno incidental. 3 Folio 13 del cuaderno incidental. 4 Folio 14 del cuaderno incidental. 5 Folio 16 del cuaderno incidental. accionante y requirió nuevamente a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional a efectos de que se pronunciara sobre el acatamiento del fallo de 21 de abril de 2017. I.3. LA CONTESTACIÓN La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional no se pronunció sobre el cumplimiento al fallo de tutela de 21 de abril de 2017, pese a que se le notificó de la apertura del trámite incidental, a través de mensaje electrónico entregado el 9 de mayo de 20186. I.4. LA DECISIÓN CONSULTADA Mediante providencia de 22 de mayo de 20187, la Sala Primera de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Sucre, resolvió lo siguiente: “[…] PRIMERO: DECLARAR, NUEVAMENTE, que el señor Brigadier General GERMAN LÓPEZ GUERRERO, incurrió en desacato de la orden impartida en la sentencia proferida por este Tribunal, el 21 de abril de 2017.

SEGUNDO: IMPÓNGASE al señor Brigadier General GERMÁN LÓPEZ

GUERRERO, multa de TRES (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, que debe consignar de su patrimonio a favor del Consejo Superior de la Judicatura: Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, en la cuenta

del BANCO AGRARIO CUENTA DTN MULTAS Y CAUCIONES EFECTIVAS

No. 3-0820000640-89, dentro de los diez (10) días siguientes o la ejecutoria de esta providencia, término dentro del cual deberá acreditar el pago de la misma. […]”. El a quo impuso esta sanción al considerar que la entidad accionada no demostró el cumplimiento del fallo de tutela y no obra pronunciamiento o prueba que acredite las acciones tendientes a acatar las órdenes dictadas en la sentencia de 21 de abril de 2017. En este sentido, el a quo concluyó lo siguiente: “[…] Pues bien, sobre el señor Director de Sanidad del Ejército Nacional, se puede predicar la conjugación de los elementos subjetivo y objetivo de responsabilidad por desacato, ya que, del expediente, no se logró demostrar que haya dado cumplimiento a la orden de amparo. 6 Folio 17 del cuaderno incidental. 7 Folio 20 al 22 del cuaderno incidental. El silencio guardado frente a los requerimientos hechos por este Tribunal y que fueron notificados en debida forma, es un indicador claro de lo que se acaba de señalar. […]”8.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con el inciso segundo del artículo 52 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 19919, esta Corporación resulta competente para conocer en grado jurisdiccional de consulta de la sanción por desacato impuesta por la Sala Primera

de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Sucre, al Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, por el presunto incumplimiento de la orden impartida por ese Tribunal en el fallo de 21 de abril de 2017. De manera previa a la decisión que ha de tomarse, la Sala estima pertinente pronunciarse respecto: (i) del incidente de desacato y (ii) del grado jurisdiccional de consulta de sanciones por desacato impuestas en acciones de tutela, para luego (iii) resolver el caso concreto. II.1. Generalidades del incidente de desacato Tal como se colige del artículo 86 Constitucional, por vía de tutela se obtiene la protección inmediata y efectiva de los derechos fundamentales de toda persona; por tanto, se tiene como una conducta de suma gravedad el incumplimiento de la orden de amparo. Ello es así porque: i) prolonga la amenaza o vulneración de estos derechos pese a la protección judicial impartida; y ii) constituye un nuevo agravio a los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la justicia10. Por ende, impartida la orden de protección de un derecho fundamental, su destinatario debe proceder a cumplirla en los términos en que ha sido expedida; o demostrar por qué no ha sido posible su cumplimiento. Su desatención injustificada acarrea sanciones por desacato. Al respecto debe resaltarse que lo atinente al cumplimiento de los fallos de tutela está previsto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 y lo pertinente al tópico sancionatorio, es decir, a su incumplimiento en el 52 ejusdem.

El citado artículo 27 le impone al responsable del agravio acatarlo sin demora y al juez de amparo la obligación de requerirlo para que lo haga dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la expedición del fallo; e incluso lo faculta para 8 Folio 22 del cuaderno incidental. 9 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. 10 Sentencias T-329 de 1994 y C-1003 de 2008. acudir al superior jerárquico de éste último, a fin de lograrlo. Si no obtiene resultado alguno, ordenará abrir proceso en contra de uno y otro. De resultar procedente, impondrá una sanción por desacato. En todo caso, mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho y no es requisito esencial acudir al trámite de cumplimiento, para sancionar por desacato. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 52 ejusdem, quien incumpliere la orden de un juez, proferida con fundamento en dicha normativa, incurrirá en desacato sancionable con arresto de hasta 6 meses y multa de hasta 20 salarios mínimos mensuales legales. La sanción será impuesta previo trámite incidental, y luego consultada con el superior jerárquico, quien decidirá si debe revocarse o no. Para la imposición de la sanción en caso de desacato, no basta con atender los fundamentos puramente objetivos de la situación, sino que ha de tenerse en cuenta y valorarse el elemento subjetivo, lo cual resulta ineludible para establecer la responsabilidad. En consecuencia, es necesario que el juez verifique la existencia de dos

elementos, a saber: el objetivo, que hace referencia al incumplimiento del fallo, esto es, a que se compruebe que la decisión contenida en el mismo no ha sido acatada por la persona o entidad responsable; y el subjetivo, que dada la naturaleza disciplinaria de la sanción por desacato, exige establecer que el responsable fue negligente respecto de su obligación11. De ahí que la providencia que decide el incidente de desacato deba precisar con claridad: (i) si se incumplió la orden, para lo cual se debe examinar cuál era la conducta ordenada, quién o quiénes debían cumplirla y dentro de qué término y (ii) si existió responsabilidad subjetiva del demandado en la renuencia para acatarla. Una vez determinado lo anterior, el juez procede a imponer la sanción que podrá ser de “arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales”, la cual será consultada al superior jerárquico, quien deberá decidir sobre la legalidad de la decisión. II.2. El grado jurisdiccional de consulta en acciones de tutela El artículo 52 ejusdem establece que la sanción por el incumplimiento será impuesta por el mismo juez de la causa, mediante trámite incidental y “será consultada al superior jerárquico, quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción”. 11 En la Sentencia T-763 de 1998, con ponencia del Magistrado Alejandro Martínez Caballero, la Corte Constitucional indicó: “Es pues el desacato un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva. Es decir que debe

haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento”. La Corte Constitucional en la sentencia T-533 de 1992, sostuvo que la finalidad del grado jurisdiccional de consulta en las acciones constitucionales, es: “[…] [P]roteger los derechos del incidentado, toda vez que éste se encuentra en una situación de indefensión. Lo anterior, por cuanto se trata de un sujeto a quien se le ha impuesto una sanción de multa o privación de la libertad por el incumpliendo de la orden de tutela. En este contexto, se encuentra que la consulta al proceder sin necesidad de solicitud de las partes comprometidas en el trámite debe ser considerada como un mecanismo automático que conduce al juez de nivel superior a establecer la legalidad de la decisión adoptada por el inferior, generalmente con base en motivos de interés público o con el objeto de proteger a una de las partes dentro del mencionado procedimiento. De tal manera que, su estudio debe limitarse a la primera providencia, por tanto, la consulta del incidente no puede extenderse al análisis de la legalidad de la sentencia de tutela en la cual se dio la orden que se alega como incumplida […]”. (Negrilla fuera de texto) Así las cosas, en el grado de consulta lo que se persigue, además de establecer si se ha dado cumplimiento a la orden de tutela, es verificar si la sanción impuesta por el juez del desacato resulta proporcionada y adecuada, pues se insiste, lo que se busca es proteger el debido proceso del accionado incumplido, sin olvidar

que está en la obligación de acatar, así sea de manera tardía, la orden del juez constitucional. En ese orden de ideas, para el juez del grado jurisdiccional de consulta resulta indispensable analizar si se acreditan los elementos objetivo y subjetivo de la sanción impuesta por el a quo; cobrando relevancia en tal estudio, que el propósito de la sanción es conminatorio en orden a lograr el cumplimiento del fallo de tutela para garantizar la efectividad de los derechos fundamentales amparados. II.3. El caso concreto Corresponde a la Sala determinar si la sanción por desacato impuesta al Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, mediante proveído de 22 de mayo de 2018, consistente en una multa de tres (3) salarios mínimos mensuales legales vigentes, atiende a los parámetros establecidos para confirmarla o si, por el contrario, dicha sanción debe ser revocada. La Sala Primera de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Sucre encontró que la orden dictada en el fallo de 21 de abril de 2017 no se había cumplido y no se vislumbró dentro del expediente el despliegue de actuación tendiente al acatamiento de la orden de amparo dictada a favor del accionante. Ahora bien, en cuanto al elemento objetivo para la imposición de sanción, la Sala encuentra que la orden judicial, presuntamente incumplida, es la contenida en el ordinal primero de la parte resolutiva de la sentencia de 21 de abril de 2017, proferida por la Sala Primera de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Sucre, en donde se dispuso lo siguiente:

“[…] ORDENAR al MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, que dentro de los QUINCE (15) días siguientes a la notificación de esta providencia, inicie todos los tramites o procedimientos necesarios para llevar a cabo las valoraciones médicas en psiquiatría y ortopedia, requeridas por el señor JAIDER ANIONIO RODRÍGUEZ IMBRECH y se disponga lo pertinente, respecto a la Junta Médico Laboral, sin que esta última disposición pueda superar los tres (3) meses. […]”12 (Subraya la Sala). Se tiene, entonces, que el Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, tiene competencia para atender la precitada orden judicial, que incluye el deber de realizar las siguientes acciones: i) adelantar los trámites o procedimientos necesarios para llevar a cabo la valoración médica en psiquiatría y ortopedia del señor Jaider Antonio Rodríguez Imbrech, para lo cual el a quo le otorgó el término de 15 días siguientes a la notificación de la sentencia; y ii) disponer lo pertinente respecto de la Junta Medico Laboral, en un plazo que no podía superar los tres (3) meses. En consideración de lo anterior, durante el trámite incidental de desacato, el Tribunal de conocimiento requirió al Brigadier General Germán López Guerrero a fin de que se pronunciara sobre los trámites adelantados para dar cumplimiento a la orden de tutela, lo anterior mediante proveídos de 24 de abril de 2018 y 8 de mayo de 201813; sin embargo, el Director de Sanidad del Ejército Nacional guardó

silencio. En el mismo sentido, durante el trámite de la consulta a la sanción por desacato se le solicitó información sobre el cumplimiento del fallo de tutela de 21 de abril de 2017, requerimiento que tampoco fue atendido por el funcionario sancionado. Asimismo, en sede de consulta, se ordenó oficiar al Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional y al señor Jaider Antonio Rodríguez Imbrech, a efectos de conocer las acciones adelantadas para dar cumplimiento al fallo de tutela14. 12 Reverso folio 10 del cuaderno incidental. 13 Folios 13, 14 y 16 al 18 del cuaderno incidental. 14 Al respecto ver providencia de 9 de julio de 2018 en folios 29 al 36 del cuaderno incidental. En tal virtud, el señor Jaider Antonio Rodríguez Imbrech, mediante correo electrónico de 13 de julio de 201815, indicó que la Dirección de Sanidad del Ejercito, aún no había acatado ninguna de las ordenes previstas en la sentencia de 21 de abril de 2017, en tanto “[…] únicamente envió oficio con radicado No. 20173392224591: MDN-CGFM-COEJCSECEJ-JEMGF-COPER-DISAN-1~5 del 13 de diciembre de 2017 de la Dirección de Sanidad -Ejercito Nacional, para gestionar FICHA MEDICA UNIFICADA, la cual fue diligenciada en el Dispensario Médico Batallón la Popa de Valledupar[…]”16. Cabe anotar que la referida ficha médica incluye las siguientes valoraciones externas: i) medicina general y protocolo de identificación de 2 de octubre de

2017; ii) odontología de 21 de septiembre de 2017; iii) optometría de 21 de septiembre de 2017 y, iv) psicología de 29 de septiembre de 2017. Es decir que, conforme al acervo probatorio allegado durante el grado de consulta, la Sala advierte que el funcionario incidentado no ha dado cumplimiento a la orden dada en la sentencia de tutela de 21 de abril de 2007, para la protección de los derechos fundamentales del señor Jaider Antonio Rodríguez Imbrech, pues no se le ha efectuado la valoración por las especialidades de psiquiatría y ortopedia, y tampoco hay evidencia de gestiones relacionadas con la realización de una nueva junta medico laboral, acreditándose así el elemento objetivo del desacato. En relación con el elemento subjetivo es preciso advertir que durante todo el trámite del incidente de desacato y en el grado de consulta, se ha requerido al Brigadier General Germán López Guerrero, para que exponga si se ha dado cumplimiento al fallo o las razones para no hacerlo, pero ninguna de las solicitudes ha sido atendida por el mencionado funcionario, lo cual denota una actitud negligente y renuente a observar el deber de acatar las órdenes judiciales. De otra parte, tampoco hay evidencia de hechos o circunstancias que hubieran impedido al funcionario sancionado cumplir con las órdenes dadas por el Juez de tutela para la protección de los derechos fundamentales amparados, por lo cual no hay elementos que excluyan la configuración del elemento subjetivo del desacato. En razón a lo anterior, la Sala advierte que, al concurrir los elementos objetivo y

subjetivo del desacato, resulta forzoso confirmar la decisión consultada. En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: 15 Folio 37 a 44 del cuaderno incidental. 16 Folio 38

PRIMERO: CONFIRMAR el auto de 22 de mayo de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Primera de Decisión Oral, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ORDENAR al Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, cumpla lo ordenado por el Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Primera de Decisión Oral, en la sentencia de 21 de abril de 2017.

TERCERO: ENVIAR copia de esta decisión al Comandante del Ejército Nacional, como superior del funcionario sancionado, para los efectos del inciso segundo del artículo 27 del Decreto 2591 de 1991.

CUARTO: En firme esta providencia DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala, en la sesión de la fecha.

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Consejero de Estado Consejero de Estado