CE-70001-23-33-000-2017-00104-01(AC)A-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Incidente de desacato / INCUMPLIMIENTO AL FALLO DE TUTELA - Que ordenó iniciar los procedimientos necesarios para realizar las valoraciones médicas requeridas por el accionante / INCIDENTE DE DESACATO - Confirma la multa impuesta [L]a autoridad demandada, en aras de satisfacer la sentencia de 28 de abril de 2017 y debido a la sanción impuesta en el incidente de desacato, mediante escrito recibido el 5 de agosto del año en curso en la secretaría de la aludida Corporación, expone que ha adelantado actuaciones encaminadas a cumplir la orden de amparo, pues requirió del actor el diligenciamiento de la ficha médica unificada para iniciar el procedimiento para definir su situación médico-laboral, lo cual este no ha hecho, por lo que solicita revocar la mencionada sanción. (…). [S]i bien es cierto reposa oficio (…) dirigido al incidentante, con el que se le envía la ficha médica unificada (…), también lo es que no obra prueba de que este haya sido efectivamente comunicado al accionante. (…). Así las cosas, comoquiera que para la Sala es claro que el señor director de sanidad del Ejército Nacional no solo […] incurr[e] en incumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela […], sino que además […] asumi[ó] una conducta omisiva, negligente o injustificada […], se confirmará la sanción.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591

DE 1991 - ARTÍCULO 52

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la relación y diferencias existentes entre el cumplimiento de la decisión y el incidente de desacato, ver: Corte Constitucional, sentencia de 8 de septiembre de 2005, exp. T-939, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. En relación con el tema anterior, precisando las diferencias entre las dos figuras, ver: Corte Constitucional, sentencia de 28 de agosto de 2003, exp. T744, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Con respecto al objeto del incidente de desacato, ver: Corte Constitucional, sentencia de 28 de octubre de 2005, exp. T1113, M.P. Jaime Córdoba Triviño. Acerca de los elementos objetivo y subjetivo del incidente de desacato, ver: Corte Constitucional, sentencia de 8 de septiembre

de 2005, exp. T-939, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUETER

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 70001-23-33-000-2017-00104-01(AC)A

Actor: WILSON HUMBERTO MONTOYA MONTOYA Demandado: DIRECTOR DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL Procede la Sala a revisar, en grado jurisdiccional de consulta, el auto de 24 de julio de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Sucre (sala primera de

decisión oral), que sancionó al señor director de sanidad del Ejército Nacional con multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente (smlmv), por el incumplimiento del fallo de tutela de 28 de abril de 2017.

I. ANTECEDENTES El señor Wilson Humberto Montoya Montoya interpuso acción de tutela con el fin de obtener el amparo de sus derechos constitucionales fundamentales a la salud, vida digna, integridad personal, igualdad y debido proceso, presuntamente quebrantados por el señor director de sanidad del Ejército Nacional.

Del anterior trámite constitucional conoció el Tribunal Administrativo de Sucre (sala primera de decisión oral), que por medio de sentencia de 28 de abril de 2017 (ff. 3 a 11), decidió en lo pertinente: PRIMERO: CONCEDER el amparo de tutela solicitado por el señor WILSON HUMBERTO MONTOYA MONTOYA […]. En consecuencia, ORDENAR al MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL que en un término no mayor a quince (15) días, de ser notificada esta decisión, se inicien todos los trámites o procedimientos necesarios para llevar a cabo las valoraciones médicas requeridas (otorrino, psiquiatría, ortopedia y las que se estime pertinentes) al [actor] […], con el objeto de que en un término que no puede superar los cuatro (4) meses, se disponga lo pertinente frente a la Junta Médico Laboral. A través de escrito presentado el 27 de junio de 2017 (ff. 1 y 2), el señor Wilson

Humberto Montoya Montoya formuló, ante el Tribunal Administrativo de Sucre (sala primera de decisión oral), incidente de desacato contra la autoridad accionada, al estimar que la orden de tutela emitida dentro del asunto de la referencia no se ha acatado.

II. TRÁMITE PROCESAL Por medio de auto de 27 de junio de 2017 (ff. 15 y 15 vuelto), el a quo requirió del señor director de sanidad del Ejército Nacional informe sobre «[…] los motivos por los cuales no le ha dado cumplimiento efectivo al fallo de tutela adiado 28 de abril […]» de ese año, sin embargo, no emitió pronunciamiento, razón por la que el 7 de julio siguiente (ff. 19 y 20) abrió incidente de desacato contra esa autoridad y le corrió traslado por el término de tres (3) días con el fin de que se manifestara al respecto, frente a lo cual guardó silencio.

III. DECISIÓN CONSULTADA El Tribunal Administrativo de Sucre (sala primera de decisión oral), mediante proveído de 24 de julio de 2017 (ff. 26 a 29), declaró en desacato al señor director de sanidad del Ejército Nacional y lo sancionó con multa equivalente a un (1) smlmv, al considerar que «[…] desde la emisión de la orden de tutela y a la fecha, existe un silencio absoluto frente al tema, al punto, que […] ni siquiera hay pronunciamiento expreso frente al trámite incidental adelantado, pese a que su iniciación fue debidamente notificado al interesado […]», por lo que de dicha autoridad se puede «[…] predicar la conjugación de los elementos subjetivo y

objetivo de responsabilidad por desacato, ya que del expediente, no se logra demostrar que haya dado cumplimiento a la orden de amparo o que medie justificación alguna».

IV. INTERVENCIÓN POSTERIOR AL AUTO CONSULTADO El señor director de sanidad del Ejército Nacional, con escrito recibido en la secretaría del Tribunal Administrativo de Sucre el 5 de agosto de 2017 (ff. 36 y 37), informa: Hasta la Fecha no se encuentra en el sistema de Medicina Laboral la Ficha Médica Unificada del [actor] [...], por lo que es necesario que el accionante se acerque al Establecimiento de Sanidad Militar más cercano a su lugar de domicilio a diligenciarla. […] esta Ficha es fundamental para iniciar el protocolo de definición de la situación

Médico – Laboral. En aras de dar trámite a la orden judicial, mediante Oficio Nº 20173391224051 de fecha 25 de julio de 2017, se envió la Ficha Médica Unificada a la dirección del señor MONTOYA MONTOYA […]. Una vez allegue el accionante el mencionado documento y tramite el agentamiento de las citas médicas por las especialidades ordenadas, la Dirección de Sanidad [del] Ejército dará cumplimiento a la totalidad del Fallo de Tutela. […] Ponemos bajo su consideración Honorable Magistrado, que para que se pueda convocar a Junta Medico Laboral definitiva al interesado, es menester la actuación en conjunto con el accionante y el establecimiento de sanidad militar más cercano al domicilio de éste, de acuerdo a sus facultades y competencias. […] De acuerdo con lo anterior se puede colegir que la entidad accionada

está dando cumplimiento al fallo de tutela y no ha vulnerado los derechos fundamentales del actor, así mismo puede entenderse de la sanción. […] [sic para toda la cita]. Por lo anterior, solicita se revoque la sanción que le fue impuesta, para lo cual adosó copia del aludido oficio (f. 38).

V. CONSIDERACIONES 5.1 Del cumplimiento de los fallos de tutela y del incidente de desacato. El Decreto ley 2591 de 1991, en su artículo 27, dispone a propósito del cumplimiento de los fallos de tutela, lo siguiente: Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora.

Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. En concordancia con lo anterior, el citado Decreto, en su artículo 52, prescribió que para garantizar la eficacia de las sentencias de tutela y, por consiguiente, de

los derechos constitucionales fundamentales, aquel que desobedezca la orden de amparo incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) smlmv, que serán impuestos por el juez que dictó la decisión, mediante trámite incidental, y consultado al superior funcional quien estudiará la legalidad de este. En cuanto a la relación y diferencias existentes entre el cumplimiento de la decisión y el incidente de desacato, la Corte Constitucional, en sentencia T-939 de 2005, M. P. Clara Inés Vargas Hernández, sostuvo: Las dos herramientas tienen una naturaleza disímil. Se debe tener en cuenta que en forma paralela al cumplimiento de la decisión, es posible iniciar el trámite de desacato, pero este último procedimiento no puede desconocer ni excusar la obligación primordial del juez constitucional, cual es la de hacer cumplir integralmente la orden judicial de protección. En este sentido se pronunció la Corte en la Sentencia T458 de 2003, en donde sostuvo que: “el trámite del cumplimiento no es un prerrequisito para el desacato, ni el trámite de desacato es la vía para el cumplimiento. Son dos cosas distintas el cumplimiento y el desacato. Puede ocurrir que a través del trámite de desacato se logre el cumplimiento, pero esto no significa que la tutela no cumplida sólo tiene como posibilidad el incidente de desacato”. Sumado a lo anterior, las diferencias entre las dos figuras fueron precisadas por dicha corporación en sentencia T-744 de 2003, en los siguientes términos: i) El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía

constitucional; el desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación legal. ii) La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva. iii) La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan en los artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991. La base legal del desacato está en los artículos 57 y 27 del mencionado decreto. Es decir que en cuanto el respaldo normativo, existen puntos de conjunción y de diferencia. iv) El desacato es a petición de parte interesada, el cumplimiento es de oficio. v) Puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público. En conclusión, nada obsta para que el juez de instancia, a pesar de haber iniciado un incidente de desacato, adopte de manera paralela o consecuente las medidas necesarias para hacer cesar la vulneración de los derechos constitucionales fundamentales. Para tal efecto, además del desacato, el juez cuenta con las herramientas previstas en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991. Como puede apreciarse, aunque el incidente de desacato es una institución distinta del cumplimiento, a través de este es posible conjurar las acciones u omisiones que amenazan o vulneran los derechos fundamentales tutelados, motivo por el cual su objetivo más que sancionar al responsable del cumplimiento, es garantizar que se respeten las decisiones que amparan estos derechos, sin que lo anterior signifique que el incidente de desacato constituya el único mecanismo de garantía para el cumplimiento de las órdenes de amparo.

Sobre el particular, la Corte Constitucional, en sentencia T-1113 de 2005, M. P. Jaime Córdoba Triviño, dijo: De acuerdo con la sentencia T-188/02 el objeto del incidente de desacato es “sancionar con arresto y multa, a quien desatienda las órdenes o resoluciones judiciales que se han expedido para hacer efectivo la protección de derechos fundamentales, a favor de quien o quienes han solicitado su amparo”. En otras palabras, el objeto del incidente no es la imposición de la sanción en sí misma, sino proteger derecho fundamental vulnerado o amenazado. Así, la sanción es concebida como una de las formas a través de las cuales el juez puede lograr el cumplimiento de la sentencia de tutela cuando la persona obligada ha decidido no acatarla. Ahora bien, resulta pertinente precisar que para la configuración del desacato se requieren dos elementos, a saber, el objetivo que hace referencia al incumplimiento del fallo, esto es, a que se compruebe que la decisión no ha sido acatada; y el subjetivo que en razón a la naturaleza disciplinaria de la sanción, exige comprobar la negligencia de la autoridad accionada frente a la orden de tutela. Es importante destacar que estos elementos deben analizarse en torno a lo decidido en la acción de tutela, como lo expresó la Corte Constitucional, así: Los dos elementos del desacato, es decir, el objetivo (incumplimiento de la decisión) y el subjetivo (conducta desplegada por cada disciplinado tendiente a no cumplir) giran en torno a la orden que se haya consignado en la tutela. Ahora bien, esta solamente sería

obligatoria, en principio, respecto de la parte resolutiva del fallo e incluiría la ratio decidendi presente en el mismo. En todo caso, debemos señalar que en aplicación del principio de buena fe y conforme al artículo 6° de la Constitución, no es posible derivar obligación ni responsabilidad alguna respecto de órdenes que no han sido consignadas con claridad en la decisión. Esto porque tratándose de un proceso sancionatorio en donde se encuentra bajo debate la libertad, honra y bienes de un Asociado se hace necesaria la conformación de un parámetro objetivo y claro a partir del cual deducir el incumplimiento de la obligación.1 5.2 Caso concreto. En la sentencia que se estima incumplida, el Tribunal Administrativo de Sucre (sala primera de decisión oral) accedió al amparo de los 1 Sentencia T-939 de 2005, M. P. Clara Inés Vargas Hernández. derechos constitucionales fundamentales a la salud, vida digna, integridad personal, igualdad y debido proceso del accionante y ordenó al señor director de sanidad del Ejército Nacional «[…] que en un término no mayor a quince (15) días, de ser notificada esta decisión, se inicien todos los trámites o procedimientos necesarios para llevar a cabo las valoraciones médicas requeridas (otorrino, psiquiatría, ortopedia y las que se estime pertinentes) al [actor] […], con el objeto de que en un término que no puede superar los cuatro (4) meses, se disponga lo pertinente frente a la Junta Médico Laboral». El demandante, el 27 de junio de 2017, promovió trámite incidental por desacato,

debido a que el señor director de sanidad del Ejército Nacional no había dado cumplimiento al fallo de tutela, motivo por el cual se le requirió informe, sin embargo, guardó silencio, por lo que el a quo dio apertura al presente incidente, etapa en la que la mencionada autoridad tampoco se pronunció. Por lo anterior, el Tribunal Administrativo de Sucre (sala primera de decisión oral) declaró en desacato y sancionó con multa de un (1) smlmv al tutelado, en razón a que comoquiera que este no se pronunció durante el trámite incidental, no era dable «[…] demostrar que haya dado cumplimiento a la orden de amparo o que medie justificación alguna». Ahora bien, la autoridad demandada, en aras de satisfacer la sentencia de 28 de abril de 2017 y debido a la sanción impuesta en el incidente de desacato, mediante escrito recibido el 5 de agosto del año en curso en la secretaría de la aludida Corporación, expone que ha adelantado actuaciones encaminadas a cumplir la orden de amparo, pues requirió del actor el diligenciamiento de la ficha médica unificada para iniciar el procedimiento para definir su situación médicolaboral, lo cual este no ha hecho, por lo que solicita revocar la mencionada sanción, ya que es necesario que el interesado allegue el aludido documento y programe las citas médicas en las especialidades que le fueron prescritas para que se pueda dar cumplimiento a la totalidad del fallo de tutela. Con el fin de verificar si lo dispuesto por el juez constitucional se ha obedecido, la

Sala procede a efectuar la revisión del informe rendido por el accionado, así como del documento aportado con este, de los que se evidencia que si bien es cierto reposa oficio 20173391224051 de 25 de julio de 2017 (f. 38) dirigido al incidentante, con el que se le envía la ficha médica unificada «[…] con el fin de que se acerque al Establecimiento de Sanidad Militar más cercano a su lugar de domicilio a diligenciarla», y una vez hecho ello, arrimarla «[…] a las instalaciones de la Dirección de Sanidad del Ejército, la cual será enviada a Medicina Laboral para su calificación», también lo es que no obra prueba de que este haya sido efectivamente comunicado al accionante. Conforme a lo dicho, se concluye que, contrario a lo aducido por el señor director de sanidad del Ejército Nacional, esa autoridad no acató la sentencia de tutela, debido a que se le ordenó que dentro de los 15 días siguientes a su notificación iniciara «[…] los trámites o procedimientos necesarios para llevar a cabo las valoraciones médicas requeridas […] al [actor] […]», lo cual solo hizo hasta el 25 de julio de 2017, esto es, casi 3 meses después de emitido el fallo, con la elaboración del oficio con el que requiere del tutelante el diligenciamiento de un formulario, el cual no demostró haberlo puesto en conocimiento de este. Lo anterior, era «[…] con el objeto de que en un término que no puede superar los cuatro (4) meses, se disponga lo pertinente frente a la Junta Médico Laboral», lo cual tampoco se cumplió, toda vez que ha pasado más de ese lapso sin que se

materialice la referida junta. Además, no es de recibo que el tutelado asevere que la falta de obedecimiento total de la orden de amparo se debe a que el peticionario no ha satisfecho la carga que debe asumir para definir su situación médico-laboral, cuando el trámite pertinente se inició superado el tiempo concedido para ello, amén de que no hay prueba de que, en todo caso, este esté enterado de dicha situación. Con las actuaciones descritas se comprueba la negligencia del agente estatal obligado, quien de manera injustificada incurrió en desacato a orden judicial, pues se tendrá por cumplida cuando, en efecto, se cite al actor para llevar a cabo la junta médico-laboral, con el propósito de que le sean valoradas nuevamente las patologías que padece, en los términos indicados en el fallo de tutela. Así las cosas, comoquiera que para la Sala es claro que el señor director de sanidad del Ejército Nacional no solo «[…] incurr[e] en incumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela […]», sino que además «[…] asumi[ó] una conducta omisiva, negligente o injustificada […]»2, se confirmará la sanción consistente en multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente, sin perjuicio del deber constitucional que le asiste a esa autoridad de acatar la orden de tutela. 2 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección quinta, M. P. Darío Quiñones Pinilla, providencia de 21 de noviembre de 2002, expediente 66001-23-31-000-2001-0573-01 (AC-1363).

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contenciosoadministrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política, DECIDE: 1.º Confírmase el auto de 24 de julio de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Sucre (sala primera de decisión oral), que declaró en desacato al señor director de sanidad del Ejército Nacional y lo sancionó con multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, de conformidad con lo indicado en la parte motiva de este proveído. 2.º En firme esta decisión, devuélvase la actuación al tribunal de origen, previas las constancias y anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha.

CARMELO PERDOMO CUÉTER

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS