CE-70001-23-33-000-2017-00106-01(AC)A-2019

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA EN INCIDENTE DE DESACATORevoca sanción / CUMPLIMIENTO DE ORDEN IMPARTIDA EN FALLO DE TUTELA En escrito con fecha de 29 de noviembre de 2018, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional rindió informe en el que solicitó la revocatoria de la sanción comoquiera que había dado respuesta a la petición elevada por el [actor], lo que sustenta con las sentencias T-988 de 2002, T-147 de 2010 y SU-540 de 2007. Adjuntó el escrito mediante el cual le informa al actor el protocolo establecido para la calificación de la disminución de la capacidad laboral y la estructura gráfica del trámite de la junta médico laboral. Así mismo, adjuntó el oficio con radicado N1 20183396869123 de la misma fecha, en el que le solicita al Vicealmirante [C.A.G.P.] la activación de los servicios médicos (por 90 días) al accionante, únicamente para la realización de la ficha médica. (...) la información aportada por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional prueba que se ha dado cumplimiento a la orden judicial impartida en el fallo de tutela de 28 de abril de 2018, toda vez que la entidad demandada dio respuesta a la petición elevada por el actor y ofició a la Dirección de Sanidad Militar con el fin de que activara los servicios médicos para que se realizara la ficha médica. En tal virtud, se declarará el cumplimiento de la orden judicial de tutela, lo que conlleva el levantamiento de la sanción de

multa impuesta al director de sanidad del Ejército Nacional.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 23 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52 / DECRETO 2591 DE 1991ARTÍCULO 53

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., catorce (14) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 70001-23-33-000-2017-00106-01(AC)A

Actor: NILSON GABRIEL AYALA MORALES

Demandado: DIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR DEL EJÉRCITO NACIONAL

GRADO DE CONSULTA DE SANCIÓN POR DESACATO AUTO La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a revisar en grado jurisdiccional de consulta, la sanción de multa equivalente a cinco (5) salarios mínimos mensuales vigentes, impuesta al Brigadier General Germán López Guerrero, en calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, en proveído de 28 de septiembre de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Decisión.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos El señor Nilson Gabriel Ayala Morales instauró acción de tutela contra el Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por considerar vulnerado el derecho fundamental de petición.

En relación con esa solicitud, Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Decisión, en sentencia de 28 de abril de 20171, resolvió: “PRIMERO: TUTÉLESE el derecho fundamental de petición de NILSON GABREIL AYALA MORALES vulnerado por el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONALDIRECCION DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL.

SEGUNDO: ORDÉNESE al DIRECTOR DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, o quien haga sus veces, que en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, proceda a dar respuesta expresa, material y de fondo a la petición elevada por NILSON GABRIEL AYALA MORALES de fecha 21 de noviembre de 2016, relacionada con la realización de los exámenes de retiro definitivos de la institución; con la advertencia que la respuesta (contenido) sea diáfano, vale decir, conexa, relacionada o en unión con lo que fue materia de lo pretendido y de conformidad con los parámetros trazados en la normativa legal, a fin de que se respete el contenido esencial del derecho fundamental protegido”.

2. Solicitud de cumplimiento del fallo A través de escrito radicado el 24 de julio de 2017, ante la Secretaría General del Tribunal Administrativo de Sucre2, el señor Nilson Gabriel Ayala Morales presentó incidente de desacato contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional por el incumplimiento de la orden impartida en la sentencia de tutela de 28 de abril de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Decisión,

porque no se ha recibido respuesta a su petición.

3. Trámite procesal 3.1. El Tribunal Administrativo de Sucre por medio de proveído de 7 de septiembre de 20173, previo a dar apertura al incidente de desacato requirió al director de Sanidad del Ejército Nacional, el Brigadier General Germán López Guerrero, con el fin de que allegara el informe de las gestiones realizadas para el cumplimiento de la orden impartida en la sentencia de 28 de abril de 2017, objeto de solicitud de cumplimiento. De igual manera, solicitó al Comandante del Ejército Nacional, en calidad de superior del Director de Sanidad del Ejército Nacional, para que comunicara cuál ha sido el cumplimiento dado a la sentencia en mención, como el seguimiento institucional. 1 Folio 1. 2 Folio 1. 3 Folio 17.

El mencionado auto fue notificado a las entidades demandadas, a través de los correos electrónicos disanejc@ejercito.mil.co, disancomunicaciones@ejercito.mil.co, juridicadisan@ejercito.mil.co. 3.2. Las autoridades requeridas no allegaron escrito alguno, por lo que el Tribunal Administrativo de Sucre en auto de 19 de diciembre de 2017, requirió nuevamente a los referidos funcionarios para que indicaran el trámite adelantado para garantizar el cumplimiento que ha dado a la sentencia de tutela. 3.3. El mencionado Tribunal en providencia de 17 de abril de 2018, resolvió dar apertura formal al incidente de desacato por lo que ordenó al director de Sanidad del Ejército Nacional que diera respuesta expresa, material y de fondo a lo

solicitado por el actor el 21 de noviembre de 2016, en relación con la realización de los exámenes de retiro definitivo de la institución militar. 3.4. Dentro del término concedido no se allegó respuesta alguna, en tal virtud el Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Decisión, en providencia de 28 de septiembre de 20184, resolvió: “PRIMERO.- DECLARAR que el Director de Sanidad del Ejército Nacional Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO es responsable por desacatar la orden que se le impartió por parte de éste Tribunal, en la sentencia de tutela del 28 de abril de 2018 (sic). SEGUNDO.- IMPONER al Brigadier General Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército nacional, multa equivalente a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, que debe consignar de su patrimonio a favor del Consejo Superior de la Judicatura – Dirección ejecutiva de Administración Judicial, en la cuenta del BANCO AGRARIO CUENTA DTN MULTAS Y CAUCIONES EFECTIVAS Nº 3-0820-000640-8, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, término dentro del cual deberá acredita el pago de la misma”. Lo anterior, en consideración a que el funcionario obligado no ha dado cumplimiento a la orden judicial sin justificación alguna. Así mismo, consideró que al no allegar respuesta pese a los requerimientos efectuados, “de donde se infiere su actuar negligente, displicente e insidioso frente al cumplimiento de la decisión judicial de tutela emanada de la providencia que da origen al presente trámite, poniendo en entredicho no solo la institucionalidad del Estado Colombiano, sino

los derechos de los miembros de la fuerza pública y aún, de quienes enlistaron sus filas para salvaguardar el orden público del país”5.

4. Trámite en el grado de consulta El Brigadier General Germán López Guerrero, director de sanidad del Ejército Nacional, mediante escrito de data 29 de noviembre de 2018, solicitó la revocatoria de la sanción en tanto aseguró que mediante oficio Nº 20183392338141 de 29 de noviembre de 2018, enviado al correo electrónico

Bustamante-eduardo@hotmail.com, procedió a dar respuesta a la petición instaurada por el actor.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 4 Folios 31 a 43. 5 Folio 43 del expediente.

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 23, 52 y 53 del Decreto 2591 de 1991 y el artículo 13 del reglamento interno, la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio.

2. El trámite de cumplimiento y desacato. Precisiones conceptuales El artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, dispone que una vez se profiera el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable de la amenaza o vulneración de los derechos constitucionales fundamentales debe cumplirlo sin demora. En caso de que ello no ocurra dentro de las 48 horas siguientes, el juez se dirigirá al superior de aquél y lo requerirá para que lo haga cumplir y le abra el correspondiente procedimiento disciplinario, so pena de que si no procede en esa forma también se atenga a las consecuencias disciplinarias.

La citada disposición establece, igualmente, que el juez podrá sancionar por

desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia y que, en todo caso, establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá competencia hasta que quede restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. Por su parte, el artículo 52 ibídem señala que quien incumpla una orden de tutela incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes, sanciones que impondrá el juez que dictó la decisión mediante trámite incidental y que deben ser consultadas ante el superior funcional de aquél, quien decidirá si las revoca o no. A su turno, el artículo 53 ibídem establece según el caso, sanciones penales a quien incumpla las órdenes del fallo de tutela, así como también incurrirá en responsabilidad penal quien repita la acción u omisión que dio origen al amparo constitucional. Recuerda la Sala que el incumplimiento del fallo y el desacato se relacionan con el deber jurídico que le asiste a los particulares y las autoridades de dar cumplimiento a las decisiones judiciales, como imperativo axiológico del Estado de derecho. En cuanto al cumplimiento de la orden de tutela, la Corte Constitucional en sentencia T-458 de 20036 precisó: “Cuando hay incumplimiento deliberado de una orden de dar o de hacer o de no hacer, el juez que tenga competencia hará cumplir la orden con fundamento en los artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991. Si adicionalmente se ha propuesto el incidente de desacato, aplicará la sanción teniendo en cuenta que en éste la

responsabilidad subjetiva. Cuando la obligación es de dar, el juez competente hará de todas maneras cumplir la orden. Sin embargo, debe examinar si hay o no responsabilidad subjetiva, para efectos del desacato. 6 M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Cuando se trata de una obligación de hacer, por ejemplo proferir un acto administrativo, el incumplimiento acarrea no solo el incidente de desacato, sino especialmente el ejercicio de todas las medidas que los artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991 señalan. El Juez debe apreciar que la respuesta del obligado no sea simplemente formal, porque aún con la expedición de un acto administrativo se puede mantener la violación del derecho fundamental, o se puede incurrir en la violación de otro u otros derechos fundamentales. El juez analizará, en el caso concreto, si la orden de tutela se cumplió o no. Si no se ha cumplido, no pierde la competencia hasta su cabal cumplimiento. Si considera que la orden ya se cumplió, cesa en su competencia y por consiguiente también finaliza el incidente de desacato que estuviere en trámite. Si el juez encargado de hacer cumplir la orden de tutela dice que ya se obedeció, pero esto no es cierto, incurre en una vía de hecho, siempre y cuando se den los requisitos para ello. Puede ocurrir que se conjugue el mantenimiento de la violación y se agrave por otra u otras violaciones, en este caso, el afectado puede escoger entre insistir en el cumplimiento ante el juez competente o instaurar una nueva acción”. Entonces, en el incidente de desacato se deben analizar dos aspectos:

(i) El incumplimiento del fallo de tutela, en el que basta verificar que la orden impartida no se materializó y que el derecho o derechos amparados se siguen vulnerando. En este punto es relevante adoptar las medidas necesarias para salvaguardar los derechos del actor y, de esta manera garantizar la dimensión subjetiva de los derechos fundamentales. (ii) La responsabilidad subjetiva de quien debió cumplir la orden, para lo cual se acude al régimen sancionatorio, con el fin de determinar el grado de culpabilidad del funcionario y las circunstancias de justificación, agravación o atenuación de su conducta. La Corte Constitucional mediante Auto 181 de 20157 estableció que: (i) la figura del cumplimiento es de carácter principal y oficioso, mientras que el desacato es subsidiario; (ii) para imponer sanciones en el trámite incidental de desacato el juez debe establecer la responsabilidad objetiva y subjetiva del incidentado; (iii) para determinar la responsabilidad subjetiva del incidentado, se debe verificar que el desobedecimiento de la orden de tutela es producto de una conducta caprichosa o negligente de este; (iii) corresponde al incidentado informar al juez las medidas desarrolladas para alcanzar la satisfacción del fallo, así como las razones precisas que en el caso concreto han impedido el cumplimiento de la orden de tutela, evitando justificaciones vagas o genéricas que no tengan relación con la situación específica del demandante; (iv) de manera concomitante con el trámite de desacato, el juez debe dictar las medidas de cumplimiento que sean del caso, con el objeto de remover los obstáculos que impidan el acatamiento del fallo y; (v) en

el supuesto en que el juez haya adelantado todo el procedimiento incidental y decidido sancionar por desacato al responsable, éste podrá evitar que se materialice la multa o el arresto cumpliendo el fallo que lo obliga a proteger los derechos fundamentales del actor. De este modo, si se verifica el cumplimiento del fallo luego de consultada y confirmada la sanción, el juez de primera o única instancia deberá declarar inmediatamente el cumplimiento de la sentencia y revocar o dejar sin efecto la sanción impuesta y las actuaciones que dependan de 7 M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. ella, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corte y la competencia asignada por el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 que dispone que este “mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza”. Lo anterior, sin perjuicio de las sanciones que ya se hubieren ejecutado”.

3. Estudio del caso concreto En el asunto bajo examen, el Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Decisión, mediante sentencia proferida el 28 de abril de 2017, amparó el derecho fundamental de petición del señor Nilson Gabriel Ayala Morales y, en consecuencia, ordenó al director de sanidad del Ejército Nacional que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas partir de la notificación de la decisión, procediera a dar respuesta expresa a lo solicitado por el actor en petición de 21 de noviembre de 2016, relacionada con la realización de los exámenes de retiro definitivos de la institución.

En escrito radicado el 24 de julio de 2017, el accionante pidió que se adelantara el

trámite de desacato contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por el incumplimiento de la orden dada en la citada sentencia. El Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Decisión, en auto de 28 de septiembre de 2018, sancionó al director al Brigadier General Germán López Guerrero en su condición de director de Sanidad del Ejército Nacional con multa de cinco (5) salarios mínimos mensuales legales vigentes, con ocasión del incumplimiento del fallo de tutela de fecha 28 de abril de 2017. En escrito con fecha de 29 de noviembre de 2018, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional rindió informe en el que solicitó la revocatoria de la sanción comoquiera que había dado respuesta a la petición elevada por el señor Nilson Gabriel Ayala Morales, lo que sustenta con las sentencias T-988 de 2002, T-147 de 2010 y SU-540 de 2007. Adjuntó el escrito mediante el cual le informa al actor el protocolo establecido para la calificación de la disminución de la capacidad laboral y la estructura gráfica del trámite de la junta médico laboral. Así mismo, adjuntó el oficio con radicado N1 20183396869123 de la misma fecha, en el que le solicita al Vicealmirante Cesar Augusto Gómez Pinillos la activación de los servicios médicos (por 90 días) al accionante, únicamente para la realización de la ficha médica. Como quiera que la sanción impuesta se circunscribió al incumplimiento del fallo de tutela que protegió el derecho fundamental de petición y, en consecuencia,

ordenó al director de Sanidad del Ejército Nacional, que en que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la sentencia procediera a dar respuesta de fondo a la petición elevada por el actor, a esto hará referencia la Sala. En ese orden de ideas, la Sala advierte que la información aportada por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional prueba que se ha dado cumplimiento a la orden judicial impartida en el fallo de tutela de 28 de abril de 2018, toda vez que la entidad demandada dio respuesta a la petición elevada por el actor y ofició a la Dirección de Sanidad Militar con el fin de que activara los servicios médicos para que se realizara la ficha médica. En tal virtud, se declarará el cumplimiento de la orden judicial de tutela, lo que conlleva el levantamiento de la sanción de multa impuesta al director de sanidad del Ejército Nacional. Así las cosas, la Sala procederá a revocar la providencia de 28 de septiembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Decisión, que impuso al director de sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero, multa de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: Primero.- REVÓCASE la providencia de 28 de septiembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Decisión. En su lugar,

DECLÁRASE el cumplimiento de la sentencia de tutela de 28 de abril de 2017. Segundo.- NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- Ejecutoriada esta providencia, REMÍTASE el expediente al despacho judicial de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase, Esta providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

MILTON CHAVES GARCÍA

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero