CE-70001-23-33-000-2017-00210-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO DE RETIRO

DE EMPLEADO NOMBRADO EN PROVISIONALIDAD EN UN CARGO DE

CARRERA / EXISTENCIA DE OTRO MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL Advierte este juez constitucional de segunda instancia que confirmará la improcedencia decretada por el a quo, toda vez que la petición de amparo no cumple con el requisito de subsidiariedad. (…) La Sala debe indicar que la naturaleza del acto que se pretende enjuiciar mediante esta vía de tutela, corresponde a la de un acto administrativo y, en ese sentido, es susceptible de control de legalidad mediante el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en el que, a efectos de evitar la consumación o agravación del daño, puede solicitar que se decreten medidas cautelares, las cuales se encuentran reguladas en los artículos 229 a 241 del C.P.A.C.A. (…) Así las cosas, en atención a los argumentos expuestos en precedencia por la Sala, resulta evidente que en el sub examine no procede la intervención del juez constitucional, razón suficiente para confirmar la sentencia de primera instancia, que declaró improcedente la solicitud de amparo de la referencia. (…) Ahora bien, expuso el tutelante que es sujeto de especial protección debido a su condición de padre cabeza de familia, toda vez que de él dependen su hijo menor de edad y su cónyuge. (…) Pues bien, conforme a los parámetros fijados por el máximo órgano constitucional y los supuestos fácticos presentados por el accionante en la petición de amparo de la referencia, la Sala advierte que el señor [actor] no acreditó en

debida forma en el presente trámite constitucional los presupuestos establecidos por la Corte para ser considerado como padre cabeza de familia. (…) Lo anterior es así toda vez que no acreditó en debida forma en el presente trámite constitucional que su cónyuge (madre de sus tres hijos) presente algún tipo de incapacidad física, sensorial, síquica o mental que le impida asumir la responsabilidad que le corresponde como madre.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., tres (3) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 70001-23-33-000-2017-00210-01(AC)

Actor: CIPRIAN DEL CRISTO LÁZARO MESA

Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL Decide la Sala la impugnación presentada por el accionante en contra del fallo de 7 de septiembre de 2017, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Primera de Decisión Oral, declaró improcedente la acción de tutela de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud El señor Ciprian del Cristo Lázaro Mesa, actuando en nombre propio, presentó acción de tutela1 en contra del Departamento Administrativo Para la Prosperidad Social, con la finalidad de que se protegieran sus derechos fundamentales a la vida digna, al mínimo vital, a la seguridad social, al trabajo, y a la “estabilidad laboral reforzada”, los cuales consideró transgredidos por cuenta de

la Resolución No. 01150 del 2 de mayo de 2017, mediante la cual la entidad accionada dio por terminado el nombramiento en provisionalidad del actor en el cargo que venía ocupando en la regional de Sucre. 1.2. Hechos La petición de amparo se fundamentó en los siguientes supuestos fácticos que la Sala sintetiza así: 1.2.1. El actor informó que la entidad accionada el 11 de abril 2012 lo nombró en provisionalidad para ejercer el cargo de Profesional Universitario, Código 2044, Grado 11, regional Sucre. 1.2.2. Que mediante escrito presentado el 27 de mayo de 2016 el accionante manifestó ante la Subdirección de Talento Humano de la entidad tutelada que, “era sujeto de especial protección”, comunicando que era padre cabeza de familia. 1.2.3. Con escrito del 17 de junio de 2016 el D.P.S. emitió respuesta a la solicitud elevada, en la cual le informó que la Subdirección de Talento Humano evaluaría su situación, para determinar si era posible proteger sus derechos en atención a la provisionalidad del cargo que ejercía. 1.2.4. Indicó que con Resolución No. 01150 del 2 de mayo de 2017 el D.P.S. resolvió “dar por terminado el nombramiento provisional efectuado al señor (…)”. Lo anterior, para realizar el nombramiento de la señora Verena del Carmen Nuñez en provisionalidad, toda vez que luego de adelantadas la totalidad de las etapas del concurso de méritos, le asistía ese derecho. 1.3. Sustento de la vulneración Alegó que en la petición presentada el 27 de mayo de 2016 acreditó en debida

forma su condición de sujeto de especial de protección (padre cabeza de familia), adjuntando los documentos necesarios que daban prueba de esto. Manifestó que es padre de tres hijos, uno de ellos menor de edad, que, al igual que su esposa, dependen económicamente de él, a su vez, refirió que tiene un crédito hipotecario pendiente de pago, debido a la falta de solvencia económica que produjo su retiro del cargo. 1 28 de agosto de 2017. Argumentó que de acuerdo con la ley 790 de 2002 y atendiendo su condición, el Departamento Administrativo Para la Prosperidad Social no podía ser retirado del cargo que venía desempeñando. Luego, citó en extenso la sentencia de unificación SU-897 de 2012 y la T-685 de 2016, proferidas por la Corte Constitucional y las cuales hacen referencia a la estabilidad laboral de personas próximas a pensionarse. 1.4. Pretensiones La parte accionante, dentro del escrito de tutela, formuló como pretensiones las siguientes: “Primero: Tutelar los derechos constitucionales fundamentales al trabajo, al mínimo vital, vida digna, seguridad social y a la estabilidad laboral reforzada.

Segundo: Ordénese al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la tutela, ordene reintegrarme al cargo que venía desempeñando como objeto de persona de especial protección, por tener condición de padre cabeza de hogar.

Tercero: Ordénese al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social reconocer y pagar costas – agencias en derecho”. 1.5. Trámite en primera instancia y contestaciones de la demanda Con auto del 30 de agosto de 20172, el Tribunal Administrativo de Sucre, Sala

Primera de Decisión Oral, admitió la acción de tutela de la referencia y, como consecuencia de esto, ordenó notificar como accionado al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, a su vez, ordenó vincular como tercero con interés en las resultas del proceso a la señora Verena del Carmen Núñez Blanco. 1.5.1. Departamento Administrativo Para la Prosperidad Social Mediante documento suscrito por el Coordinador de Acciones Constitucionales, argumentó que la acción de tutela de la referencia debía declararse improcedente toda vez que para cuestionar la legalidad del acto administrativo que dispuso retirar del cargo al accionante, este cuenta con los mecanismos idóneos de defensa ante la jurisdicción contenciosa. Expuso que el retiro del cargo del señor Ciprian del Cristo Lázaro Mesa obedeció al concurso de méritos que se adelantó en 2014 “por lo que por mandato legal debía nombrarse en dicho cargo a la persona que ganó en franca liga el 2 Folios 59 concurso, respetando los derechos de igualdad y debido proceso de quien por mérito ganó el concurso”. Indicó que el accionante solicitó protección especial debido a su condición de padre cabeza de familia sin embargo expresó que: “no fue posible brindarle dicha protección, ya que la lista de elegibles de la OPEC 208332 no contenía número menor de aspirantes al de empleos ofertados a proveer. A pesar de lo anterior, en aplicación a la protección especial su cargo fue provisto en última instancia, manteniendo su vinculación durante el año 2016, obligando a la administración que el empleo se provea en el año 2017, lo

anterior, ante el agotamiento de los cargos convocados”. Manifestó que de igual forma, previo al retiro del accionante, realizó una verificación de la planta de personal de la Dirección de Regional de Sucre, así como de la planta global de la entidad, no obstante determinó que no existía empleo de Profesional Universitario Código 2044, Grado 11 en vacancia definitiva, lo que imposibilitó garantizar las condiciones laborales del tutelante. A su vez, indicó que dada la condición especial del accionante, elevó consulta ante la CNSC, la cual informó que mantener al señor Ciprian del Cristo Lázaro Mesa en el cargo que venía ejerciendo en provisionalidad “sería desconocer los derechos de rango constitucional de quienes tienen interés legítimo en acceder a los cargos públicos”. 1.5.2. Verena del Carmen Núñez Blanco Rindió informe en el cual sostuvo que, luego de surtidas todas las etapas del concurso de méritos convocado por la CNSC, mediante Resolución de 31 de marzo de 2017, dicha entidad conformó la lista de elegibles para proveer el cargo de Profesional Código 2044 Grado 11, lista que según lo expuesto, ella ocupó el primer lugar, correspondiéndole por derecho el nombramiento en periodo de prueba para el mencionado cargo, situación que se materializó mediante la Resolución 01150 de 2 de mayo de 2017. Por otro lado argumentó que la Ley 709 de 2002, con la cual el actor pretende fundamentar la acción de tutela resulta inaplicable al caso en concreto, toda vez que esta hace referencia al “retén social”, hipótesis que dista de la situación fáctica

del caso en concreto. Por último, alegó que de acuerdo con el material probatorio allegado al proceso y los fundamentos fácticos que respaldan la solicitud de amparo, resulta fácil concluir que el actor no goza de la condición de pre presionado. 1.6. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Primera de Decisión Oral, con sentencia del 7 de septiembre del 2017, declaró improcedente la acción de tutela de la referencia. Al efecto expuso: “Frente a los hechos relatados y atendiendo al marco jurídico precedente, la Sala considera, que la parte actora cuenta con otro medio jurídico eficaz e idóneo para hacer exigible la pretensión de tutela, no siendo posible romper con la excepción general de la improcedencia de la acción, máxime cuando tal eventualidad, no daría lugar a la concretización de un perjuicio irremediable. Es de anotarse, que el novísimo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, configuró las denominadas medidas cautelares, que pueden solicitarse desde la misma presentación de la demanda, garantizando así, que lo pedido pueda ser considerado desde el mismo momento de iniciarse el proceso, para lo cual, basta con formular la demanda con cumplimiento de los requisitos señalados por la ley, por lo que en el caso en concreto, tal posibilidad está vigente y puede ser utilizada eficaz y efectivamente por el demandante”. 1.7. Impugnación En desacuerdo con lo decidido por el juez constitucional de primera instancia, la parte actora allegó escrito en el que se limitó a manifestar: “en la oportunidad señalada por el decreto 2591 de 1991, articulo 31

impugno, para que ante el Consejo de Estado, la decisión de ese despacho se revoque y se proteja los derechos constitucionales fundamentales violados”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de tutela de primera instancia, de conformidad con lo establecido en el Decreto Ley 2591 de 1991 y en el Decreto 1069 de 2015.

2. Generalidades de la acción de tutela Conforme lo preceptúa el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo preferente y sumario que permite a cualquier persona reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando quiera que resulten vulnerados por acciones u omisiones de autoridades públicas o, excepcionalmente, de particulares.

Su procedencia se encuentra supeditada a la carencia de medios de defensa judicial ordinarios o, en su defecto, a la falta de idoneidad de aquellos para evitar la consumación de un perjuicio irremediable; caso en el que se habilita su ejercicio como mecanismo transitorio, lo cual limita sus efectos futuros a la activación, por parte del peticionario, de los instrumentos jurídicos pertinentes. En ese orden de ideas, resulta palmario que el mecanismo de amparo demanda la concurrencia de determinados presupuestos procesales que le son inherentes, como son la subsidiariedad, la inmediatez y, si es del caso, la inminencia de un perjuicio irremediable, sin los cuales no le es dable al juez constitucional inmiscuirse en determinada controversia y, mucho menos, acometer las diferentes subreglas dispuestas por la jurisprudencia en torno a asuntos como el sub

examine. Lo anterior tiene como objetivo salvaguardar de un uso inadecuado, que podría desnaturalizar su valor preeminente y especial dentro del ordenamiento jurídico y, de contera, atentar contra el fin superior que el constituyente le confirió. 3 Caso en concreto De la lectura de las pretensiones de la petición de amparo este juez constitucional observa que la presunta vulneración de los derechos fundamentales alegada por el accionante deviene de la Resolución No. 01150 de 2 de mayo de 2017, a través de la cual el Departamento Administrativo Para la Prosperidad Social decidió retirar al actor del cargo que desempeñaba en provisionalidad y en su lugar, nombrar a la señora Verena del Carmen Núñez Blanco, por haber sido quien, luego del respectivo concurso de méritos, le correspondía ese derecho. Advierte este juez constitucional de segunda instancia que confirmará la improcedencia decretada por el a quo, toda vez que la petición de amparo no cumple con el requisito de subsidiariedad, como pasará a explicarse. La Sala debe indicar que la naturaleza del acto que se pretende enjuiciar mediante esta vía de tutela, corresponde a la de un acto administrativo y, en ese sentido, es susceptible de control de legalidad mediante el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en el que, a efectos de evitar la consumación o agravación del daño, puede solicitar que se decreten medidas cautelares, las cuales se encuentran reguladas en los artículos 229 a 241 del

C.P.A.C.A.

En relación con el tema de medidas cautelares, es importante resaltar que, a partir

del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, a diferencia de la anterior legislación, constituyen un mecanismo eficaz para lograr una verdadera tutela judicial. La errada concepción de que estas medidas no son idóneas ni eficaces estuvo sustentada en la redacción del artículo 152 del C.C.A, que establecía, para la procedencia de la suspensión provisional del acto, que se verificara la existencia de una “manifiesta infracción” de la norma superior, cuya interpretación hizo que la medida resultara inoperante. En ese orden, los rezagos de esa tradición han hecho que, con el actual Código, la eficacia de las medidas cautelares también sea cuestionada3. Sin embargo, la Sala Plena de esta Corporación, en providencia del 17 de marzo de 20154, precisó que, contrario a lo que sucedía con el anterior Código, actualmente, las medidas cautelares son eficaces para lograr lo pretendido con la demanda porque ya no se requiere que el juez encuentre acreditada la “manifiesta infracción” de la norma superior, sino que basta con que realice un “análisis inicial” de legalidad, que de ninguna manera puede confundirse con un prejuzgamiento, y que lo que busca es precisamente, garantizar, no obstaculizar, una tutela judicial efectiva. Al respecto, en la referida providencia se señaló: “Contrario a lo que ocurría en vigencia del Código Contencioso Administrativo, las medidas cautelares proceden antes de que se notifique el auto admisorio y en cualquier etapa del proceso, y que su fin consiste en proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la

efectividad de la sentencia, a través de un pronunciamiento que no implica prejuzgamiento. Conforme al artículo 230 ibídem, las medidas cautelares pueden ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, debiendo tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Dentro de este último criterio, en el numeral 3°, se estipuló la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, garantía concordante con lo dispuesto en el artículo 238 de la Constitución Política” (Negrillas fuera de texto)5. En el mismo sentido, en esa misma providencia, respecto de la filosofía de la suspensión provisional en el actual Código, señaló: “Ahora bien, centrando el estudio en la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo, amplió en pro de una tutela judicial efectiva, el ámbito de competencia que tiene el juez de lo contencioso administrativo a la hora de definir sobre la procedencia de tal medida cautelar; y ese cambio, que se refleja en el tenor literal de la norma consulta la intención del legislador y el entendimiento de la medida cautelar en el marco constitucional” (Negrillas fuera de texto)6. En ese orden de ideas, corresponderá entonces al juez de lo contencioso administrativo, a la hora de decidir las medidas cautelares que le sean solicitadas dentro del trámite de un proceso ordinario, garantizar los principios que rigen a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo: los derechos de las personas -sean 3 Consejo de Estado, Sección Quinta. Sentencia de 21 de agosto de 2014. Consejero Ponente: Alberto Yepes Barreiro.

4 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Auto de 17 de marzo de 2015.

Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 5 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Auto de 17 de marzo de 2015.

Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 6 Ibídem. estos de carácter fundamental o legaly la preservación del orden jurídico, como lo estipula el artículo 103 de la Ley 1437 de 2011.

En sentencia de unificación7, la Corte Constitucional avaló el criterio del Consejo de Estado al considerar que la regulación que en materia de suspensión provisional introdujo la Ley 1437 de 2011 y la comprensión que de ella ha tenido la jurisprudencia de esta Corporación, permiten concluir que los accionantes cuentan, con un medio judicial no solo idóneo sino también temporalmente eficaz para debatir oportunamente la posible violación de sus derechos y plantear la adopción de una medida de protección si se cumplen las condiciones para ello. En ese sentido, el juez ordinario está llamado a abordar el estudio de la procedencia de la suspensión provisional en un contexto en donde prime el carácter normativo de la Constitución y el principio de prevalencia de los derechos fundamentales. Es esto, justamente, lo que implica que el operador judicial no reduzca su labor a una mera actividad de exégesis, sino que efectúe un análisis profundo para el logro de una tutela judicial efectiva. Así las cosas, en atención a los argumentos expuestos en precedencia por la Sala, resulta evidente que en el sub examine no procede la intervención del juez

constitucional, razón suficiente para confirmar la sentencia de primera instancia, que declaró improcedente la solicitud de amparo de la referencia. Ahora bien, expuso el tutelante que es sujeto de especial protección debido a su condición de padre cabeza de familia, toda vez que de él dependen su hijo menor de edad y su cónyuge, al respecto, la Corte Constitucional en la sentencia de unificación SU-388 de 2005 estableció que tal condición la tendrían el padre o madre que: i. tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; ii. cuya responsabilidad sea de carácter permanente; iii. responsabilidad derivada no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; o iv.cuya pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde, por algún motivo como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte; y v. que no reciba ayuda alguna por parte de los demás miembros de la familia o, recibiéndola, que exista una deficiencia sustancial entre lo requerido para satisfacer el mínimo vital de los sujetos a su cargo y lo recibido, siendo, en la práctica, el sustento del hogar una responsabilidad exclusiva de la madre. 7 Corte Constitucional. Sentencia SU-355 de 2015. Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo.

Accionante: Gustavo Francisco Petro Urrego. Accionado: Procuraduría General de la Nación.

Pues bien, conforme a los parámetros fijados por el máximo órgano constitucional

y los supuestos fácticos presentados por el accionante en la petición de amparo de la referencia, la Sala advierte que el señor Ciprian del Cristo Lázaro Mesa no acreditó en debida forma en el presente trámite constitucional los presupuestos establecidos por la Corte para ser considerado como padre cabeza de familia. Lo anterior es así toda vez que no acreditó en debida forma en el presente trámite constitucional que su cónyuge la señora Luz Elis Ruz (madre de sus tres hijos) presente algún tipo de incapacidad física, sensorial, síquica o mental que le impida asumir la responsabilidad que le corresponde como madre. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 7 de septiembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Primera de Decisión Oral, que declaró improcedente la petición de amparo presentada por el señor Ciprian del Cristo Lázaro Mesa.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión (Artículo 32 del Decreto 2591 de 1991).

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera (Ausente con excusa)

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero