CE-70001-23-33-000-2017-00223-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Medio judicial idóneo [L]a Sala estima necesario verificar si la presente acción de tutela cumple el requisito de subsidiariedad. (…) [L]a Sala advierte que el señor [C.E.Q.A.] pudo ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme con el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, pues, como se sabe, este medio de control procede con el fin de que se declare la nulidad de actos administrativos y de que se restablezca el derecho subjetivo de la persona lesionada. Conviene recordar, además, que el proceso contencioso administrativo prevé mecanismos como las medidas cautelares, que permiten al juez adoptar las decisiones pertinentes para que, por ejemplo, no se vulneren derechos fundamentales. (…) Ahora, la tutela no procede ni siquiera como mecanismo transitorio, pues, a simple vista, la Sala no advierte que se haya causado un perjuicio irremediable al actor, pues el señor [C.E.Q.A.] se limitó a señalar que es padre de dos hijos menores de edad que dependen económicamente de él, pero no allegó ninguna prueba que dé cuenta de que esa situación es cierta. Afirmó también, que padece de una depresión postraumática; sin embargo, no allegó ningún dictamen médico que así lo confirme. De todas formas, el actor dejó caducar el medio judicial idóneo con el que contaba para atacar el acto administrativo que ahora demanda en tutela, y, además, la tutela no es procedente para revivir términos judiciales que se dejaron

vencer. Se impone, entonces, confirmar la sentencia impugnada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., trece (13) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 70001-23-33-000-2017-00223-01(AC)

Actor: CRISTIAN ENRIQUE QUIROT ARRIETA Demandado: DIRECCIÓN DE PERSONAL DEL EJÉRCITO NACIONAL La Sala decide la impugnación interpuesta por el señor Cristian Enrique Quirot Arrieta contra la sentencia del 19 de septiembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, que declaró improcedente la acción de tutela.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, el señor Cristian Enrique Quirot solicitó la protección de los derechos fundamentales a la información y al debido proceso, que estimó vulnerados por la Dirección de Personal del Ejército Nacional. Formuló las siguientes pretensiones: Se ordene al Ministerio de Defensa Nacional –DIRECCIÓN DE PERSONAL EJÉRCITO NACIONAL, DEJAR SIN EFECTOS la Orden Administrativa de Personal del Comando Ejército Nº 1059 del 4 de febrero de 2011, SE ME REUBIQUE en una actividad que pueda desempeñar, teniendo en cuenta mi disminución de la capacidad laboral y SE ME CANCELEN desde la fecha de mi retiro del servicio hasta el reintegro efectivo, todos los salarios y prestaciones sociales dejados de

percibir, al igual que los aportes al sistema general de seguridad social1.

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos: Que, el 15 de enero de 1992, el señor Cristian Enrique Quirot Arrieta ingresó a prestar sus servicios a las fuerzas militares. Que el actor perteneció al Batallón de ASPC No. 10 Cacique Upar y estuvo activo en el servicio hasta el 10 de febrero de

2011. Que, el 31 de marzo de 2009, el demandante presentó un fuerte dolor de espalda en el desarrollo de una actividad física, por lo que tuvo que ser trasladado a un centro de servicio médico. Que, el 26 de enero de 2010, el médico tratante le diagnosticó al señor Cristian Enrique Quirot Arrieta lumbago crónico con adormecimiento de extremidades. Que, el 2 de marzo de 2010, mediante acta de junta médico laboral, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional concluyó que el señor Cristian Enrique Quirot tenía una disminución de la capacidad laboral del 11.5% con una incapacidad permanente parcial. Por lo tanto, fue declarado como no apto para la actividad militar. Además, la enfermedad fue clasificada como de origen profesional. Que, el 10 de agosto de 2010, el Tribunal Medico Laboral de Revisión Militar y de Policía modificó el dictamen de la junta, asignó un porcentaje de pérdida de capacidad laboral del 27% con incapacidad permanente parcial, además, reiteró que se trata de una enfermedad de origen profesional y que el señor Cristian Enrique Quirot Arrieta no se encuentra apto para la actividad militar.

Que, el 4 de febrero de 2011, mediante Orden Administrativa No. 1059, el Jefe de Desarrollo Humano del Ejército Nacional retiró del servicio activo al señor Cristian Quirot Arrieta. Que, el 3 de agosto de 2017, el actor ejerció derecho de petición ante la Dirección de Personal del Ejército Nacional y solicitó que se dejara sin efectos la Orden Administrativa No. 1059 del 4 de febrero de 2011 que lo retiró del servicio. 1 Folio 3. Que, el 14 de agosto de 2017, la Dirección de Personal del Ejército Nacional le comunicó al señor Cristian Enrique Quirot Arrieta que, de conformidad con el artículo 8 de la Ley 1793 de 20002, el Ejército Nacional podía retirar del servicio activo a los soldados profesionales cuando presenten una disminución de la capacidad psicofísica. Es decir, que el Ejército Nacional actuó en el marco de la normativa dispuesta para el efecto.

3. Argumentos de la tutela El señor Cristian Enrique Quirot Arrieta dijo que la Dirección de Personal del Ejército Nacional, al retirarlo del servicio activo vulneró los derechos fundamentales de las personas con limitaciones físicas, por lo que debe dejar sin efecto esa decisión y reintegrarlo a un cargo en la institución en el que se pueda desempeñar.

4. Intervención de la Dirección de Personal del Ejército Nacional

(autoridad demandada) Pese a que la entidad demandada fue notificada del auto admisorio3 de la tutela, guardó silencio.

5. Sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Sucre, mediante sentencia del 19 de septiembre de 2017, declaró improcedente la tutela presentada por el señor Cristian Enrique

Quirot Arrieta. Para el efecto, argumentó, que: El señor Cristian Enrique Quirot pretendió que se deje sin efectos un acto administrativo contenido en la Orden Administrativa No. 1059 del 4 de febrero de 2001, expedida por la Dirección de Personal del Ejército Nacional, que retiró del servicio activo al demandante por disminución de la capacidad psicofísica, que se le reintegre al servicio y que se le paguen los emolumentos económicos que dejó de percibir. Frente a la anterior pretensión, el a quo dijo que contra los actos administrativos la tutela es improcedente, pues existe un medio judicial. Es decir, que el actor puede ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contemplado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011. 2 Por el cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares. 3 Folio 29. A juicio del Tribunal, ese es el mecanismo idóneo y eficaz para demandar la legalidad del acto administrativo que dispuso el retiro del demandante del Ejército Nacional. Que, de hecho, en ese proceso, el actor podrá solicitar medidas cautelares, con el fin de evitar la configuración de un perjuicio irremediable. Finalmente, dijo que el señor Cristian Enrique Quirot no demostró la existencia de un perjuicio irremediable que justifique la acción de tutela.

6. Impugnación El señor Cristian Enrique Quirot Arrieta impugnó la sentencia de primera instancia que declaró improcedente la acción de tutela. Argumentó que existe un perjuicio irremediable, porque el porcentaje de pérdida de capacidad psicofísica aumentó

de 11.5% a 27 %. Que, además, fue diagnosticado con estrés postraumático y depresión mayor moderada y que es padre de dos menores de edad que dependen económicamente de él.

II. CONSIDERACIONES De manera previa a cualquier consideración respecto del fondo del asunto, la Sala estima necesario verificar si la presente acción de tutela cumple el requisito de subsidiariedad.

La subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley estipulan una serie de mecanismos legales igualmente eficaces para garantizar el ejercicio pleno de los derechos. No en vano el artículo 864 de la Constitución Política y el artículo 6, numeral 1º del Decreto 2591 de 19915 prevén como causal de improcedencia de la acción de 4 Artículo 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. (…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)” (se destaca). 5 Artículo 6º-Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. De manera que la acción de tutela sólo puede utilizarse cuando se han agotado los mecanismos de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales. En ese sentido, la Corte Constitucional manifestó6: La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho. La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria. La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos

esenciales (…). Entonces, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe, por lo menos, probar que se agotaron los recursos que tenía a su disposición, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. El requisito de subsidiariedad no solo involucra la interposición de los recursos que proceden, sino también que en éstos se cuestionen las decisiones que, en concreto, se atacan en la acción de tutela. En el sub lite, la parte actora cuestiona la Orden Administrativa No. 1059 del 4 de febrero de 2011 proferida por la Dirección de Personal del Ejército Nacional, que ordenó retirar del servicio activo al señor Cristian Enrique Quirot. El demandante alegó que debe ser reubicado en una actividad en el Ejército Nacional que pueda desempeñar, porque el retiro de la entidad le produjo un perjuicio irremediable, pues es padre de dos menores de edad que dependen económicamente de él y, además, el porcentaje de disminución de pérdida de capacidad laboral aumentó de 11.5 % a 27%. Dijo también que padece de una depresión postraumática. Sería del caso estudiar tales argumentos. Sin embargo, la Sala advierte que el señor Cristian Enrique Quirot Arrieta pudo ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme con el artículo 1387 de la Ley 1437 de medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. (…). 6 Sentencia C-543 de 1992. Magistrado ponente: José Gregorio Hernández Galindo.

7 “Artículo 138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la 2011, pues, como se sabe, este medio de control procede con el fin de que se declare la nulidad de actos administrativos y de que se restablezca el derecho subjetivo de la persona lesionada. Conviene recordar, además, que el proceso contencioso administrativo prevé mecanismos como las medidas cautelares, que permiten al juez adoptar las decisiones pertinentes para que, por ejemplo, no se vulneren derechos fundamentales. Sobre el particular, la Sala Plena de esta Corporación, en sentencia del 5 de marzo de 20148, determinó: En estos términos, se concluye que: i) lo que ahora se discute a través de la acción de tutela se podrá discutir promoviendo el proceso de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, teniendo en cuenta que: ii) la suspensión provisional del nuevo código tiene la misma prontitud y eficacia protectora que la acción de tutela, por varias razones: a) porque se decide al iniciar el proceso, b) procede para evitar un “perjuicio irremediable”; y iii) porque la contradicción que se exige para

suspender el acto administrativo ya no tiene el rigor y la exigencia del pasado: que sea ostensible; de hecho se puede hacer un estudio complejo para concluirlo. De modo que la actora, en el proceso ordinario, pudo pedir la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto administrativo, medida cautelar que resultaba un medio de defensa ágil y efectivo, en cuanto permite proteger y garantizar, de manera provisional, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. Ahora, la tutela no procede ni siquiera como mecanismo transitorio, pues, a simple vista, la Sala no advierte que se haya causado un perjuicio irremediable al actor, pues el señor Cristian Enrique Quirot Arrieta se limitó a señalar que es padre de dos hijos menores de edad que dependen económicamente de él, pero no allegó ninguna prueba que dé cuenta de que esa situación es cierta. Afirmó también, que padece de una depresión postraumática, sin embargo no allegó ningún dictamen médico que así lo confirme. De todas formas, el actor dejó caducar el medio judicial idóneo con el que contaba para atacar el acto administrativo que ahora demanda en tutela, y, además, la tutela no es procedente para revivir términos judiciales que se dejaron vencer. Se impone, entonces, confirmar la sentencia impugnada. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si

existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel”. 8 Consejo de Estado, Sala Plena. Providencia del 5 de marzo de 2014. Expediente No. 25000-23-42000-2013-06871-01. Demandante: Gustavo Francisco Petro Urrego.

III. FALLA

1. Confirmar la sentencia impugnada, por las razones expuestas.

2. Notificar a las partes por el medio más expedito.

3. Enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección

MILTON CHAVES GARCÍA

JULIO ROBERTO PIZA RODRIGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ